Diritto penale

Diritto penale, 14 febbraio 2019, 1° lezione

Per l’esame

Se si frequenta, è sufficiente codice + appunti.

Introduzione

La maggior parte dei reati non si trova nel Codice Penale ma nella Legislazione Complementare, perché non ci stava tutto, considerando che il nostro Codice è del 1930 e mano a mano che le esigenze lo richiedevano, andavano aggiungendosi nuovi reati. Alcune materie, è coerente che si trovino al di fuori del codice, come quelli in materia ambientale in cui c’è stretta connessione con norma penale e norma amministrativa.

Siamo in un sistema che individua i reati sulla base di un criterio puramente formale, ovvero sulla base del tipo di sanzione prevista e precisamente, un reato è un illecito per il quale la legge prevede l’applicazione di una pena (le pene vengono indicate nell’art. 39 c.p. che dice quali sono le pene principali previste per i delitti e per le contravvenzioni). Un illecito è costituito da un precetto, qualcosa che va rispettato, al quale segue, in caso di violazione del precetto, una sanzione e questo meccanismo è di carattere generale, che vale in qualunque settore: un meccanismo che condiziona il comportamento dei consociati, uno schema negativo poiché alla violazione del precetto segue una conseguenza negativa, la sanzione.

Nel nostro ordinamento i reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, a seconda del tipo di pena prevista dalla legge.

• Per i delitti si hanno:
  • L’ergastolo (pena detentiva a vita)
  • La reclusione (pena detentiva)
  • La multa (pena pecuniaria)
• Per le contravvenzioni si hanno:
  • L’arresto (pena detentiva)
  • L’ammenda (pena pecuniaria)

Da un punto di vista giuridico il concetto di reato è un concetto di genere perché include delitti e contravvenzioni e li distinguiamo dal tipo di pena che è stata inflitta, è una nozione formale, che fa riferimento al tipo di pena prevista dalla legge per quel tipo di fatto. Ma cosa caratterizza la sanzione penale, detentiva, rispetto a quella pecuniaria?

Ad esempio, se lasciamo un’auto in divieto di sosta, diciamo che ci hanno fatto la multa, ma non è una multa se no si tratterebbe di un delitto, invece è una sanzione amministrativa pecuniaria, perché si tratta di un illecito amministrativo. La sanzione amministrativa viene applicata dall’Autorità Amministrativa, mentre i reati vengono accertati dal giudice penale attraverso il processo penale in cui ci sono garanzie penali importanti e più grandi di quelle davanti all’autorità amministrativa. Questo perché le sanzioni penali detentive incidono sulla libertà personale, e questo è molto chiaro quando si parla di arresto, detenzione ed ergastolo, e quindi tradizionalmente incidono sui beni fondamentali della persona; le sanzioni pecuniarie, la multa e l’ammenda, non incidono sulla libertà personale, ma sul patrimonio si direbbe.

E se non venissero pagate queste sanzioni pecuniarie, cosa succederebbe? Ad esempio, se non si pagasse la sanzione amministrativa pecuniaria, capita che arrivino gli avvisi e aumenti la sanzione e l’Amministrazione può iniziare una procedura esecutiva per ottenere la somma: si parla di esecuzione forzata, ma diverso è il discorso per le pene pecuniarie, in quanto il codice del 1930 prevede che la pena pecuniaria (multa e ammenda) non pagata per insolvibilità del condannato si convertivano automaticamente nella corrispondete pena detentiva. La multa e l’ammenda non pagate si convertivano quindi nella corrispondente pena detentiva, sulla base di un criterio di ragguaglio (una quantità di lire corrispondeva ad un giorno di detenzione) e quindi anche le sanzioni pecuniarie non pagate incidono indirettamente sulla libertà personale, ma è una soluzione che pone il problema della disparità di trattamento, perché se si è ricchi si paga, se si è poveri si va in carcere.

Questa “trasformazione” quindi quali problemi ha comportato sotto il profilo della legittimità costituzionale? Contro quale principio va a scontrarsi? Contro il principio di uguaglianza (art. 3 Costituzione) in quanto questo tipo di meccanismo di conversione incideva sulla libertà personale a seconda della disponibilità economica del soggetto. Viene perciò dichiarata l’illegittimità del meccanismo di conversione nel 1978, perché il carcere finiva per colpire chi non poteva pagare. Il legislatore interviene con la l. n.689/1981 e stabilisce che la pena pecuniaria non pagata si converte in libertà controllata, perciò multa e ammenda si convertono così. La libertà controllata si caratterizza per il fatto che la persona è libera ma con, ad esempio, una serie di vincoli, di limitazioni (deve presentarsi tutti i giorni ai locali della polizia, non può allontanarsi dal comune di residenza, gli viene tolta la patente, non può uscire di casa prima di una certa ora, deve rincasare entro una certa ora).

In questo modo, ancora oggi, la multa e l’ammenda incidono comunque sulla libertà personale, perché è vero che non si va in carcere, ma se non si pagano si applica la libertà controllata che comunque incide sulla libertà personale del soggetto, sempre indirettamente. Le pene oggi nel nostro sistema si caratterizzano per il fatto di incidere direttamente o indirettamente sulla libertà personale. Non abbiamo più nell’elenco delle pene la pena capitale che invece era prevista nel codice del 1930 essendo in periodo fascista. Il diritto penale, siccome usa la pena che incide sul bene più importante che è la libertà personale, spiega perché sia caratterizzato da garanzie molto elevate, è infatti il settore che ne garantisce di più, proprio perché ci sono sanzioni così pesanti.

La differenza perciò si riscontra sul piano delle garanzie: dato che la sanzione penale detentiva incide sulla libertà personale, il nostro sistema prevede garanzie molto forti sul piano sostanziale e sul piano processuale. L’art. 7 CEDU: Nessuno può essere condannato per un’azione od omissione che al momento in cui è stata commessa non costituiva reato secondo il diritto interno o internazionale (principio di legalità), una garanzia fondamentale che porta a verificare che gli stati la rispettino.

Potrebbe capitare che uno stato non qualifichi formalmente come reato una certa infrazione, operando quindi una truffa delle etichette, chiamando sanzione amministrativa quella che in realtà è una sanzione penale: quando la CEDU va a controllare che venga rispettato l’art. 7 della stessa nei vari stati, non usa il criterio formale, ma parametri sostanziali, guardando la gravità della sanzione, la funzione della sanzione, e non usando quindi il dato formale, per evitare appunto la truffa delle etichette.

Funzione della pena

• Funzione retributiva: la pena dev’essere rapportata, proporzionata alla gravità del fatto commesso e alla colpevolezza del soggetto (principio di proporzione). La pena si applica per compensare, per retribuire il male realizzato dal soggetto, un principio che fonda le proprie origini nella legge del taglione, cioè una sorta di corrispettività tra fatto commesso e sanzione applicata. La teoria retributiva ha avuto inflessioni diverse nel tempo. La critica è invece quella che dice che lo stato non ha il compito di porsi il problema di retribuire, ma di prevenire la commissione di reati.
• Funzione di prevenzione generale: così chiamata perché si rivolge alla generalità dei consociati, affinchè non commettano reati. Funzione svolta dalla pena quando il legislatore prevede che un certo fatto costituisce reato e quindi dice ai consociati che se commettono quel tal fatto, viene applicata una certa pena.
  • Accezione negativa (pena come deterrente): indica la pena come deterrenza, cioè la pena funziona come una minaccia. Ma se si ragionasse sempre e solo in termini di prevenzione generale in questa accezione, il rischio potrebbe essere quello di portare ad una lievitazione delle pene, cioè pensare che se una pena fosse più elevata e più severa, i consociati avrebbero più timore (una soluzione spesso attuata dal legislatore) e per questo timore non commetterebbero reati. Una politica di sanzioni più severe però non significa anche una riduzione del numero dei reati (statisticamente provato).
  • Accezione positiva (pena come condizionamento): la sanzione penale svolge una funzione di orientamento culturale dei consociati, e cioè quando il legislatore prevede che certi fatti costituiscono reato, i consociati non commettono quei fatti non tanto perché hanno timore della pena, ma perché vedono in quei reati un’indicazione di come potersi comportare e come invece no. Se si ragiona in questi termini, si evitano gli effetti della funzione di prevenzione generale negativa (l’aumento delle sanzioni penali), in quanto non è possibile per il legislatore aumentare la sanzione perché se diventa sproporzionata i consociati sentirebbero che la pena sarebbe ingiusta, frutto di un potere arbitrario e cesserebbe il meccanismo di adeguamento culturale.
• Funzione di prevenzione speciale: non si rivolge ai consociati, ma a chi ha già commesso un reato per far sì che non commetta in futuro altri reati. Anche questa è declinata in due accezioni:
  • Accezione negativa: la pena come neutralizzazione, cioè l’idea che finché il colpevole rimane in carcere, non nuoce a nessuno. Ma l’effetto potrebbe essere comunque quello di sanzioni penali molto elevate, che seguono il ragionamento secondo il quale più a lungo si rimane in carcere il colpevole e più si protegge la società da tal soggetto. Se si ragionasse sempre e solo in termini di prevenzione speciale negativa, succede che anche per fatti non gravi si potrebbe ritenere di applicare pene molto lunghe, così da neutralizzare semplicemente il reato, ma tutto ciò non reggerebbe e uno dei motivi è puramente economico, in quanto il carcere costa tantissimo.
  • Accezione positiva: la pena come rieducazione, cioè fare in modo che chi ha commesso il reato non lo ricommetta. Art. 27 co.3 Costituzione, principio di umanità delle pene: le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.

Per quanto riguarda la prima parte dell’articolo, ad esempio fare riferimento al caso Torregiani in Italia del 2013 (questione del sovraffollamento carcerario): l’8 gennaio 2013 è avvenuta la Sentenza Torregiani et al., in cui viene condannata l’Italia. Si tratta della “sentenza pilota”, cioè in questo caso, la CEDU ha riscontrato nel nostro paese un problema endemico, ovvero ha rilevato che il sovraffollamento carcerario era un problema strutturale e ha ingiunto allo Stato italiano di rimediare, perciò non si è limitata ad una valutazione chiusa sul ricorso del ricorrente, ma ha allargato il suo giudizio.

La CEDU ritiene che ogni ordinamento debba avere un meccanismo per il quale, nel momento in cui le condizioni di salute della persona siano incompatibili con lo stato detentivo, l’ordinamento deve avere un meccanismo per garantire la fuoriuscita di quella persona dal circuito penitenziario. Nel caso dei detenuti che nella vicenda Torregiani si erano rivolti alla Corte Europea, questa ha ritenuto che le autorità italiane non avessero garantito condizioni detentive adeguate, anche in questo caso, per lo spazio individuale eccessivamente ridotto all’interno delle ex “celle” (3 m² ulteriormente ridotti dalla presenza di mobilio). È chiaro che finché ci sarà il sovraffollamento carcerario non ci potrà essere effettività per il principio di umanità delle pene all’interno dell’istituto penitenziario italiano.

Mentre per quanto riguarda la seconda parte dell’articolo, la Costituzione italiana ha preso posizione in favore della funzione rieducativa, che di per sé potrebbe anche essere considerato lo strumento di uno stato dittatoriale, “Io ti educo imponendoti un modo di pensare come rieducazione coatta” come la vicenda dei gulag che sono tipici esempi di rieducazione coatta.

La Costituzione però non parla di rieducazione coatta, ci dice che le pene devono “tendere” alla rieducazione, non è imposto, la rieducazione non può mai essere imposta, ma l’ordinamento deve offrire una possibilità e garantire a chi è in carcere di avviare un processo di rieducazione. Lo Stato deve garantire gli strumenti e assicurare strutture, personale e spazi per avviare opere di rieducazione. Il termine “tendere” significa quindi che si devono offrire delle possibilità, dei percorsi di rieducazione, rieducazione che però non dev’essere mai imposta; le pene appunto “devono tendere”, cioè lo stato è obbligato a prestare le condizioni per poter sviluppare la rieducazione.

Rieducazione intesa come risocializzazione, accezione oggi accolta: significa che la pena deve fare in modo che il soggetto possa tornare a vivere nel contesto libero, rispettando i valori della convivenza e i principi sui quali si fondano le regole della convivenza della società stessa. Quest’idea della pena con funzione rieducativa, parte da un presupposto: è vero che la commissione di un reato dipende dalla scelta libera del soggetto di commetterlo, ma le dinamiche che portano alla commissione possono dipendere anche da una serie di fattori, condizionamenti sociali, e quindi vi è anche una sorta di responsabilità della società. L’idea della funzione rieducativa, è quindi un’idea che guarda al soggetto per cercare un reinserimento adeguato nella società.

La vera prevenzione basata sulla pena, si ha scommettendo sulla sua funzione rieducativa, e quindi sull’accezione positiva, non su quella negativa di neutralizzazione, in quanto il soggetto prima o poi uscirà da carcere ed è qua che bisogna lavorare, non preoccuparsi solo di tenerlo dentro incarcerato.

Funzione rieducativa della pena che agisce su due fronti:

• All’interno del carcere: (...).
• Misure alternative alla detenzione: la vera funzione rieducativa è qua, in quanto i dati statistici dimostrano come il tasso di recidiva sia molto più basso in soggetti che hanno seguito percorsi alternativi al carcere, rispetto a quelli che sono stati incarcerati: il carcere è un contesto criminogeno, che aumenta cioè il rischio di commissione di reati.

In un’ottica costituzionale dove le pene hanno questa caratteristica di tendere alla rieducazione e alla risocializzazione si pone il problema dell’ergastolo essendo questa una pena a vita. Com’è compatibile l’ergastolo con l’art. 27 co.3 Costituzione (principio di umanità delle pene)? Era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 27 co.3 Costituzione per incompatibilità con la disciplina dell’ergastolo, ma la Corte rispose dicendo che l’ergastolo non è più pena detentiva a vita, in quanto vi è l’istituto della liberazione condizionale (misura alternativa alla detenzione), la quale si applica all’ergastolano che abbia scontato almeno 26 anni di pena in carcere e di cui sia sicuro il ravvedimento; se ci sono i presupposti della rieducazione, la persona viene liberata e si trova nella situazione di libertà dove c’è un controllo e poi, se dopo 5 anni dalla liberazione non commette reati, l’ergastolo si estingue.

Per questo motivo l’ergastolo non contrasta con l’art. 27 co.3 Costituzione, poiché se il soggetto si è rieducato, può accedere alla liberazione condizionale. Se invece l’ergastolo fosse una pena detentiva a vita non solo contrasterebbe con la norma costituzionale, ma anche con la CEDU che ci dice che sono ammissibili pene a vita sì ma con la condizione che ci sia la possibilità che la persona rientri in libertà con l’applicazione di vari istituti. Oggi sempre di più si ritiene che la pena quando debba essere eseguita, non conta più quale reato sia stato commesso, la pena non deve guardare al passato ma al futuro, deve entrare in dialogo con la persona per disegnare un buon percorso educativo, ovviamente dopo 26 anni il fatto commesso assume una connotazione molto diversa, infatti in tutto quel tempo la persona cambia: supponiamo che un soggetto sia condannato a 19 anni, 26 anni sono un bel lasso di tempo in cui la persona cambia decisamente, quindi non cambia se la persona ha ucciso una o più persone alla luce della pena. Ovviamente nel disegnare un piano di rieducazione si guarda il fatto commesso in relazione alla pena (ai minori non si può dare l’ergastolo).

Le misure alternative alla detenzione, così come la liberazione condizionale, chiaramente non vengono concesse a tutti, ma vengono concesso a seconda del tipo di reato commesso, a seconda del percorso rieducativo (se c’è o non c’è) ecc. Ci sono però alcuni reati, in materia di criminalità organizzata, che sono indicati, insieme anche ad altri, nell’art. 4 bis o.p., per i quali è previsto che l’accesso alle misure alternative e alla liberazione condizionale è ammesso solo se collaborano con la giustizia e se non hanno più alcun collegamento con l’organizzazione criminale di appartenenza.