Riassunto esame Diritto del Lavoro, prof. Maresca, libro consigliato Diritto del Lavoro, Ghera

Le fonti - profili storici e di politica legislativa

Evoluzione storica: 3 fasi

• Legislazione sociale
• Incorporazione
• Costituzionalizzazione

Legislazione sociale

Nasce in seguito alla rivoluzione industriale. Eccezionale rispetto al diritto comune. Il c.c.1865 non disciplina il lavoro, ma solo la locazione di opere (e solo a tempo determinato). Il lavoro industriale non era regolamentato, vi era massima autonomia privata. In Francia, la L. Chapelier del 1791 vieta le associazioni sindacali. Lo stesso fa il Combination Act in Inghilterra nel 1799. Tuttavia nel 19^° secolo la situazione degli operai si aggrava, per questo cadono i divieti e vengono create leggi in favore dei lavoratori (per dare dei limiti all’orario di lavoro, per regolare il salario…).

Le prime norme della legislazione sociale riguardarono la tutela dei fanciulli e delle donne, l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e il riposo settimanale e festivo, limitate però agli operai. Inoltre, le tutele non si ebbero solo tramite la legge, ma anche con il metodo contrattuale o dell’autotutela collettiva, ossia di regole che assumevano valore di norme (consuetudini). In Italia, ad esempio, la prassi sindacale portò all’istituzione del Collegi dei Probiviri: le controversie tra operai e industriali erano decise in giudizi secondo equità (il giudice iniziava la sentenza con la frase “è giusto che…”), in base a regole desunte dalla prassi sindacale o dalla contrattazione collettiva.

Incorporazione

Interviene il legislatore a causa dell’accresciuta rilevanza del fenomeno del lavoro dipendente. I principi del diritto del lavoro sono incorporati nel diritto privato, ma rimangono sempre un diritto speciale. In seguito alla codificazione unificata, ad esempio, mentre per il diritto commerciale vi è stata una vera e propria unificazione, per il diritto del lavoro si tratta solo di incorporazione (i principi sono comunque autonomi). La L. 563/1926 istituisce il corporativismo del periodo fascista: soppressa la libertà dei sindacati con il permesso solo di un unico sindacato dei lavoratori e un altro degli imprenditori, oltre ai contratti collettivi con efficacia erga omnes.

Costituzionalizzazione

Dal 1948 si apre una nuova fase: il diritto del lavoro assume rilevanza costituzionale superiore rispetto al diritto civile e commerciale. Il lavoratore è considerato il contraente più debole, e per questo viene protetto.

La contrattazione collettiva serve per determinare concrete condizioni salariali, normative e sindacali. La legislazione rafforza ed estende la tutela dei diritti già riconosciuti dalla Costituzione, dal codice civile e dalla stessa contrattazione collettiva. Dopo la Costituzione, si hanno due linee di tendenza: prima si integra la disciplina minimale di protezione, successivamente la tutela si estende alla dignità sociale (legislazione di promozione, es. Statuto dei Lavoratori L.300/1970).

Dal 1975 invece inizia una nuova fase: il diritto del lavoro della crisi, che ha come obiettivo garantire la difesa e la crescita dei livelli di occupazione. La disciplina protettiva da rigida diviene flessibile, poiché la tutela dell’occupazione prevale sulla tutela del lavoratore (garantismo flessibile). Negli anni ’90 assistiamo a numerosi cambiamenti, che iniziano con le pratiche sempre più frequenti di concertazione tra Governo e parti sociali, continuano con la partecipazione all’UE (con tutti gli effetti che trattati, regolamenti e direttive hanno sul nostro ordinamento interno) e culminano nel federalismo (L. Cost. 3/2001 di modifica dell’art. 117 Cost).

Il lavoro subordinato

Art. 2094 e ss. c.c. + leggi speciali. In tale normativa non si nomina mai il contratto di lavoro. L’obbligazione di lavoro è disciplinata non nel libro IV (delle obbligazioni) ma nel libro V (del lavoro), recante la disciplina dell’impresa per mostrare stretta connessione tra quest’ultima e il lavoro stesso.

Il c.c. 1865 disciplinava esclusivamente la locazione delle opere: locatio operis per lavoro autonomo, locatio operarum per lavoro subordinato. Art. 1570: Locazione delle opere – Contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per l'altra una cosa mediante la pattuita mercede. Art. 1627: 3 specie di locazione di opere e di industria:

• Quelle per cui le persone obbligano la propria opera all’altrui servizio (trattasi di fattispecie di lavoro subordinato)
• Quella dei vetturini di cose o persone, per mare o per terra (lavoro autonomo)
• Quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo (lavoro autonomo)

Art. 1628: Vietato contratto a tempo indeterminato (perché l’obbligarsi per qualcuno a vita ricordava la schiavitù). Ammesso il contratto sine die, ma comunque era considerato a termine, anche se questo era incerto).

c.c. 1942 ART. 2094. Prestatore di lavoro subordinato è colui che si obbliga a collaborare all’impresa prestando il proprio lavoro manuale o intellettuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore (subordinazione tecnico-funzionale). Si differenzia dal lavoro autonomo, perché in quest’ultimo vi è l’assenza della subordinazione. Nel lavoro subordinato il facere è finalizzato alla collaborazione, mentre nel lavoro autonomo è finalizzato al compimento di un’opera o servizio con l’attività prevalentemente personale del lavoratore. Il lavoro autonomo può essere vincolato alla direzione, ma non può essere alle dipendenze del committente.

Criteri di distinzione: L’elemento con valore determinante è l’assoggettamento del lavoratore al potere di direzione e controllo del datore di lavoro. Indici sussidiari, secondari, elaborati dalla giurisprudenza:

• Osservanza orario di lavoro predeterminato
• Collaborazione
• Assenza di rischio per il lavoratore
• Continuità della prestazione
• Versamento a cadenze determinate di una retribuzione fissa
• Inserimento del lavoratore nell’organizzazione produttiva

Inoltre, per determinare la natura del rapporto, è irrilevante il NOMEN IURIS (ossia la qualificazione che le parti hanno fatto del rapporto stesso). Essenziale è invece il comportamento tenuto dai contraenti. La dottrina negli anni passati ha individuato 2 tipi di subordinazione:

• Tecnico funzionale (etero direzione del lavoratore, da parte del datore di lavoro)
• Socio economica (dovuta all’inferiorità economica del lavoratore).

Ma entrambi i tipi ormai superati, oggi si è fatta strada una nuova concezione, che individua la subordinazione nella doppia alienità del lavoratore, sia dall’organizzazione produttiva che dal risultato del lavoro.

Parasubordinazione

Si tratta di lavoratori qualificati come autonomi, ma che sono comunque in una posizione di dipendenza. Primi riconoscimenti legislativi: art. 409 c.p.c. che estende le norme sul processo del lavoro anche alle co.co.co, ossia prestazioni che fossero coordinate (ma non connesse al potere direttivo, ecco la differenza con il lavoro subordinato!), continuative, e avessero carattere prevalentemente personale. Poi furono ad esse estese anche altre norme (es. per rinunce e transazioni). Tuttavia le co.co.co furono spesso usate per eludere la normativa del lavoro subordinato, per questo furono sostituite dal lavoro a progetto con D.Lgs 276/2003.

Dato che il rapporto di lavoro ruota intorno al sinallagma retribuzione-lavoro (è cioè a prestazioni corrispettive), nasce il problema di qualificare determinati contratti che esulano da questo carattere.

Lavoro gratuito

Contratto tramite il quale taluno si obbliga gratuitamente. Il contratto di lavoro gratuito è comunque lecito, ma innominato (ossia non rientra nella disciplina dell’art. 2094). Vi possono essere dubbi che sia in frode alla legge, ma ciò non toglie che sia comunque meritevole di tutela (es. per doveri morali, sociali, per le organizzazioni di tendenza, a scopo benefico…). Al lavoro gratuito è avvicinato anche il volontariato.

Lavoro familiare

La prestazione di lavoro è resa spontaneamente per adempiere un dovere familiare (è assimilabile a quella gratuita). Tuttavia l’art. 230 bis sancisce che il lavoro prestato in modo continuativo come un rapporto di tipo associativo dà diritto al mantenimento e alla partecipazione agli utili dell’impresa (è stata superata la tradizionale presunzione di gratuità del lavoro familiare).

Rapporto associativo

Come ci si regola quando il socio o l’associato svolgono del lavoro? Non vi è infatti un rapporto di scambio, il lavoro è conseguenza dell’associazione. Mancano gli elementi indispensabili per qualificarlo come lavoro subordinato. Vediamo i vari casi:

• Socio d’opera: Nelle società di persone. Questi non conferisce beni, ma il proprio lavoro. Non riceve retribuzione, ma è equiparato agli altri soci (non vi è quindi rapporto di lavoro).
• Associato: Nelle associazioni in partecipazione. L’associante fa partecipare l’associato agli utili come corrispettivo (per godimento di un bene, per una somma di denaro corrisposta, ma anche per lavoro svolto). Vi è presunzione legale di subordinazione, ma in ogni caso può essere dimostrato il contrario.
• Socio lavoratore: Nelle cooperative, le quali svolgono attività di impresa tramite l’utilizzo del lavoro dei soci. Tra socio e impresa vi sono 2 distinti rapporti: quello associativo e quello di lavoro, da formalizzarsi quest’ultimo come subordinato o autonomo (e a seconda del tipo si applicherà la disciplina corrispondente, con delle deroghe però). Il legislatore ha preferito infatti la tutela del rapporto associativo rispetto a quello di lavoro. Caso emblematico si ha nell’estinzione:
• Se vi è recesso o esclusione del socio dalla cooperativa, viene meno il rapporto di lavoro (no tutela art. 18 Statuto dei lavoratori)
• Se si estingue il rapporto di lavoro, non necessariamente viene meno anche quello associativo.

Autonomia privata e rapporto di lavoro

La formazione del contratto di lavoro

Caratteristiche del contratto di lavoro:

• Oneroso (essendo necessaria l’esistenza di una retribuzione che è la naturale controprestazione dell’attività lavorativa)
• Sinallagmatico (trattandosi di un contratto a prestazioni corrispettive –> prestazione del lavoratore contro retribuzione del datore)
• Cumulativo (nel senso che la legge e i contratti collettivi stabiliscono esattamente l’entità delle prestazioni e controprestazioni)

Capacità: Al datore si applicano le norme dettate per la generalità dei soggetti in tema di capacità giuridica e di agire. La capacità giuridica è definita come la capacità di essere soggetto di diritti ed obblighi e si acquista al momento della nascita.

La capacità di agire, invece, è la capacità di concludere negozi giuridici, e quindi di usufruire dei diritti e di assumere degli obblighi e si acquista al compimento dei 18 anni. Al lavoratore si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacità giuridica e di agire delle persone fisiche, in quanto, in ragione dell'utilizzo delle energie del lavoratore nella prestazione, solo le persone fisiche sono capaci di prestare il proprio lavoro e di agire al riguardo ponendo in essere i relativi negozi.

Con riguardo alla capacità di agire l'art. 2, c.c., dopo aver ribadito, al co. I, che con il compimento della maggiore età (18 anni) si acquista la capacità di porre in essere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un'età diversa, fa salve, con il co. II, le leggi speciali che stabiliscono un'età inferiore in materia di capacità a prestare il proprio lavoro, statuendo che "in tal caso il minore è abilitato all'esercizio dei diritti e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro".

Dunque, vi è coincidenza tra la capacità giuridica, ossia l'idoneità ad essere parte di un rapporto di lavoro, e la capacità al lavoro, ossia l'attitudine a prestare il proprio lavoro. In virtù di tale coincidenza tra capacità giuridica e capacità di agire in anticipazione rispetto alla regola generale, non vi è più spazio per l'intervento del genitore ovvero di qualunque altro rappresentante legale (nemmeno a titolo di semplice assistenza) nella stipulazione del contratto. Restano salvi, comunque, i casi in cui questo intervento sia espressamente previsto da norme speciali. A parte l'illiceità e, dunque, la nullità dei contratti stipulati in violazione delle norme imperative, è prevista l'irrogazione di sanzioni penali per i datori che vi contravvengono e per i soggetti rivestiti di autorità o incaricati della vigilanza sui minori cui le violazioni si riferiscono.

Requisiti essenziali del contratto

Accordo: Il contratto di lavoro è un contratto consensuale, che si perfeziona con l'incontro delle volontà espresse dalle parti. Nella formazione del contratto di lavoro, la disciplina generale del contratto dettata dal Codice Civile si applica con alcuni rilevanti caratteri di specialità, a causa dei numerosi limiti imposti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, che restringono in misura notevole il margine dell'autonomia privata. L'imposizione di tali limiti si attua per mezzo del meccanismo dell'inserzione automatica di clausole (art. 1339, c.c.), e della sostituzione di diritto delle clausole difformi del contratto individuale (art. 1419, c.c.) nel caso di previsioni contrattuali contrarie alle norme imperative poste dalla legge. Tuttavia, incidendo solo sul piano della libera determinazione del contenuto del contratto, non inficia la natura del contratto di lavoro che è e resta un contratto consensuale.

La volontà deve essere libera e priva di vizi. Vizio del consenso più frequente in ambito lavorativo è la simulazione:

• Assoluta: Si finge contratto di lavoro subordinato, mentre in realtà non si vuole alcun rapporto di lavoro. Il contratto simulato non ha effetti tra le parti, art. 1414 c.c.
• Relativa: Le parti fingono l’esistenza di un contratto diverso da quello voluto ed effettivamente svolto. Si applica la disciplina del lavoro effettivamente realizzato (se l’oggetto del contratto è in frode alla legge, invece, il contratto è nullo).

Altri vizi del consenso, rari però nel contratto di lavoro, sono l’errore sulle qualità del lavoratore (contratto viziato solo se non è previsto il patto di prova, e se l’errore è essenziale e riconoscibile), la violenza, il dolo (affermazioni reticenti o false del lavoratore) e l’errore di diritto.

Causa: La causa del contratto di lavoro deve essere individuata nello scambio tra lavoro e retribuzione, scambio vincolato alla reciprocità per cui l'obbligazione e la prestazione di una parte (lavoratore) sono in funzione dell'obbligazione e della prestazione dell'altra (datore di lavoro). Dalla causa vanno tenuti distinti i motivi, che sono i particolari interessi o bisogni che rappresentano lo scopo concreto che, tramite gli effetti del negozio, le parti intendono raggiungere. Essi sono, di regola, giuridicamente irrilevanti, a meno che le parti si siano determinate a concludere il contratto esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe, nel qual caso il contratto è illecito (art. 1345, c.c.).

Oggetto: Secondo la dottrina dominante, l'oggetto del contratto di lavoro è rappresentato sia dalla prestazione lavorativa sia dalla retribuzione. I requisiti che esso deve possedere sono quelli richiesti dall'art. 1346, c.c., per il contratto in generale, ossia:

• La liceità: l'oggetto non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume;
• La possibilità: la prestazione deve essere possibile (si può verificare una sopravvenuta impossibilità temporanea del datore di lavoro a ricevere la prestazione o del lavoratore ad eseguirla);
• La determinatezza o la determinabilità, alla quale concorrono i contratti collettivi e gli usi (questi ultimi hanno natura negoziale e prevalgono sulle norme dispositive di legge solo quando dettano regole in senso più favorevole al lavoratore).

Forma: Generalmente libera, ma vi sono casi in cui è vincolata (es. contratto di arruolamento marittimo, art. 328 cod. della navigazione, deve essere redatto con atto pubblico, pena nullità). Quando è richiesta la forma scritta, questa può essere:

• Ad substantiam: apprendistato, formazione e lavoro, progetto, clausole e patti (es. patto di prova)
• Ad probationem: per lavoro parziale, intermittente e ripartito

Art. 2126: Inefficacia dell’invalidità: La disciplina generale dell’invalidità dei contratti, qui è modificata per evitare conseguenze sfavorevoli per il lavoratore in seguito alla pronuncia di nullità o di annullamento. “La nullità o l’annullamento dei contratti di lavoro non producono effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione”.

Ossia, si fanno salvi gli effetti prodotti dal contratto invalido, in particolare ciò ha effetti sul trattamento economico e normativo.

Per i contratti invece:

• Se nullità: effetti travolti da quando è sorto il contratto, ex tunc
• Se annullabilità: effetti travolti dalla pronuncia di annullamento, ex nunc

Per la giurisprudenza, per escludere l’applicazione dell’art. 2126 c.c. non basta la violazione di una qualsiasi norma imperativa, ma questa deve essere espressione di principi di ordine pubblico.