Diritto penale 2 - parte speciale

IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ FRA FUNZIONI DI GARANZIA E

RISCHI DI FORMALISMO

1. Nota introduttiva: principio di legalità e funzioni della parte speciale

‘il precipitato tecnico’ del 1

È noto che la parte speciale rappresenti principio di legalità : oltre a

rappresentare il ‘luogo’ nel quale attraverso la descrizione delle singole fattispecie le scelte

repressive dello Stato prendono corpo (c.d. funzione politico-criminale), la parte speciale soddisfa

anche e soprattutto la certezza del diritto che costituisce a sua volta lo scopo ultimo ed

imprescindibile del principio di legalità e dei suoi corollari (c.d. funzione di garanzia), in quanto,

attraverso la preventiva descrizione di ogni singolo fatto vietato, essa assicura:

− la preventiva conoscenza, da parte dei consociati, di ciò che è vietato e di ciò che non lo è

(garanzia sostanziale):

− una rigorosa delimitazione dei poteri di indagine e di accertamento dell’Autorità Giudiziaria

(garanzia processuale).

Lungi dal dover essere ulteriormente approfondito e/o rivisitato, lo stretto legame esistente fra

nullum crimen sine lege e parte speciale sembrerebbe da ribadirsi quale premessa per uno studio, di

natura esegetica, delle singole fattispecie e dei diversi settori della legislazione in cui esse si

articolano.

Il principio di legalità continua a mostrare diverse ‘criticità’, riconducibili a due fondamentali

macro-questioni.

2. (a) Tensione fra principio di legalità e interpretazione. Alla ricerca di un equilibrio

lo studio del ‘diritto cioè dell’insieme

Il primo ad indurre una ri-problematizzazione è vivente’,

delle massime giurisprudenziali formatesi in sede esegetico-applicativa: essa si caratterizza per il

frequente succedersi e/o addirittura contrapporsi, rispetto alla stessa norma incriminatrice, di

diverse, possibili interpretazioni, in grado di determinare in senso radicalmente diverso (punibilità o

non) il destino di un fatto storico sottoposto a giudizio penale; [l’impressione è] di un sistema di

incriminazioni in realtà assai meno ‘solido’ di quanto affermato in via di principio perché

liberamente interpretabile da chi di volta in volta si trova a doverlo applicare ai casi concreti; un

di un’aspettativa (giudice mero esecutore

sistema generatore di una voluntas legis certa e

predefinita) illusoria e irrealizzabile.

La questione, postasi subito dopo la fine della Seconda Guerra Mondiale, nel generale quadro

della polemica sul Positivismo giuridico, è di recente riemersa sulla scia di tutte quelle ricerche che,

dalla metà degli anni ’90, hanno evidenziato come la giurisprudenza penale sia solita ritagliarsi

(se non addirittura ‘creatività’)

ampi spazi di discrezionalità interpretativa e che hanno fra le altre

cose suggerito una rimeditazione dei tradizionali confini fra interpretazione estensiva e analogia.

Nei Paesi di civil law, il quadro che emerge dalla prassi giudiziaria è assai meno rigido e

‘il destino’

schematico di quanto la presenza del principio di legalità possa far supporre: che

(punibilità o meno) di un certo accadimento sottoposto a giudizio sia a sua volta legato ad una

verifica di conformità agli elementi costitutivi di una specifica fattispecie incriminatrice, è cosa che

appartiene all’essenza del principio di legalità; la ‘scoperta’ è che attraverso quella verifica,

disponendo dei soli, possibili significati attribuibili alle parole scolpite nella norma incriminatrice,

al giurisprudenza finisce con l’assumersi poteri di adattamento alla fattispecie al mutare della

1 Da intendersi quale espressione comprensiva di diversi principi che segnano la sottoposizione del giudice penale alla

legge scritta: irretroattività, determinatezza e tassatività. 1

coscienza sociale simili a quelli che gli ordinamenti di common law, e dunque un ruolo ben più

quello di mera ‘bocca che pronuncia le parole della legge’.

significativo di

Che nell’applicazione delle fattispecie in cui si articola il sistema penale, legalità e

interpretazione vivano un rapporto di tensione continua ed incessante è un dato scientificamente

provato.

Una prima ragione per lo studio delle fattispecie criminose che muova a sua volta

dall’approfondimento delle radici culturali e ideologiche del nullum crimen sine lege: finalizzata

anzitutto a cercare di mettere ordine fra legalità e interpretazione, al duplice fine, da un lato di

impedire che la ricchezza e la pluralità degli indirizzi interpretativi induca a relativizzare la

l’interprete una sorta di arbitro assoluto del sistema; dall’altro

funzione di garanzia e a considerare

di evitare di confondere funzione di garanzia con un meccanismo applicativo asettico e avulso dalla

realtà dell’esperienza giuridica.

(b) Il preteso effetto “deresponsabilizzante” del principio di sottoposizione del giudice

3. alle ipotesi espressamente codificate

Un rilievo tutt’oggi ricorrente, soprattutto nella cultura di common law e fra i cultori del diritto

penale internazionale, è che il principio di legalità sarebbe pienamente conforme ai suoi scopi di

garanzia solo là dove il rischio di un uso strumentale del potere di punire è assai alto e il livello di

protezione della libertà individuale deve perciò raggiungere la sua massima intensità; mentre

sarebbe del tutto sproporzionato ed irragionevole là dove ad essere oggetto di giudizio su

comportamenti contrari al più elementare senso di umanità ed il cui carattere criminale è

riconosciuto come tale da tutte le legislazioni penali del mondo. La riduzione del lavoro del giudice

‘espressamente’ ed ‘inequivocabilmente’ contenuto in

a mera applicazione di ciò che è

disposizioni così frammentarie quali quelle dei codici e della legge scritta, non solo favorirebbe il

ma avrebbe addirittura un effetto ‘deresponsabilizzante’

formarsi di odiose zone di impunità nei

confronti della giurisprudenza, impedendole di confrontarsi con le esigenze di giustizia del caso

a tollerare fatti atroci ma ‘atipici’ o al contrario punire, perché ‘tipici’, fatti

concreto ed inducendola

che consuetudini sopravvenute alla loro criminalizzazione o anche solo un elementare senso di

invece a non punire; da qui l’idea

giustizia indurrebbero che in ambiti, quali quello internazionale,

meno condizionati da una rigida gerarchizzazione e formalizzazione delle fonti, il nullum crimen

sine lege possa, entro certi limiti, comunque tollerare il ricorso a fonti materiali e allo stesso

procedimento analogico. sicuramente un merito ‘culturale’, che è quello di ricordare all’interprete

Simile obiezione ha carne ed ossa, l’obbligo di fedeltà del

come, almeno nei settori in cui i reato offende le vittime in

al diritto scritto debba sempre e comunque armonizzarsi con un’aspettativa sociale di

giudice nella soluzione dei casi concreti, il cui soddisfacimento rappresenta il ‘minimo

giustizia e di equità

etico’ di ogni sistema punitivo che non voglia meramente simbolico e del tutto avulso delle

tutela. Essa tuttavia pecca ‘per eccesso’, allorché crede di individuare nel

aspettative sociali di

binomio legalità-tipicità un elemento addirittura disfunzionale al pieno soddisfacimento di

quell’aspettativa. In realtà, negli ordinamenti soggetti al nullum crimen sine lege, la giurisprudenza

ha a disposizione diversi strumenti di confronto critico col diritto scritto, che le consentono di

conciliare il rispetto delle funzioni della legalità-tipicità con le aspettative di equità e giustizia.

alla metà degli anni ’60, la scienza

Nel periodo che va dalla fine della Seconda Guerra Mondiale

penalistica e quella gius-filosofica dettero vita ad un intenso dibattito che aveva ad oggetto il

problema dei limiti di soggezione del giudice alla legge scritta e dunque, implicitamente, il primato

di quest’ultima su qualsiasi altra valutazione di ‘giustizia sostanziale’ o di politica criminale; oggi

risulta essersi radicata una ben più precisa distinzione fra formalismo giuridico (inteso come

‘acritica’ dipendenza del giudice alla lettera della legge) e necessaria tipicità del reato (che non

impedisce al giudice un confronto con la legge scritta, ma semmai gli impone, nella ricerca della

‘giusta’ soluzione al caso concreto, un obbligo di aderenza linguistica al significato letterale delle

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espressioni in essa contenute). È necessario ripercorrere ratio e caratteri fondanti del principio di

legalità negli Stati a tradizione liberaldemocratica.

4. Il nullum crimen sine lege quale principio irrinunciabile del diritto penale

contemporaneo all’inizio

È noto come la circostanza che il nullum crimen sine lege sia solitamente collocato dei

all’importanza che questo principio ha assunto nella

codici penali, non è casuale, ma è dovuta

materia penalistica: a partire dalla Rivoluzione francese, il principio di legalità è considerato una

fondamentale conquista di civiltà giuridica e, in quanto tale, espressamente o implicitamente

in tutte le democrazie che si riconoscono nell’idea dello Stato di Diritto.

riconosciuto Vero è che

esistono sistemi giuridici democratici nei quali il principio parrebbe essersi affermato solo in tempi

recenti o è ancora in via di affermazione; e dove ai giudici è ancora oggi consentito fondare la

punibilità di una certa condotta su fonti materiali, come il precedente giurisprudenziale (Paesi di

o addirittura l’analogia (Paesi Tale “ritardo” è dovuto a precise ragioni

common law) scandinavi).

storiche e che comunque, oramai, anche in questi Paesi è dato assistere ad un ampio e sempre più

convinto movimento dottrinale, favorevole alla codificazione e ad una più rigorosa legalità dei rati

e delle pene, che ha già dato importanti risultati sul piano legislativo.

Ma qual è la ragione di questa lenta ma inesorabile affermazione del principio di legalità nella

cultura penalistica moderna? e indiscutibile

In linea generale, il nullum crimen sine lege è fornito di un’intrinseca razionalità,

che gli conferisce una forza ed una saldezza difficilmente eguagliabili da altri principi del diritto

penale, dimostrate dalle vicende storiche che ne hanno segnato la progressiva affermazione, ma

anche l’ampiezza dei presupposti teorici sui quali esso può basarsi.

a) In quanto tipica espressione della cultura liberale, il principio di legalità è stato uno dei

principali bersagli dell’azione demolitrice dello Stato di Diritto intrapresa dai regimi

totalitari del secolo scorso (Nazionalsocialismo, Stato sovietico) finendo comunque, al

termine di vicende assai drammatiche, col riaffermarsi pienamente.

Il ‘segnale’ più eloquente circa la particolare ‘forza’ del

b) nullum crimen sine lege è tuttavia

rappresentato dalla molteplicità delle argomentazioni, fra loro concorrenti, di cui la scienza

penalistica dispone a sostegno di questo principio. Diverse sono le impostazioni teoriche:

− da quelle c.d. “penalistiche” (che ne individuano il fondamento in esigenze intrinseche

al sistema penale), quali fondate su concetto di prevenzione generale o sulla categoria

della colpevolezza;

− a quelle c.d. “extra-penalistiche” (fondate su paradigmi di tipo filosofico o politologico),

come l’idea che questo principio altro non sarebbe che una “propaggine” di un più

generale e superiore principio di giustizia o della tesi che ne fa un presupposto logico

ed ineluttabile della norma-comando o ancora alla ben più famosa e affermata

impostazione secondo cui assolverebbe ad una funzione di garanzia del singolo da un

uso arbitrario del potere di punire.

Ciò che preme sottolineare è l’estrema modernità e duttilità di queste teorie: se pur elaborate in

epoche assai diverse dalla nostra, esse conservano infatti oggi pressoché intatta la loro attualità,

riuscendo addirittura a fornire nuove e solide basi al continuo riformarsi (per via legislativa o anche

solo giurisprudenziale) dei sistemi penali.

Assai emblematica è la teoria che afferma esistere un legame fra legalità e colpevolezza.

Nell’ordinamento giuridico italiano, ‘storica’

una dimostrazione è contenuta nella sentenza

che ha ‘ridimensionato’ la perentorietà dell’art. 5 del codice penale

della Corte cost. n. 364/1988

italiano sull’ignorantia dando così un contributo decisivo all’allinearsi del nostro sistema

legis,

penale al principio costituzionale della responsabilità penale personale. Come si evince da alcuni

passaggi-chiave della sentenza, a spingere la Corte a quella decisione è stata, fra le altre cose,

l’esigenza di ‘riconciliare’ la disciplina dell’error juris con un diritto penale caratterizzato oramai

3

da una sempre più marcata ‘decodificazione’ dei reati e delle pene e dunque dai contenuti sempre

da ‘riconoscere’ e da interpretare.

più difficili

Se è vero che esiste un fenomeno di ‘decodificazione’ il quale, incidendo negativamente sulla

e quindi sull’esatta conoscibilità

determinatezza dei precetti penali può addirittura in alcuni casi

escludere la colpevolezza dell’agente, ciò vuol dire il ricorrere o meno di quest’ultima dipende, fra

l’altro, anche da una puntuale predeterminazione legale del divieto. Ciò che in questo modo viene

ad affermarsi è insomma una stretta relazione fra ‘chiarezza’ del quadro normativo che ha

il comportamento dell’agente e

determinato giudizio di rimproverabilità.

Le ragioni ‘forti’ del principio:

5. extrema ratio del diritto penale e funzione di garanzia

dall’arbitrio nell’esercizio della potestà punitiva

Non vi è dubbio che la tesi oggi di gran lunga prevalente è secondo cui la vera ragion d’essere

di legalità risiederebbe in un’esigenza

del principio politico-criminale: vale a dire garanzia

dell’Individuo da un uso arbitrario della potestà punitiva.

Il punto di partenza è rappresentato dal tipo di sanzioni che hanno caratterizzato e continuano a

caratterizzare il diritto criminale, vale a dire il carcere o addirittura la morte: poiché quelle sanzioni

finiscono per comprimere o distruggere beni di altissimo rango, cioè la libertà personale o la stessa

il loro uso non solo va considerato come l’ultima

vita, ratio delle possibili risposte alla devianza e

dunque limitato alle sole ipotesi di riprovevole aggressione dei beni o valori fondamentali di

ma va anche circondato da precauzioni di natura “formale” che riducano al minimo il

convivenza,

rischio di abusi e strumentalizzazioni da parte dei detentori del potere.

Il principio di legalità affonda le sue radici nel giusnaturalismo illuminista del XVIII secolo e in

particolare nella dottrina del contratto sociale. Il nucleo centrale di questa impostazione è noto: la

sottoposizione del singolo all’Autorità statuale, e dunque alla potestà punitiva, rappresenta il prezzo

che gli Uomini, liberi per natura, pagarono allorché, per garantire la pace sociale dalle aggressioni

individuali, essi furono costretti ad organizzarsi e a cedere una porzione della propria libertà in

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cambio della sicurezza. Nello Stato di Diritto, mentre la libertà è la regola, la pena rappresenta

un’eccezione, l’interesse generale

giustificata solo da una necessità di tutelare alla pace sociale; e

al principio di legalità è assegnato il compito di evitare che la pena criminale diventi invece uno

strumento di affermazione di interessi individuali e parziali.

Ma in che modo? Fornendo una duplice garanzia:

− e non “di parte”:

la conformità della politica criminale a interessi generali affidando non

qualsiasi “norma”, ma quella votata da un Parlamento liberamente eletto, il potere di dire

cosa è punibile e cosa non lo è, esso preserva infatti la società dal pericolo che la politica

criminale sia frutto dell’imposizione di una minoranza dispotica (c.d. 3

ratio democratica).

− la protezione del singolo da un uso arbitrario del potere di punire: col circoscrivere

l’utilizzo della macchina repressiva ai soli comportamenti preventivamente descritti da

apposite norme incriminatrici, il principio di legalità fissa un limite invalicabile al potere

inquisitorio e punitivo dello Stato ed indica al contempo una linea di condotta del cittadino,

che è così in grado di distinguere ciò che è lecito da ciò che non lo è (c.d. ratio di certezza).

2 La dottrina odierna è solita dare grande importanza a questo passaggio argomentativo, in quanto esso rappresenta il

passaggio decisivo nel processo di c.d. laicizzazione de diritto penale moderno.

Assai famosa, fra i penalisti di formazione europea, è ancora oggi l’espressione usata, alla fine del secolo scorso, da

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uno dei più grandi criminalisti moderni, Franz Von Lizst, secondo il quale il principio di legalità sarebbe “il baluardo

(…)

del cittadino contro la forza brutale della maggioranza, contro il Leviatano”.

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I due ‘volti’ della funzione di garanzia:

6. il fondamento democratico delle scelte di politica

criminale

Quanto alla ratio democratica, non di rado sottovalutata dagli stessi penalisti, riveste

decisiva per la comprensione del

un’importanza nul