Diritto penale

Diritto penale 02/10/2017

Il diritto penale è quello che descrive il reato, il diritto processuale penale è la fase successiva. Il nostro sistema giuridico è un sistema di diritto positivo, cioè basato su leggi, il diritto penale parte dalle leggi, a differenza di alcuni ordinamenti tipici del common law in particolare quelli anglosassoni, la decisione di un giudice (precedente costituzionale?) non crea diritto. Nel nostro paese il diritto penale sta tutto scritto. Il codice penale è una legge che ha la pretesa di disciplinare organicamente l’intera materia penale. In realtà così non è perché si conoscono molte altre norme, leggi che sono state introdotte con norme successive.

Il codice penale

Il nostro codice si distingue in parte generale (contiene tutti i principi generali, cioè applicabili potenzialmente a tutti i reati, principi che ci guidano nell’applicare e capire le leggi speciali in cui sono disciplinati i singoli reati) e una parte speciale (norme in cui sono determinati i singoli reati, ad esempio il furto, perché è un reato specifico).

Il giurista conosce la legge (il diritto). Il diritto penale però sta nel codice, il diritto penale ha di vantaggio che ha una parte generale, cioè principi generali stanno tutti nella parte generale. Il giurista tendenzialmente conosce a memoria la legge. Il giurista penale non si occupa solo di leggi e norme giuridiche, ma è anche un logico e un filosofo, si tratta di regolare la convivenza sociale e stabilire cosa è accettabile o non in una comunità di persone; ma l’applicazione pratica del diritto penale comporta la sanzione più violenta che il nostro diritto prevede che è la limitazione della libertà personale.

Conoscenza del diritto penale

La conoscenza del diritto penale richiesto al cittadino è la coscienza della cosiddetta ‘sfera parallela laica’ è quella conoscenza non qualificata del diritto che il cittadino ha, cioè nozioni che chi vive in una società deve conoscere.

Il reato è una azione umana, cioè quella condotta umana cui la legge ricollega una sanzione penale. Chi stabilisce la pena e secondo quali criteri è il legislatore. Ci sono diversi modi per concepire il reato, come azione umana deplorevole, socialmente inaccettabile, azione umana inaccettabile... ma sono definizioni sostanziali, in realtà per individuare quell’illecito penale basta seguire il criterio formale e quindi guardare la pena, se questo comportamento collega a una nozione di tipo penale, allora so che è un reato, perché sono sanzioni penali.

Ci sono altri illeciti ma non sono reati, ad esempio le sanzioni del diritto civile è il risarcimento. La sanzione del diritto amministrativo e la sanzione amministrativa pecuniaria. Quindi per stabilire quali comportamenti illeciti sono un reato basta guardare la pena, sono pene le misure di sicurezza allora si tratta di reati. Sono reati in quanto sono previste delle pene. Il reato quindi è un fatto umano al quale la legge collega una sanzione penale, che può essere una pena o una misura di sicurezza.

Funzione della sanzione penale

La funzione della sanzione penale da una parte è difendere la società da colui che ha commesso reato e dall’altra parte risocializzare colui che ha commesso un reato. Gli articoli della costituzione che ci interessano sono: articoli 24, 25, 27. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge.

• Articolo 25 secondo comma: che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.
• Nessuno può essere punito per un fatto che non sia previsto come reato dalla legge che deve essere stata in vigore prima del fatto.
• Articolo 27: le pene non possono consistere in trattamento contrari al senso di umanità.

Il diritto penale sta solo scritto nella legge. La funzione penale ha lo scopo da una parte di proteggere la società, i consociati da colui che ha commesso reato e dall’altra risocializzazione il soggetto che ha commesso reato. Le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Infatti la funzione non è quella di “punire” ma quella di rieducare e che nella società possa esserci una convivenza pacifica.

Principi del legislatore

Il legislatore nel prevedere i reati si deve ispirare a una serie di principi. Principi che guidano il legislatore a prevedere le norme penali e guidano l’interprete nell’applicare le norme penali. Sempre perché lo scopo del legislatore è quello della convivenza pacifica, deve bilanciare gli interessi in gioco.

• Principio materialità: il nostro è un diritto penale del fatto e non delle intenzioni (o del pensiero). Vuol dire che il reato è un accadimento determinato da un comportamento attivo o passivo, che ha degli effetti verso l’esterno.
• Offensività: un reato per essere punito deve essere offensivo di un bene giuridico (un interesse lo diritto altrui, un esempio è l’articolo 624 sottrazione della cosa mobile altrui). Se mi impossesso di un grappolo d’uva altrui ho sì rubato, ma il mio comportamento non è davvero offensivo del bene giuridico consistente nel diritto di proprietà. Il bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice deve essere effettivamente leso o offeso dal mio comportamento.

Il bene giuridico è un interesse che la norma giuridica penale mira a proteggere. È un interesse socialmente rilevante che necessita di una protezione giuridica. È un accorpamento di interessi idonei a realizzare uno scopo utile per il sistema sociale o per la parte. La tutela del bene giuridico garantisce la pacifica convivenza dei consociati.

Teoria del bene giuridico

Il concetto di bene giuridico ha delle ascendenze illuministiche, secondo Dearbon il diritto soggettivo che alcuni hanno fatto coincidere con il bene giuridico è un concetto un po' riduttivo, perché non devono essere soli diritti soggettivi quelli con tutela penale, ma ci potrebbero essere diritti o interessi ulteriori. Oggi la teoria più accreditata è quella di Fonlist, secondo cui il bene giuridico è quello che detta il limite alla podestà giuridica dello Stato. Questo perché il legislatore non crea il bene giuridico ma lo cerca e lo trova all’interno di una certa comunità. La norma giuridica trova i beni giuridici da tutelare all’interno della società.

A livello costituzionale si impongono altri principi oltre a questi, cioè:

• Principio di colpevolezza
• Estrema razio
• Prevenzione generale e speciale

Il nostro codice è il Rocco, il codice precedente era il codice Zanardelli. Rocco era ministro della giustizia di epoca fascista, tecnicamente ci sono stati alcuni adattamenti in seguito ad alcuni avvenimenti con la costituzione o con interventi normativi. Di Rocco ce ne sono due, Arturo e Alfredo che lavoravano insieme e quindi si deve a loro il codice che mette insieme la dottrina di Rocco.

Rocco e (Leding) pensando che al concetto di bene giuridico si debba aggiungere una funzione pragmatico costruttiva, cioè il reato coinciderebbe con la razio o scopo della norma, cioè se lo scopo della norma sul furto è tutelare la proprietà allora il bene giuridico tutelato è la proprietà e il furto (è una concezione che la professoressa non condivide molto perché il diritto diventerebbe autoreferenziale e quindi il bene giuridico non darebbe più un limite alla podestà punitiva del legislatore).

In più dividevano il bene giuridico in generico (rispetto del potere statuale) e specifico. All'evoluzione di questa linea si arriva con il nazismo, i cui oggetti della tutela penale è violazione del dovere di fedeltà dello stato etico. Si oscilla nei diversi anni tra la concezione della funzione dogmatica ricostruttiva di bene giuridica e quella politico criminale e si arriva poi agli ordinamenti liberal-democratici. Il bene giuridico dà il limite alla legittimazione punitiva del legislatore, cioè si dà di bene giuridico un concetto pre-positivo. Il nostro è un sistema di diritto positivo, quindi se il bene giuridico ha questa accezione significa che esiste prima della norma giuridica, il legislatore deve analizzare la società e individuare quei beni giuridici e interessi che deve tutelare per garantire la convivenza pacifica.

La dottrina è formata da autori dei libri e professori mentre la giurisprudenza sono le sentenze. Il diritto è fatto dalla legge ma i giudici la applicano. Noi seguiamo la teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico, cioè per sapere quali sono in questo momento i beni giudici meritevoli di tutela dobbiamo badare alla costituzione. Ad esempio amministrazione della giuridica, patrimonio, pubblica amministrazione… sono tutti beni giuridici che la costituzione prende direttamente o indirettamente in considerazione. Il legislatore deve tutelare con lo strumento penale gli interessi che egli cerca nella comunità che vuole che viva pacificamente quelli considerati, anche implicitamente, nella costituzione.

Il legislatore deve tenere conto di tutto questo quando vuole assumere la veste di legislatore penale dell'inviolabilità della libertà personale, che i reati violino in sostanza questa libertà e del fatto che deve selezionare i beni giuridici che vuole proteggere attraverso lo strumento del diritto penale.

La funzione di garanzia della legge penale

In generale il bene giuridico è una legittimazione negativa al potere punitivo dello Stato. Il bene giuridico deve consentire anche a noi una lettura critica delle norme giuridiche perché si vogliono evitare uno stato assoluto e totalitario che impone dei valori ai cittadini, lo stato non deve imporre ma individuare i valori che in quella società consentono la convivenza pacifica e tutelarli con lo strumento giuridico.

Come li tutela? Con il diritto. Oggi il nostro legislatore deve considerare:

• Colpevolezza
• Estrema razio o sussidiarietà: il diritto penale è lo strumento più potente che c'è. Un altro limite alla podestà punitiva dello stato è il fatto che lo strumento penale si deve usare solo quando tutti gli altri strumenti non sono adeguati o sufficienti. Il diritto penale si usa come estrema razio come modalità punitiva e sussidiario rispetto a tutti gli altri, laddove non basti allora si passa alla norma penale. A seconda del rango del bene giuridico protetto ci saranno delle modalità di lesione soltanto previste come penalmente rilevanti o lesioni in qualunque modo compiute. I beni giuridici che la costituzione prevede possono essere di rango diverso, ad esempio la vita, la salute, l’integrità fisica sono tutti protetti dalla costituzione, allora la vita in ragione dell’elevatezza del suo rango è un bene giuridico che il legislatore tutela da qualunque aggressione. Ci sono altri beni giuridici di rango inferiore che non sono tutelati da qualunque aggressione con lo strumento penale, sono tutelati con lo strumento civile e con quello penale solo le aggressioni che non si riesce a evitare e prevenire se non con la minaccia penale, ad esempio furto, truffa, rapina e appropriazione indebita sono i più classici reati contro il patrimonio, il patrimonio viene messo in pericolo da questi comportamenti, però c'è differenza, contro la vita qualsiasi modalità di omicidio è reato, mentre per il patrimonio ce ne sono già quattro, vi sono descritte alcune lesioni del patrimonio altrui che costituiscono reato, altre modalità di lesione del patrimonio neanche sono reato. In questo caso di lesione al patrimonio la tutela penale è così frammentata perché il patrimonio è un bene giuridico di rango inferiore rispetto alla vita. Sono valutazioni di politica criminale. (575 articolo). Per essere davvero sussidiario deve essere anche frammentario. Il diritto penale va a riempire quei vuoti che gli illeciti di altra natura non riescono a riempire.

Riserva di legge

L’articolo 25 esprime il principio di legalità attraverso quattro diversi principi: riserva di legge, irretroattività della legge sfavorevole, tassatività e divieto di analogia in mala partem (sfavorevole).

Per la riserva di legge interessa l’articolo 25 primo capoverso, l’articolo 1 del codice penale e l’articolo 8 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino.

• Articolo 25 della costituzione: Nessuno può essere punito se non per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.

Quali sono le differenze tra le due?

• La costituzione si rivolge al legislatore, il codice penale si rivolge all’interprete cioè al giudice. La costituzione quindi detta dei limiti al legislatore, che può fare diritto penale solo con legge non con altri atti normativi. Se il legislatore emanasse una norma penale non con legge, il primo giudice che si trova davanti alla norma la manda in C. Costituzionale che la rende incostituzionale.
• L’articolo 1 si rivolge invece all’interprete, cioè a chi il diritto penale lo deve interpretare, e afferma che se un fatto non è previsto dalla legge come reato il giudice deve punire solo con le pene previste dalla legge.
• Il principio di garanzia ispira sempre l’interprete penale, cioè garantisce colui che è accusato dall’applicazione sfavorevole, dall’arbitro del giudice.. deve sempre tutelarlo. La costituzione limita il potere punitivo del legislatore (legislatore puoi fare solo questo e in questo modo).
• Se io leggo il 25 posso comunque intendere che il “punire” comporta una pena e nell’articolo 1 esplicita i principi che sono contenuti nella prima parte del capoverso del 25.
• La razio dell’articolo 25 capoverso, la divisione dei poteri di Montesquieu cioè legislativo, giudiziario ed esecutivo, del legislatore abbiamo parlato, dei giudici anche, ci manca il potere esecutivo. L’articolo 25 vuole evitare che il potere esecutivo emani norme penali perché è il parlamento che è l’organo che rappresenta i cittadini che è stato eletto da quest’ultimi. Quindi visto che il diritto penale, la libertà personale allora si ritiene che il procedimento legislativo sia quello più idoneo a salvaguardare la libertà personale.

Il concetto di riserva di legge riguarda la gerarchia delle fonti, secondo alcuni la riserva di legge deve essere assoluta, cioè solo la legge formale può stabilire norme di carattere penale. Secondo altri, che sostengono una riserva di legge relativa, anche leggi secondarie potrebbero essere fonte di diritto penale. Secondo altri ancora può essere tendenzialmente assoluta, cioè sono ammissibili come fonte di diritto penale i decreti legislativi e decreti legge. Secondo altri ancora è ammissibile una integrazione regolamentare della legge penale se la legge stabilisce caratteri, presupposti, limiti, contenuto dell’intervento integratore.

La prima è una teoria molto garantistica, ma inaccettabile, la seconda anche è inaccettabile, quella accettabile la teoria per cui anche i decreti sono accettati come fonti di norma penale. Per alcuni settori molto tecnici è necessaria la funzione integratrice del regolamento. Legge regionale: perché una legge regionale non può disciplinare la materia penale? Innanzitutto perché lo afferma l’articolo 117, oltre a questo poi vi è un altro motivo: oltre all’articolo 117, tra le norme dei diritti fondamentali c'è l’articolo 3 che tratta il principio di eguaglianza, secondo cui se in ogni regione ci fosse una legislazione penale diversa il principio di uguaglianza a livello nazionale non sarebbe per niente rispettato. Oltre questo si ritiene poi che la politica criminale all’interno di uno stato si ritiene che solo il legislatore nazionale possa intervenire per le questioni penali.

Ci sono alcune norme che non sono strettamente norme penali, nel senso che non incriminano ma scriminano (leggi scriminanti, come la legittima difesa). Secondo una teoria con la legge regionale non si può creare fonte di diritto penale, ma si può creare situazioni di favore, di liceità, cioè possono regolamentare materie (come i rifiuti) in maniera differente, cioè la regione può fare fonte diritto penale laddove sia una norma di scriminazione non incriminazione. Secondo un interpretazione più diffusa anche le scriminanti devono essere previste dalla legge statale non regionale.

Esempio di norma penale IN BIANCO è l’articolo 650 del codice penale: Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a duecentosei euro. Secondo alcuni è una norma in bianco poiché esprime la pena ad un ordine non definitivo; in realtà secondo altro non è una norma in bianco, è una norma che punisce la disobbedienza all’autorità, disobbedienza intesa come il non aver temperato a un obbligo dato per il rispetto dell'autorità.