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Capitolo Quarto - LA TIPOLOGIA DEI RAPPORTI DI LAVORO

1. Premessa

L’espressione “lavoro atipico” viene utilizzata per indicare una molteplicità di

tipologie di lavoro difformi da quelle inerenti al modello standart a tempo pieno e

durata indeterminata.

2. Il rapporto di lavoro a tempo determinato

- direttiva comunitaria 70/1999 la durata a tempo indeterminato è l’elemento

che ha caratterizzato il modello standard di rapporto di lavoro subordinato. I rapporti

a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti di lavoro.

Il riconoscimento del rapporto di lavoro a tempo determinato nel c.c. 1865, ispirato

dalle preoccupazione di impedire la possibilità di rapporti obbligatori perpetui ed

evitare il rischio di legami di tipo servile dell’epoca pre-industriale.

Le assunzioni con rapporto a tempo indeterminato risultavano sempre + diffuse,

rispondendo bene alle esigenze di sviluppo del processo di industrializzazione.

Occorreva che il legislatore si adeguasse alla realtà dei fenomeni economici e

riconoscendo il diritto di cittadinanza nell’ordinamento a una forma di lavoro in grado

di soddisfare il bisogno dell’imprenditore e di poter contare nel tempo su personale

ormai inserito in un certo processo produttivo in grado di offrire un miglio rendimento

senza necessità di motivare le ragioni del licenziamento.

La soluzione della legge sull’impiego privato fu poi estesa anche ai lavoratori con

qualifica operaia, dal c.c. del 1942.

Art 2097: il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, se il termine non

risulta dalla specialità del rapporto con la libertà di licenziare senza giustificazione

degli assunti a tempo indeterminato.

Art 2120: soltanto i lavoratori assunti a tempo indeterminato avevano diritto a

percepire un particolare emolumento, denominato indennità di anzianità alla

cessazione del rapporto.

LA DISCIPLINA ATTUALE DELLE ASSUNZIONI A TERMINE

L’assunzione con contratto a tempo determinato aera sempre possibile purchè

risultasse dalla specialità del rapporto.

Si aggiunse che bastava aver stipulato x iscritto la clausola del termine a prescindere

dalla specialità del rapporto, x rendere legittima l’assunzione effettuata.

Si abbandonò ogni riferimento alla specialità del rapporto sostituendolo con un

sistema detto “lista chiusa”. Si ammetteva l’apposizione di un termine di durata al

contratto di lavoro:

1) assunzioni stagionali;

2) x sostituzione lavoratori assenti con diritto alla conservazione posto;

3)l’assunzione doveva effettuarsi x opera/servizio definiti nel tempo aventi carattere

occasionale/straordinario;

4) x certe lavorazioni a fasi successive (es. edile, navale ecc.) che richiedono

maestranze diverse;

5) lavoratori specifici in spettacoli o programmi radio/televisivi.

REGOLA GENERALE:

IL RAPPORTO A TEMPO INDETRMINATO COSTITUIVA LA REGOLA IN MATERIA DI

ASSUNZIONI, E QUELLO A TERMINE L’ECCEZIONE

L’assunzione a termine poteva considerarsi legittima solo se effettuata in forza delle

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causali previste dalla legge o dalla contrattazione collettiva; è consentita l’apposizione

di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato per motivi di carattere

tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Carattere sostitutivo significa che si

accetta l’ammissibilità dell’assunzione a termine sia x sostituire lavoratori assenti con

diritto alla conservazione del posto sia x le varie esigenze di copertura posti

temporaneamente lasciasti vacanti dai rispettivi titolari ( assenza x ferie).

Divieto assoluto di sciopero di assumere lavoratori a tempo determinato x sostituire

altri in sciopero, e nemmeno presso unità produttive ove siano stati effettuati

licenziamenti collettivi nei 6 mesi precedenti o nelle quali sia in corso una sospensione

dei rapporti di lavoro.

ULTERIORI PROFILI DI DISCIPLINA DEL LAVORO A TERMINE

L’apposizione del termine al contratto di lavoro si considera privo di effetto se non

risulta da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni. Si tratta di forma scritta ad

substantiam, e nel caso di assenza il lavoratore può chiedere in sede giudiziale la

conversione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato. la

sanzione massima della conversione si applica sia quando il contratto a termine è

illegittimo perché stipulato omettendo di specificare la ragione dell’assunzione, sia

quando la sua illegittimità sia attribuibile alla mancata indicazione del termine finale.

Quest’ultimo può risultare direttamente o indirettamente: si è ammessa la possibilità

non solo dei contratti di lavoro il cui termine sia legato sin dall’inizio ad una data

determinata, ma anche quando di quelli in cui il termine finale sia fissato per

relationem, con riferimento ad un evento futuro e certo.

La normativa vigente impone che nel contratto sia indicata la ragione dell’assunzione

a termine, ma non prevede + della prova, ma richiede al datore di lavoro di provare

l’esistenza delle ragioni che giustificano l’eventuale proroga del termine. Il datore di

lavoro deve provare le ragioni dell’assunzioni a termine indicata nel contratto, e in

mancanza di prova il giudice può dichiarare sussistente inter partes un rapporto di

lavoro a tempo indeterminato. La proroga di un contratto a termine è subordinata a

diverse condizioni:il termine può essere prorogato con il consenso del lavoratore,solo

quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a 3 anni, x una sola volta e a

condizione che la proroga sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa

attività lavorativa x la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato.

Riguardo la continuazione del rapporto a termine della scadenza inizialmente

concordata fra le parti è stata riconosciuta al datore di lavoro una certa flessibilità: la

continuazione del rapporto è possibile purchè non ecceda limiti di durata,

comportando l’obbligo di corrispondere una maggiorazione retributiva al lavoratore.

Il datore di lavoro dovrà versare:

- una maggiorazione della retribuzione x ogni giorno di continuazione del rapporto

pari al 20% fino al 10 giorno successivo;

- pari al 40% per ciascun giorno ulteriore.

- se il rapporto prosegue oltre il 20 giorno, in caso di contratto di durata inferiore a 6

mesi, o oltre il 30 giorno a fronte di un’assunzione che si sarebbe dovuta protrarre x +

di 6 mesi, tornerà ad operare la classica sanzione di conversione: il contratto sarà a

tempo indeterminato.

Ci sarà una presunzione assoluta di frode nell’ipotesi che il lavoratore venga assunto a

termine entro un periodo di 10 gg dalla data di scadenza del contratto di durata fino a

6 mesi,o 20 gg dalla data di scadenza di un contratto superiore a 6 mesi.

A seguito di 2 assunzioni a termine, il rapporto di lavoro si considera a tempo

indeterminato dalla data di stipulazione del 1° contratto. Riguardo al trattamento

economico-normativo vale il principio di parità di trattamento fra lavoratori precari e

assunti con contratto a tempo indeterminato.

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Ai lavoratori assunti con contratto a termine spettano le ferie, la tredicesima mensile,

il tfr ed ogni altro trattamento in atto nell’impresa x i lavoratori con contratto a tempo

indeterminato comparabili (=quelli inquadrati nello stesso livello in base ai criteri di

classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva), in proporzione al periodo

lavorativo prestato. Non contrasta con il principio di parità, la circostanza che ai

lavoratori a tempo determinato non vanno riconosciuti quei trattamenti che siano

incompatibili con la natura del contratto a termine ( ad es. clausola che fissa la durata

del periodo di conservazione del posto in caso di malattia in misura superiore alla

durata del contratto stesso a termine: in questo caso alla scadenza de termine, il

contratto dovrà ritenersi estinto).Il diritto di precedenza nell’assunzione è riconosciuto

ai lavoratori stagionali e può essere esercitato solo se previsto dai contratto collettivi

nazionali di lavoro. Questo diritto riguarda le nuove assunzioni presso la stessa

azienda e con la stessa qualifica ed il lavoratore stagionale può avvalersene purché

manifesti la propria volontà al datore di lavoro entro 3 mesi dalla data di cessazione

del rapporto di lavoro, in ogni caso il diritto di precedenza si estingue entro 1 anno

dalla data di cessazione del rapporto stesso. I nuovi contratti a tempo determinato

conclusi:

a) nella fase d’avvio di nuove attività x periodi definiti da contratti collettivi;

b) con giovani a termine di uno stage;

c) con lavoratori anziani con età superiore ai 55 anni;

d) quelli di durata non superiore a 7 mesi, compresa l’eventuale proroga.

Il lavoratori avrebbe potuto beneficiare dei rimedi previsti dall’ordinam nei confronti

del licenziamento illegittimo rispettando il breve temine di decadenza di 60 gg.

L’azione con la quale si contesta in giudizio l’illegittimità del termine apposto ad un

contratto di lavoro, in quanto azione di nullità parziale, è imprescrittibile. Il lavoratore

può proporla in ogni tempo ed ottenere il ripristino del rapporto. Non può esserci

possibilità di assimilazione fra scadenza di un contratto a termine illegittimo e un

licenziamento, tranne nel caso in cui il datore di lavoro, anziché comunicare la

disdetta x scadenza del termine, abbia intimato un vero e proprio licenziamento. Oltre

al ripristino del rapporto di lavoro, dall’accertata nullità del temine discende anche il

diritto del lavoratore a percepire tutte le retribuzioni che gli sarebbero state dovute

qualora il rapporto non fosse stato illegittimamente interrotto. Il rapporto di lavoro

termine è dotato di massima stabilità. Nessuna delle 2 parti può sottrarsi agli obblighi

nascenti dal contratto di lavoro, a meno che non ricorra una giusta causa. Di fronte al

recesso antes tempus del datore di lavoro privo di giustificazione, al lavoratore spetta

il risarcimento del danno pari all’entità delle retribuzioni che sarebbero state percepite

se non si fosse verificata l’illegittima cessazione del rapporto di lavoro, con la

possibilità di dedurre quanto il lavoratore abbia percepito usando l’ordinaria diligenza

da un’altra occupazione.

ESCLUSIONI E DISCIPLINE SPECIFICHE

La normativa del 2001 ha mantenuto in vigore la preesistente regolamentazione del

lavoro a termine nel settore del trasporto aereo e dei servizi aeroportuali. E’ stata

confermata, limitatamente ai settori del turismo e dei pubblici servizi, la possibilità di

stipulare rapporti di lavoro a termine x l’esecuzione di servizi di durata non superiore

a 3 gg. Sono esclusi dalla normativa rapporti di lavoro di carattere temporaneo, x i

quali operano discipline specifiche: rapporti di lavoro con finalità formative, lavoro

somministrato, le attività che non presuppongono l’instaurazione di un rapporto di

lavoro, i rapporti di lavoro tra datori di lavoro dell’agricoltura e gli operai a tempo

determinato, quelli instaurati con le aziende che esercitano il commercio di

esportazione ed importazione, mentre ai dirigenti si applicano le disposiz sulla parità

di trattamento e sulla commutabilità nell’organico dell’impresa (stipulazione del

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contratto di lavoro a tempo determinato di durata non superiore ai 5 anni, ma i

dirigenti possono recedere trascorso un triennio).

Le p.a. si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del

personale. L’eventuale violazione delle regole in materia di assunzioni a termine non

può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le p.a.

Al lavoratore interessato spetta il diritto al risarcimento del danno derivante dalla

prestazione di lavoro in violazione di disposiz imperative.

I contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei

rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualità di vita dei lavoratori interessati e a

migliorarne il rendimento: il che corrisponde a quel rapporto fra regola (assunzione a

tempo indeterminato) ed eccezione (lavoro a termine).

3. Il rapporto di lavoro a tempo parziale

Nella gamma di lavori atipici, il lavoro a tempo parziale è quello + diffuso con il tasso

di disoccupazione meno elevato. Il lavoro a tempo parziale e quello a tempo pieno

appaiono collocati su un piede di parita’: “nel rapporto di lavoro subordinato

l’assunzione può avvenire a tempo pieno o a tempo parziale”

- per lavoro a tempo pieno s’intende l’orario normale di lavoro;

- per lavoro a tempo parziale s’intende l’orario di lavoro fissato dal contratto

individuale, cui è tenuto il lavoratore che risulta inferiore alle 40 ore settimanali.

Tipologie di lavoro part-time:

1) TIPO ORIZZONTALE: la forma + tradizionale di part-time, quella in cui la

riduzione di orario rispetto al tempo pieno è prevista in relazione all’orario

normale giornaliero di lavoro.

2) TIPO VERTICALE: l’attività lavorativa si svolge a tempo pieno, ma limitatamente

a periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dell’anno (es.

contratto week-and)

3) TIPO MISTO: risultante da una combinazione delle 2 tipologie precedenti.

La normativa vigente richiede la forma scritta per la stipulazione del contratto di

lavoro a tempo parziale, ma x fini di prova: la mancanza di forma scritta prevista a

tutela del lavoratore non può comportare l’invalidazione dell’intero contratto. Nel

contratto di lavoro part-time devono essere espresse la durata della prestazione

lavorativa e la collocazione temporale dell’orario con riferimento al giorno, alla

settimana, al mese e all’anno.

Viene abolito il concetto di orario normale giornaliero,e sostituito dall’orario normale

settimanale in 40 ore. Un rapporto di lavoro a tempo parziale può essere instaurato

come tale o a seguito di trasformazione di un rapporto a tempo pieno già in corso fra

le stesse. L’accordo fra datore di lavoro e lavoratore deve essere formalizzato x

iscritto e va convalidato dalla direzione provinciale del lavoro, x verificare che la

trasformazione sia effettivamente voluta da entrambe e non imposta al lavoratore. In

caso di rifiuto del lavoratore di trasformare il proprio lavoro a tempo pieno in un

rapporto a tempo parziale, o viceversa, ciò non costituisce un giustificato motivo al

licenziamento. L’accettazione di un impiego part-time non è frutto di una libera

scelta, ma dipende dalle condizioni di mercato. Per contrastare il fenomeno del part-

time involontario era previsto il diritto di precedenza che il datore avrebbe dovuto

rispettare a fronte di nuove assunzioni di personale a tempo pieno. Il datore di lavoro

in caso di assunzione del personale part-time, deve informare i propri dipendenti a

tempo pieno. Criterio di proporzionalità pura: i lavoratori a tempo parziale sono

computati nel complesso del n° dei lavoratori dipendenti in proporzione all’orario

svolto, rapportato al tempo pieno. Un diritto alla trasformazione del rapporto in part-

time ai lavoratori affetti da patologie oncologiche, che hanno una ridotta capacità

lavorativa e ha richiesta dell’interessato può essere trasformato a tempo pieno.

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Il trattamento dei lavoratori a tempo parziale deve rispettare il principio di non

discriminazione, per cui ad essi si può riservare un trattamento meno favorevole solo

x il motivo di lavorare a tempo parziale rispetto al lavoratore a tempo pieno. Il

principio di non discriminazione comporta che il trattamento del part-timer sia

riproporzionato in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa (retribuzione

feriale e globale, trattamenti economici di malattia e di infortunio sul lavoro e

maternità). Un’eventuale maggiorazione della retribuzione ai lavoratori a tempo

parziale non contrasterebbe con il principio di non discriminazione, in caso di aumento

di produttività del lavoro, considerando il loro ridotto impegno lavorativo nell’unità di

tempo giornaliera. La corresponsione ai lavoratori a tempo parziale di emolumenti

retributivi deve essere effettuata in modo + che proporzionale.

LAVORO SUPPLEMENTARE, CLAUSOLE FLESSIBILI E CLAUSOLE ELASTICHE

Per lavoro supplementare s’intende “quello corrispondente alle prestazioni

lavorative svolte oltre l’orario di lavoro concordato fra le parti… ed entro il limite del

tempo pieno”. Il datore di lavoro può richiedere al lavoratore a tempo parziale lo

svolgimento di prestazioni supplementari, ma solo nel caso in cui si tratti di lavoro

part-time orizzontale. L’effettuazione di prestazioni di lavoro supplementare richiede il

consenso del lavoratore interessato ove non sia prevista e regolamentata dal contratto

collettivo, infatti se ne può dedurre che qualora il contratto collettivo abbia disposto in

materia non sia + indispensabile il consenso dell’interessato. Il lavoratore potrebbe

rifiutare di aderire alla richiesta di svolgimento di lavoro supplementare e tale rifiuto

non può essere oggetto di giustificato motivo di licenziamento. Superato il tetto

massimo di ore supplementari, è previsto che x le ore eccedenti si applica una

maggiorazione del 50% sull’importo della retribuzione. E’ consentito lo svolgimento di

prestazioni straordinarie solo qualora il tempo pieno settimanale sia stato raggiunto.

Il lavoro part-time con clausola elastica:

-COLLOCAZIONE TEMPORALE della prestazione lavorativa nell’unità di tempo

considerata

-ESTENSIONE TEMPORALE cioè la “durata” della stessa

In qualsiasi contratto a tempo parziale possono essere inserite clausole relative alla

variazione delle collocazione temporale della prestazione lavorativa, dette CLAUSOLE

FLESSIBILI; nei rapporti di lavoro a tempo parziale verticale e miso sono ammesse

clausole relative alla variazione in aumento della durata della prestazione lavorativa,

dette CLAUSOLE ELASTICHE. In assenza di contratti collettivi il datore di lavoro e il

lavoratore possono concordare direttamente l’adozione di clausole flessibile o

elastiche. L’adozione delle clausole è subordinata a 2 condizioni:

1) il datore di lavoro può variare la durata della prestazione lavorativa con un

preavviso di almeno 2 gg lavorativi;

2) al lavoratore va riconosciuto il diritto a compensazioni nella misura fissate dai

contratti collettivi.

Nel caso di part-time con clausole flessibile si prevede che il lavoratore ha diritto ad

una maggiorazione della retribuzione oraria, per compensazioni non bisogna intendere

x forza qualcosa di carattere pecuniario, ma anche riposi compensativi.

E’ richiesto il consenso del lavoratore mediante atto scritto, ciò significa che le

clausole flessibili o elastiche possono essere concordate sia la momento

dell’assunzione sia nel rapporto in corso. Al lavoratore è riconosciuto il “diritto di

ripensamento”, che si ha quando x determinate ragion fisiche o familiari, egli può

ottenere che il rapporto continuasse secondo le modalità orarie inizialmente indicate

nel contratto di lavoro. 28

L’APPARATO SANZIONATORIO

Il carattere ad probationem della forma scritta è richiesta x la stipulazione del

contratto, e in mancanza di essa, è ammessa la prova x testimoni. Nel caso di difetto

di prova in ordine alla stipulazione a tempo parziale del contratto di lavoro, il

lavoratore può chiedere in giudizio che sia dichiarata la sussistenza inter pertes di un

rapporto a tempo pieno ma non dal momeneto dell’instaurazione del rapporto, ma a

partire dalla in cui la mancanza della scrittura sia giudizialmente accertata, fermo

restando il diritto alle retribuzioni dovute x le prestazioni effettivamente rese prima di

quella data. Non è prevista la nullità del contratto part-time neppure quando in esso

risultano omesse le indicazioni che obbligatoriamente devono comparire.

a) se l’indicazione omessa riguarda la durata della prestazione lavorativa su

richiesta del lavoratore va dichiarata la sussistenza fra le parti di un rapporto di

lavoro a tempo pieno a partire dalla data del relativo accertamento giudiziale.

b) Se l’omissione riguarda la collocazione temporale dell’orario, in giudice

provvede a determinare le modalità temporali di svolgimento della prestazione

lavorativa a tempo parziale.

c) In entrambe i casi, per il periodo antecedente la data della pronuncia della

sentenza il lavoratore ha diritto, in aggiunta alla retribuzione dovuta, alla

corresponsione di un altro emolumento a titolo di risarcimento del danno.

IL PART-TIME NELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

Il lavoro part-time non trova applicazione x le p.a. e x il loro personale. La disciplina

del part-time si applica ai pubblici dipendenti. Il d.lsg 61/2000 contiene normative

speciali applicabili solo nella p.a., fra quelle + importanti: spesa pubblica e miglior

funzionamento della p.a cercando di incentivare il passaggio di dipendenti pubblici del

tempo pieno al tempo parziale. Il pubblico dipendente può chiedere la trasformazione

la trasformazione del proprio rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale e ha

diritto ad ottenerla entro 60 gg dalla domanda, la trasformazione non gli essere

negata, infatti solo qualora l’eventuale attività lavorativa che il dipendente intende

svolgere e che deve essere indicata nella domanda, comporti una situazione di

conflitto d’interessi con la specifica attività di servizio svolta nella p.a.

I dipendenti delle p.a. possono svolgere rapporti di lavoro a tempo parziale non

superiori al 50% de quella a tempo pieno. Solo quest’ultimi possono affiancare una 2

attività al proprio impiego pubblico, per tutti gli altri costituisce una giusta causa di

licenziamento. Inoltre ai pubblici dipendenti che scelgono il part-time è stato concesso

il diritto di ripensamento: essi hanno diritto di ottenere il ritorno al tempo pieno alla

scadenza di un biennio dalla trasformazione.

PROFILI DI ILLEGITTIMITA’ DELLA NUOVA DISCIPLINA DEL PART-TIME

La Corte cost aveva espresso il proprio sfavore soprattutto nei confronti delle forme

elastiche di part-time. Il legislatore ha escluso l’ammissibilità di qualunque forma di

contratto detto “a chiamata”. Secondo la Corte, un contratto part-time avrebbe fatto

venir meno la possibilità x il lavoratore di programmare altre attività con le quali

integrare il reddito lavorativo ricavato dal rapporto a tempo parziale. Ai lavoratori

coinvolti spetta il diritto di ripensamento, esercitabile al fine di poter svolgere una 2

attività lavorativa e conseguire un reddito + adeguato, e inoltre risultava funzionale x

evitare che producesse effetti discriminatori, a danno delle donne, in contrasto con le

prescrizioni sulle parità di trattamento tra lavoratori e lavoratrici. Nell’U.E. l’80% del

lavoro part-time è occupato da lavoratrici ed è + diffuso nel settore del commercio.

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3.1. Il rapporto di lavoro ripartito (job sharing)

Il job sharing detto anche “lavoro ripartito” è una delle forme di lavoro a tempo

parziale. Il contratto di lavoro ripartito è un contratto speciale mediante il quale 2

lavoratori assumono in solido l’adempimento di un’unica e identica obbligazione

lavorativa. La specialità del lavoro ripartito dipende dal carattere triangolare del

rapporto: di fronte al datore di lavoro si pone una coppia di lavoratori su cui grava

l’obbligazione solidale. Ogni lavoratore resta personalmente e direttamente

responsabile dell’adempimento dell’intera obbligazione lavorativa, una volta definita

nel contratto la suddivisione dell’orario fra i 2 lavoratori, ciascuno deve essere pronto

a coprire le eventuali assenze dell’altro. Il contratto di lavoro deve avere forma scritta

ai fini di prova. Nell’atto vanno indicate:

1) luogo di lavoro

2) trattamento economico-normativo

3) misure di sicurezza

4) misura percentuale

5) collocazione temporale del lavoro giornaliero, mensile, annuale che si prevede

venga svolto da ciascuno dei lavoratori

Tra la coppia dei lavoratori vale il principio di non discriminazione: il lavoratore

coobbligato non deve ricevere x i periodi lavorati, un trattamento economico-

normativo meno favorevole rispetto al lavoratore di pari livello. Al contratto ripartito si

applica la normativa del lavoro subordinato in quanto compatibile con la natura del

rapporto.

Riguardo la fase estintiva del rapporto:

- le dimissioni o il licenziamento di 1 dei lavoratori comportano l’estinzione del vincolo

contrattuale. La regola non si applica solo qualora il datore di lavoro proponga all’altro

lavoratore di continuare a ricoprire il posto di lavoro, in caso di accettazione, il

contratto di lavoro ripartito si trasforma in un contratto di lavoro subordinato;

- l’impedimento di entrambi i lavoratori coobligati determina la risoluzione ipso iure

del contratto.

Il datore di lavoro si deve assicurare che la prestazione venga eseguita dall’uno o

dall’altro lavoratore, e quest’ultimi si devono mettere sempre a disposizione x

adempiere l’intera obbligazione lavorativa. Il job sharing rappresenta un’opportunità

solo x lavoratori legati da un forte vincolo di solidarietà, come una coppia di coniugi.

3.2. Il rapporto di lavoro intermittente

Il “lavoro intermittente” è una forma di lavoro a tempo parziale, detto anche part-

time a zero ore. La caratteristica essenziale è che si tratta di un contratto di lavoro

senza alcun orario di lavoro,con l quale il lavoratore si pone a disposizione di un

datore di lavoro pronto a rispondere all’eventuale chiamata per lo svolgimento di

prestazioni.

Il contratto di lavoro intermittente presenta una doppia versione:

se la disponibilità offerta dal lavoratore è piena e incondizionata, è previsto a suo

favore, il diritto a percepire un’indennità di disponibilità mensile, divisibile in quote

orarie, destinata a remunerare i periodi nei quali il lavoratore garantisce la

disponibilità al datore di lavoro in attesa di utilizzazione. La misura di tale indennità è

fissata dai contratti collettivi e non può essere inferiore al 20% delle retribuzione. Al

lavoratore non spetta alcuna indennità qualora egli non si obblighi contrattualmente a

rispondere alla chiamata del datore di lavoro: in questo caso gli spetterà la

retribuzione corrispondente alla prestazioni effettivamente svolte. L’indennità di

disponibilità non viene corrisposta in caso di malattia, il lavoratore è tenuto ad

informare il datore di lavoro specificando la durata dell’impedimento, ove non lo faccia

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è sanzionato con la privazione dell’indennità, e viene corrisposta solo in caso di

effettiva chiamata., quando il contratto sia stipulato x prestazioni da rendersi nel fine

settimana o nelle vacanze natalizie o pasquali.

Per fine settimana s’intende il periodo che va dal venerdì pomeriggio dopo le 13 fino

alle 6 del lunedì mattina; per vacanze natalizie il periodo che va dal 1° dicembre al 10

gennaio; per vacanze pasquali il periodo che va dalla domenica delle Palme al martedì

successivo il lunedì dell’Angelo; per ferie estive i giorni compresi dal 1 giugno al 30

settembre.

Il lavoro intermittente può essere stipulato da soggetti con un’età inferiore ai 25 anni

e superiore ai 50. vi è la possibilità di stipulare contratti di lavoro intermittente x

periodi predeterminati nell’arco della settimana, mese e anno.

Il contratto può essere stipulato anche a tempo determinato e richiede la forma scritta

ai fini della prova; in esso devono essere indicate:

1)la durata

2)la ragione in forza del quale è stato stipulato

3)il preavviso di chiamata, che non può essere inferiore ad un giorno lavorativo

4)le modalità delle disponibilità

Nel caso in cui il lavoratore non dovesse rispondere alla chiamata e tale rifiuto sia

ingiustificato ciò che ne deriva è la risoluzione del contratto e un risarcimento del

danno. Vale il principio di non discriminazione: il lavoratore intermittente non deve

ricevere, x i periodi lavorati, un trattamento economico-normativo meno favorevole

rispetto di pari livello. Per tutto il periodo durante il quale il lavoratore resta

disponibile alla chiamata del datore di lavoro, egli non è titolare di alcun diritto

riconosciuto ai lavoratori subordinati, né matura alcun trattamento economico-

normativo.

4. I rapporti di lavoro con finalità formative: l'apprendistato

Il contratto di formazione e lavoro è un contratto di lavoro con finalità formative,

caratterizzato, da una prevalenza della funzione di inserimento nel mercato del lavoro

dei (giovani) lavoratori interessati. La formazione professionale è uno strumento di

rafforzamento della posizione dei lavoratori nel mercato del lavoro, in grado di

potenziarne, le chances di occupabilità. L’elemento riguarda la conferma del nesso fra

la disciplina dell’apprendistato e quella dell’obbligo di frequenza di attività formative

fino al 18anno di età, e come diritto-dovere di istruzione e di formazione.

Allo scopo l’istituto dell’apprendistato è stato articolato in una triplice tipologia:

1) Contratto di apprendistato, per l’espletamento del diritto-dovere di istruzione e

formazione, che rappresenta il modello più direttamente funzionale a rendere

operante il conseguimento di una qualifica professionale

2)Contratto di apprendistato professionalizzante, destinato all’acquisizione di una

qualificazione attraverso una formazione su lavoro

Sia l’uno, sia l’altro tipo di contratto di apprendistato possono essere stipulati in tutti

settori di attività, con l’eccezione delle p.a.

Diversa è però l’età richiesta per accedervi: l’apprendistato presuppone il compimento

del 15 anno di età; l’apprendistato professionalizzante riguarda i soggetti di età

compresa tra i 18 e i 29 anni. Diversa è la durata massima prevista x i 2 tipi di

apprendistato: il primo ha una durata non superiore a 3 anni; il secondo ha una

durata compresa tra i 2 e i 6 anni.

Il contratto di apprendistato dev’essere stipulato in forma scritta ad substantiam e

devono essere indicati:

1)il piano formativo individuale;

2)la prestazione lavorativa richiesta all’apprendista, cioè la qualifica o specializzazione

professionale acquisibili al termine del rapporto di lavoro sulla base degl’esiti della

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formazione aziendale o extraziendale.. L’apprendistato trae origine da un contratto a

causa mista che implica un nesso di corrispettività fra attività lavorativa da una parte,

retribuzione e formazione dall’altra.

APPRENDISTATO E FORMAZIONE

Il contratto d’apprendistato aveva finito con il trasformarsi in uno strumento di

reclutamento di personale a prezzi stracciati, in virtù dei livelli salariali ridotti previsti

dai contratti collettivi e della totale esenzione dei datori di lavoro dal versamento dei

contributi previdenziali. Gli apprendisti partecipano alle iniziative di formazione

esterna all’azienda. La dimensione formativa del rapporto di apprendistato dipende

dalle determinazioni che saranno dalle singole amministrazioni regionali.

I provvedimenti regionali devono prevedere un monte ore di formazione, esterna o

interna all’azienda, congruo al conseguimento della qualifica professionale, mentre x

l’apprendistato professionalizzante un monte ore di formazione, interna o esterna

all’azienda, di almeno 120 x anno. L’effettiva qualità formativa del rapporto di

apprendistato risulta variabile da una regione all’altra. Il n° complessivo di apprendisti

che un datore di lavoro può assumere con contratto di apprendistato non può

superare il 100% delle maestranze specializzate e qualificate in servizio presso il

datore di lavoro stesso. Il datore di lavoro che non abbia alle proprie dipendenze

lavoratori qualificati o specializzati, può assumere un n° di apprendisti non superiore a

3.

ULTERIORI PROFILI DELLA DISCIPLINA DELL’APPREDISTATO

Nel contratto di apprendistato può essere inserito un patto di prova. Quanto alla

retribuzione, vi è il divieto di stabilire il compenso dell’apprendista secondo tariffe di

cottimo. E’ previsto un”salario d’ingresso”, secondo cui durante il rapporto di

apprendistato la categoria di inquadramento del lavoratore non potrà essere inferiore,

x + di 2 livelli, alla categoria spettante, ai lavoratori addetti a mansioni che richiedono

qualificazioni corrispondenti a quelle al conseguimento delle quali è finalizzato il

contratto. Nell’apprendistato, la contrattazione collettiva ha previsto trattamenti

salariali ridotti rispetto a quelli ordinari. La retribuzione dell’apprendista deve essere

graduale in rapporto all’anzianità di servizio. Risulta ammessa la possibilità di

richiedere all’apprendista maggiorenne sia lo svolgimento di lavoro straordinario che

di lavoro notturno (nella fascia compresa tra le 22 e le 6), espressamente vietata x i

minorenni, x la quale vale la regola che la loro giornata lavorativa non può superare le

8 ora e le 40 settimanali. La contribuzione dovuta agli apprendisti è a poco meno di 3

euro x settimana. I benefici contributivi sono mantenuti x un anno dopo la

trasformazione del rapporto a tempo indeterminato. L’apprendistato appartiene alla

famiglia del lavoro a termine. Il datore di lavoro può liberamente recedere dal

contratto al termine del periodo di apprendistato, ma non può farlo nel corso del

rapporto in senza di una giusta causa o motivo.

In caso d’inadempimento nell’erogazione della formazione, di cui è responsabile

esclusivamente il datore di lavoro, egli è tenuto a versare la differenza tra la

contribuzione versata e quella con riferimento al livello d’inquadramento contrattuale

superiore che sarebbe stato dovuto al termine del periodo di apprendistato,

maggiorata del 100%. La maggiorazione del 100% esclude l’applicazione di qualsiasi

altra sanzione prevista in caso di omessa contribuzione. In assenza di forma scritta del

contratto, il lavoratore può rivendicare in giudizio la sussistenza inter partes di un

rapporto di lavoro subordinato. Non vi è bisogno di alcun rapporto di apprendistato,

quando x la semplicità ed elementarità delle mansioni non è richiesto alcun tirocinio.

32

'

4.1. II contratto d inserimento

Il contratto di inserimento ha finalità formative e di formazione che potrebbe derivare

anche dall’applicazione all’attività lavorativa: la formazione effettuata durante

l’esecuzione del rapporto di lavoro non smentisce la finalità di tale contratto.

Importante è l’accordo interconfederale dell’11-2-2004 stipulato x dare avvio

all’esperienza applicativa dei contratti di inserimento(indicando la durata e la modalità

di formazione, con una durata non inferiore a 16 ore se è di tipo teorica). L’obbiettivo

è quello di realizzare l’inserimento nel mercato del lavoro di soggetti ritenuti in

condizioni di difficoltà nella ricerca di una occupazione. La condizione x l’assunzione

con contratto di inserimento è un progetto individuale finalizzato a garantire

l’adeguamento delle competenze professionali del lavoratore stesso al contesto

lavorativo. Il contratto riguarda i soggetti deboli: ne possono fruire non soltanto

persone di età compresa tra i 18 e i 29 anni, ma anche i disoccupati di lunga durata(in

età tra 29 e 32 anni), disoccupati ultracinquantenni, lavoratori che aspirano ad entrare

nel mercato di lavoro dopo 2 anni di inattività, donne di qualsiasi età residenti in aree

geografiche caratterizzate da difficoltà per il lavoro femminile, e persone affette da un

grave handicap. Il contratto di inserimento può essere stipulato sia da soggetti

privati(imprese, fondazioni) che da enti pubblici e economici.

Il contratto va stipulato in forma scritta ad substantiam, in mancanza di forma scritta,

il contratto è nullo e il lavoratore si intende assunto a tempo indeterminato. Il

contratto di inserimento è un contratto di lavoro a termine, con una durata minima di

9 mesi e massima di 18 mesi. La durata massima può raddoppiare quando il contratto

sia stipulato con soggetti handicappati. Il contratto potrebbe essere suscettibile anche

di + di una proroga a condizione che la durata totale non ecceda in limite massimo di

18 mesi o 36 x i soggetti handicappati. Il contratto d’inserimento non è rinnovabile tra

le stessi parti, ma non esclude che lo stesso lavoratore stipuli altri contratti

d’inserimento con diversi datori di lavoro. La stipulazione del contratto è

accompagnata da incentivi economica-normativi quasi identici a quelli del contratto di

apprendistato. Anche del contratto d’inserimento è previsto il salario di ingresso.

Quanto alle agevolazioni contributive, hai contratti d’inserimento, salvo quelli stipulati

con i giovani tra i 18 e i 29 anni di età, si applicano quelle previste dalla disciplina

vigente in materia di contratto formazione lavoro.

In caso di gravi inadempienze nella realizzazione del progetto individuale

d’inserimento di cui è responsabile datore di lavoro, egli è colpito da una misura

sanzionatoria identica quella prevista in materia di apprendistato.

CONTRATTO DI FORMAZIONE E LAVORO (CFL)

La disciplina in materia di CFL trova applicazione esclusivamente nei confronti della

p.a. si tratta di una norma che contiene un’autorizzazione nei confronti dei datori di

lavoro pubblici e un divieto x quelli privati alla stipulazione di CFL.

Il CFL può essere stipulato soltanto x giovani lavoratori (soggetti di età compresa fra i

16 e i 32 anni). La stipulazione del contratto presuppone la predisposizione di un

progetto nel quale devono essere indicati tempi e modalità di svolgimento dell’attività

di formazione e lavoro. E’ prevista una doppia tipologia di CFL:

- CFL di tipo A mira all’acquisizione di professionalità intermedia o elevata, un monte

ore da 80 a 130 ore di formazione retribuita da effettuarsi in luogo della prestazione

lavorativa.

- CFL di tipo B caratterizzato fa generiche finalità di inserimento professionale

attraverso un’esperienza lavorativa con momenti formativi ridotti, 20 ore

quantitativamente e qualitativamente.

Il CFL è un contratto di lavoro è un contratto di lavoro a tempo determinato, della

33

durata massima di 24 mesi nel tipo A, e di 12 mesi nel tipo B. Si applicano le

disposizioni che disciplinano il lavoro subordinato. Il CFL va stipulato in forma scritta e

prevede la possibilità di utilizzare l’istituto del salario d’ingresso, la violazione da parte

del datore di lavoro pubblico delle regole in materia di CFL, non può comportare x il

lavoratore il riconoscimento della sussistenza inter partes di un rapporto di lavoro a

tempo indeterminato, ma soltanto il diritto al risarcimento del danno.

4.2. Gli stages

Al raccordo fra formazione e mondo del lavoro, si pone l’istituto dello stage.

Denominati “tirocini formativi e di orientamento”, gli stages sono destinati a soggetti

che hanno già completato l’obbligo scolastico;possono essere promossila soggetti

pubblici e privati senza scopo di lucro (università e cooperative sociali) devono

svolgersi sulla base di apposite convenzioni stipulate tra soggetti promotori e datori di

lavoro pubblici e privati. La durata dei tirocini va modulata in funzione della specificità

dei soggetti coinvolti; non può superare i 12 mesi, o i 24 qualora riguarda un soggetto

portatore di handicap. I tirocini formativi e di orientamento se ne distinguono perché il

loro svolgimento non presuppone l’instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato,

il cui scopo dovrebbe essere quello di realizzare momenti di alternanza studio/lavoro e

di agevolare le scelte professionali mediante la conoscenza del mondo del lavoro.

L’effettuazione del tirocinio non dovrebbe comportare la prestazione di attività

lavorativa utile a fini produttivi, fermo restando che, qualora che le modalità di

svolgimento del tirocinio fossero quelle di un rapporto di lavoro subordinato, la

sussistenza di quest’ultimo e l’applicazione delle relativa disciplina potrebbero essere

rivendicate in sede giudiziaria. I soggetti promotori hanno l’obbligo di assicurare i

tirocinanti contro gli infortuni sul lavoro, stipulando una convenzione con l’Inail e x la

responsabilità civile con una qualsiasi impresa di assicurazione, garantire la presenza

di un tutore come responsabili didattico delle attività.

5. Il lavoro somministrato

Con l’espressione “somministrazione di lavoro” viene definita l’attività di fornitura

professionale di manodopera a tempo indeterminato o a termine (d.lgs. 276/2003).

Fino al sec. scorso risultava proibita, in quanto era vietato all’imprenditore affidare in

appalto o in subappalto anche a società cooperative, l’esecuzione di prestazioni di

lavoro mediante l’impiego di manodopera assunta e retribuita dall’appaltatore o

dall’intermediario. Con il d. lgs 276/2003 la problematica giuridica dell’interposizione

di manodopera e del lavoro interinale è stata completamente rivoluzionata. Dettando

le regole del nuovo istituto della somministrazione di lavoro si è voluto legittimare

l’attività di fornitura di personale a tempo indeterminato e rendere + flessibile il

lavoro interinale. La caratteristica fondamentale del lavoro somministrato consiste

nella dissociazione tra il soggetto “somministratore” che assume i lavoratori al solo

scopo di mettere le prestazioni a disposizioni di terzi e il soggetto che utilizza quelle

prestazioni “utilizzatore”, senza instaurare con i lavoratori coinvolti nella

triangolazione alcuna relazione negoziale. L’istituto della somministrazione di lavoro

consiste nell’intreccio fra 2 diverse relazioni contrattuali: un “contratto di lavoro

subordinato”, stipulato fra il lavoratore e l’agenzia fornitrice; e “contratto di natura

commerciale” stipulato tra l’agenzia e il soggetto utilizzatore. La disciplina legale non

fa distinzione fra imprese e datori di lavoro non imprenditori, potendo il contratto di

somministrazione di lavoro essere concluso da ogni soggetto che si rivolga ad altro

soggetto, a ciò autorizzato.. L’attività si somministrazione è riservata a soggetti che

abbiano ottenuto la relativa autorizzazione. Alle agenzie di somministrazione di lavoro

si applicano le regole riguardo le agenzie x il lavoro (iscrizione all’albo,

34

autorizzazione,costituzione nella forma di società di capitali). Per poter essere

autorizzate ad operare, alle agenzie di somministrazione di lavoro è richiesto il

rispetto di ulteriori regole come l’affidabilità finanziaria : ad esse è richiesta

l’acquisizione di un capitale versato non inferiore a 600.000 euro, di disporre a

garanzia dei crediti dei lavoratori impiegati e dei corrispondenti crediti contributivi

degli enti previdenziali x i primi 2 anni, di un deposito cauzionale di 350.000 euro

presso un istituto di credito avente sede in uno Stato membro dell’U.E., sostituito a

partire dal 3 anno di attività, da una fideiussione bancaria o assicurativa non inferiore

al 5% del fatturato, al netto dell’iva, realizzato nell’anno precedente. Presupposto

comune di qualsiasi attività di fornitura è la stipulazione di un contratto di

somministrazione di lavoro fra l’agenzia e il soggetto utilizzatore, richiede la forma

scritta forma oggetto di responsabilità solidale tra le parti in relazione al pagamento

delle retribuzioni ai lavoratori ed al versamento dei relativi contributi previdenziali.

L’istituto comporta che il somministratore resti direttamente al pagamento delle

retribuzioni ai lavoratori ed al versamento dei contributi previdenziali, mentre

l’utilizzatore è tenuto al rimborso degli oneri retributivi e previdenziali in questione.

Qualora il somministratore risulti inadempiente ai propri obblighi, soccorre a tutela dei

lavoratori, il principio x cui l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a

corrispondere ai lavoratori trattamenti retributivi e i contributi previdenziali, fatto

slavo il diritto di rivalsa nei confronti dell’agenzia.

La tipica dissociazione fra l’agenzia (datore di lavoro) e l’utilizzatore delle prestazioni

lavorative è riconoscibile nella separazione dei poteri propri del datore di lavoro.

I poteri direttivi e di controllo sull’attività lavorativa risultano attribuiti all’utilizzatore

della stessa, x tutta la durata della somministrazione i lavoratori svolgono la propria

attività nell’interesse dell’utilizzatore; il potere disciplinare resta prerogativa del datore

di lavoro.

Per ambedue le forme sono previsti divieti comuni, identici a quelli stabiliti in relazione

al lavoro intermittente e simili a quelli nelle assunzione a termine, soprattutto nel

divieto di ricorrere alla somministrazione di lavoro x sostituire lavoratori in sciopero.

Un ulteriore divieto di ricorso alla fornitura di personale , riguardante che richiedono

sorveglianza medica speciale e lavori particolarmente pericolosi. Riguardo l’apparato

sanzionatorio, sul piano civilistico l’imputabilità dei rapporti di lavoro all’utilizzatore

effettivo delle prestazioni quando la somministrazione si svolge a prescindere dal

rispetto delle regole stabilite. Qualora non sia stato stipulato in forma scritta, il

contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati alle dipendenze

dell’utilizzatore.

La somministrazione irregolare: il lavoratore può ottenere in giudizio la costituzione di

un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con l’effetto dall’inizio della

somministrazione, è riconosciuta x violazione

1) assenza di ragioni che legittimano il ricorso allo staff leasing

2) agenzia non autorizzata

3) violazione dei divieti previsti

La somministrazione irregolare è colpita da una sanzione amministrativa, a carico del

somministratore e dell’utilizzatore, di importo fra 250 euro e 1250 euro.

Sono previste sanzioni penali: l’esercizio non autorizzato delle attività di

somministrazione costituisce un reato contravvenzionale, punibile con l’ammenda di

50 euro x ogni lavoratore occupato x ogni giornata lavorativa. La stessa pena si

applica all’utilizzatore che si sia avvalso dei servizi di un’agenzia non autorizzata.

La somministrazione fraudolenta: il somministratore ed utilizzatore sono passibili di

un’ammenda di 20 euro x ogni lavoratore x ogni giorno di somministrazione.

La somministrazione illecita: quando la somministrazione di lavoro è posta in essere

con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo

applicato al lavoratore. Il reato ricorre quando si può dimostrare nei soggetti il dolo

35

specifico. La sanziona penale resta nell’ipotesi in cui risulti violato il divieto di

percepire il divieto di compensi da parte dei lavoratori,“ chi esige da parte del

lavoratore compensi x avviarlo in prestazioni di lavoro oggetto di somministrazione, è

punito con la pena alternativa dell’arresto non superiore ad 1 anno o dell’ammenda

da 2500 a 6000 euro accompagnata dalla cancellazione dall’albo.

Le agenzie sono obbligate a versare ad un apposito fondo bilaterale, costituito dalle

parti stipulanti il contratto collettivo nazionale delle imprese di somministrazione, un

contributo pari al 4& della retribuzione corrisposta ai lavoratori assunti da destinarsi

ad interventi di formazione.

SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO E CONTRATTO DI LAVORO

Il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso a termine o a tempo

indeterminato. La prima ipotesi è ammessa x ragioni di carattere tecnico, produttivo,

organizzativo o sostitutivo. Il lavoro somministrato presenta aspetti di elasticità

maggiori rispetto a quelli di una normale assunzione a termine. Il termine inizialmente

posto al contratto di lavoro non può essere prorogato con il consenso del lavoratore e

x atto scritto, nei casi e x la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal

somministratore. Ai lavoratori somministrati è riconosciuta parità di trattamento, in

base al quale i dipendenti dell’agenzia hanno diritto ad un trattamento economico-

normativo non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore, inoltre

hanno il diritto di fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti

dell’utilizzatore. Un’eccezione al principio paritario è previsto nel caso in cui le agenzie

di somministrazione assumono lavoratori svantaggiati nell’ambito di specifici

programmi di formazione, inserimento e riqualificazione professionale. Riguardo ai

rischi x la salute e la sicurezza, l’agenzia deve informare i lavoratori ed è gravata

dall’obbligo di fornire loro l’attrezzature di lavoro (obbligo che può essere adempiuto

anche dall’utilizzatore). Al lavoro interinale si poteva ricorrere solo x il soddisfacimento

di esigenze di carattere temporaneo previste dalla legge o dal contratto collettivo.

Il ricorso alla somministrazione dovrebbe implicare costi maggiori rispetto quelli

dell’assunzione a termine diretta: l’utilizzatore è tenuto a saldare all’agenzia una

fattura comprensiva l’importo di retribuzione e di contributi erogati in favore del

lavoratore, maggiorato del guadagno compensativo dell’attività di fornitura di

personale; l’eventuale maggior costo del lavoro è suscettibile di essere compensato

dalla circostanza che la somministrazione può risultare idonea a consentire in tempi

rapidi il reperimento di personale in possesso delle abilità necessarie x un proficuo

inserimento in una data organizzazione produttiva. L’utilizzatore non risente

dell’eventuale malattia del lavoratore somministrato, in quanto può chiedere

un’immediata sostituzione all’agenzia fornitrice.

5.1. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato (staff leasing)

Le causali x le quali si può utilizzare lo staff leasing:

1) consulenza e assistenza informatica

2) pulizia, custodia, portineria

3) trasporto persone, macchinari e merci

4) biblioteche, parchi, musei, magazzini

5) attività marketing, edilizia, cantieristica navale

6) call-centers e avvio di nuove iniziative imprenditoriali nel Mezzogiorno

Lo staff leasing ha una duplice funzione economica:

1) c.d. esternalizzazione di attività che non rientrano nel proprio core business

(strumento di gestione organizzativa, utilizzabile in alternativa dell’appalto di servizi)

2) azzeramento dei rischi e vincoli x nuove imprese (soprattutto Mezzogiorno)

36

Quanto al contratto di lavoro subordinato fra agenzia e lavoratore somministrato, nel

caso di fornitura di personale a tempo indeterminato la regola è che i rapporti di

lavoro sono soggetti alla disciplina generale dei rapporti di lavoro di cui al c.c. e alle

leggi speciali

Il contratto deve essere stipulato a tempo indeterminato, anche se non

necessariamente a tempo pieno. E’ previsto che i lavoratori, nei periodi i cui non

siano inviati presso un utilizzatore, restano a disposizione dell’agenzia, percependo

un’indennità mensile di disponibilità, nella misura fissata dal contratto collettivo

applicabile alle agenzie di somministrazione, on inferiore a 350 euro.

L’agenzia potrà far valere la cessazione del contratto di somministrazione come

giustificato motivo di licenziamento.

6. Il lavoro a domicilio

Il lavoro a domicilio costituisce un aspetto delle strategie imprenditoriali di

decentramento produttivo. L’elemento di atipicità del lavoro a domicilio è costituito dal

luogo di svolgimento della prestazione lavorativa (L. 877/1973). Occorre che la

prestazione si svolga presso il domicilio dell’interessato o i locali in cui egli abbia la

disponibilità; quando la prestazione viene svolta in locali dell’imprenditore, x l’uso di

tali locali dev’essre corrisposto al datore di lavoro un compenso di qualsiasi natura, chi

la esegue non è un lavoratore e deve considerarsi dipendente con rapporto a tempo

indeterminato. Nel lavoro a domicilio si manifesta la sottoposizione al potere direttivo

del datore di lavoro “la subordinazione ricorre quando il lavoratore a domicilio è tenuto

ad osservare le direttive dell’imprenditore circa le modalità di esecuzione e i requisiti

del lavoro da svolgere nell’esecuzione di prodotti oggetto dell’attività dell’imprenditore

committente”; si tratterà di un potere direttivo esercitatile mediante istruzioni

tecniche impartite al momento dell’affidamento del lavoro, cui si accompagnerà un

controllo finale sul lavoro finito.

Occorre evitare che il lavoro a domicilio avvenga al di fuori di ragioni tecnico-

organizzative, vi è il divieto di accogliere la domanda di iscrizione nel registro dei

committenti lavoro a domicilio presentata da imprenditori scopertamente perseguono

l’obiettivo di sostituzione: tali devono considerarsi i datori di lavoro che intendono

ricorrere al lavoro a domicilio a seguito di cessione di macchinari trasferite fuori

dell’azienda e che vogliono proseguire lavorazioni precedentemente svolte all’interno

della propria organizzaz. produttiva. Un ulteriore divieto nei confronti di imprese che

abbiano comportato licenziamenti, di affidare lavoro a domicilio x la durata di 1 anno

dall’ultimo provvedimento di licenziamento. Ai lavoratori a domicilio si deve

corrispondere una retribuzione sulla base di tariffe di cottimo pieno risultanti dai

contratti collettivi, in mancanza provvede una commissione regionale paritetica, alla

quale la legge affida il compito di stabilire la percentuale sull’ammontare della

retribuzione dovuta al lavoratore a titolo di rimborso spese x l’uso delle macchine e

energia, e maggiorazioni retributive a titolo di indennità x il lavoro festivo e ferie e il

tfr. Particolari modalità di esecuzione della prestazione possono comportare rischi x la

salute e x la bellezza dei lavoratori,infatti la legge vieta l’esecuzione di lavoro a

domicilio x attività che comportano l’impiego di sostanze nocive e pericolose x la

salute e x l’incolumità del lavoratore e dei suoi familiari. Il lavoratore a domicilio può

svolgere la propria attività x conto di uno o +imprenditori, egli non può eseguire

lavoro x conto proprio o di terzi in concorrenza con l’imprenditore soltanto quando

questo gli affida una quantità di lavoro idoneo a procurargli una prestazione

continuativa corrispondente all’orario normale di lavoro: “obbligo di fedeltà”. Vige il

divieto di avvalersi dell’opera di intermediari, i quali uniti alle persone che hanno

commesso lavoro a domicilio, sono considerati alle dipendenze del datore di lavoro x

conto e nell’interesse del quale hanno svolto l’attività.

37

Sanzione penale per affidamento di lavorazioni a domicilio che comporti l’uso di

sostanze nocive e pericolose.

6.1. Il telelavoro

Il telelavoro è una forma particolare di lavoro a domicilio, venuta alla luce a seguito

dell’impiego da parte dell’imprese di tecnologie informatiche.

Per telelavoratore potrebbe essere considerato chiunque utilizzi nello svolgimento

della propria attività lavorativa uno strumento di carattere telematico, implicando

spesso problemi di salute che il lavoro videoterminali comportano. Sorgono problemi

in quelle forme di telelavoro in cui la prestazione viene eseguita a distanza

dall’impresa, con l’uso di strumenti telematici collegati al computer centrale

dell’impresa. Il telelavoro può presentarsi sotto diverse forme: quella tipica è quella

interattiva on line che comporta un collegamento bidirezionale fra il computer centrale

e i terminali esterni all’impresa, con la possibilità di effettuare controlli in tempo reale,

inoltre esiste l’off line, si tratta di connessione elementare tra azienda-madre e i

lavoratori esterni, tali da consentire controlli sulle lavorazioni effettuate, in virtù di un

collegamento unidirezionale.

L’accordo interconfederale 9-6-2004 definisce il telelavoro come una forma di

organizzazione di lavoro che si avvale di tecnologie informatiche, in cui l’attività

lavorativa viene svolta anche fuori dal locali dell’impresa stessa, quindi il passaggio al

telelavoro implica l’adozione di una diversa modalità di lavoro, che non incide sullo

status del lavoratore. Al telelavoratore spettano gli stessi diritti previsti x il lavoratore

che svolge attività nell’impresa.

IL TELELAVORO NEL PUBBLICO IMPIEGO

Le p.a. possono avvalersi di forme di lavoro a distanza, autorizzando i propri

dipendenti ad effettuare, a parità di salario, la prestazione lavorativa in un luogo

diverso dalla sede di lavoro. Inoltre x coloro che sono coinvolti nel telelavoro è

garantita la possibilità di poter essere reintegrati nella sede di lavoro

originaria.L’accordo quadro del 23-3-2000 ha stabilito che l’assegnazione a progetti di

telelavoro non muta la natura del rapporto di lavoro in atto, confermando che si tratta

di un normale rapporto di lavoro subordinato.

7. Attività lavorative senza rapporto di lavoro e lavoro accessorio

Si tratta di lavoro socialmente utili, una forma delle politiche pubbliche x

l’occupazione: prestazioni che costituiscono l’esempio + importante di attività

lavorativa senza rapporto di lavoro. L’impiego di soggetti interessati in l.s.u. non

determina l’instaurazione di un rapporto di lavoro e neppure la sospensione e la

cancellazione dalle liste di mobilità. Coloro che sono impegnati in l.s.u. senza essere

titolari di un trattamento previdenziale, hanno diritto non ad una retribuzione ma d un

assegno di 489 euro x un orario settimanale di 20 ore erogato dall’Inps, nel caso di

orario superiore è dovuto un importo integrativo a carico del soggetto utilizzatore;

sono riconosciuti ai soggetti coinvolti altri diritti come riposi e malattia. Lo stesso

trattamento non vale x le borse di lavoro e x i piani d’inserimento professionale, in cui

è previsto in quest’ultimo caso un trattamento economico a carico dei soggetti

utilizzatori, entrambe sono stati introdotti x favorire l’accesso effettivo al mercato del

lavoro di giovani disoccupati mediante una preventiva esperienza lavorativa.

38

IL LAVORO ACCESSORIO

Il lavoro accessorio può essere svolto da soggetti da soggetti x varie ragioni a rischio

di esclusione sociale come disoccupati da oltre 1 anno, studenti, casalinghe,

pensionati e lavoratori extracomunitari, purchè abbiano comunicato la loro

disponibilità ai centri x l’impiego. Il lavoro accessorio riguarda attività lavorativa

marginali, come piccoli lavoro domestici di carattere straordinario, assistenza

domiciliare ai bambini e anziani, insegnamento privato supplementare, lavori di

giardinaggio. “Accessorio” significa di natura meramente occasionale, perciò con un

compenso totale superiore ai 5000 euro nel corso dell’anno solare. Chi intende

avvalersi di tali prestazioni non versa la retribuzione al lavoratore, ma è tenuto

all’acquisto di blocchetti di buoni, il cui valore viene fissato dal ministro del lavoro.

Ogni buono va consegnato al lavoratore e questo a sua volta al concessionario del

servizio che provvederà al pagamento del compenso dovutogli. L’ente concessionario

è individuato dal ministro del lavoro. Sull’importo riscosso il concessionario è tenuto

ad effettuare il versamento dei contributi previdenziali all’Inps e x fini assicurativi

contro gli infortuni sul lavoro all’Inail.Il ricorso al lavoro accessorio non comporta la

costituzione di un rapporto di lavoro e il compenso x prestazioni di lavoro è esente da

qualsiasi imposizione fiscale e non incide sullo stato di disoccupato.

39

Capitolo Quinto - PARITÀ E NON DISCRIMINAZIONE

Il lavoro delle donne, dei minori, degli immigrati

1. Il lavoro 'debole' e la sua disciplina: tutela e/o parità?

La crescente offerta di lavoro femminile ha costituito il fenomeno + rilevante nei

mercati del lavoro negl’ultimi 30 anni: essa ha imposto di affrontare il problema della

conciliazione fra vita familiare e vita professionale. Le donne gia nel XIV sec erano

presenti nel mercato del lavoro, non solo nell’agricoltura, ma anche in attività di

produzione industriale, nel settore tessile e nelle 2 guerre mondiali a sostituire la

manodopera maschile. Le donne e i bambini sono “soggetti deboli” che hanno bisogno

di una tutela differenziale, a riguardo l’art 37 Cost tratta di parità di diritti nel rapporto

di lavoro. A questo scopo fu introdotta la tutela antidiscriminatoria con l’obiettivo di

promozione delle pari opportunità di lavoro, di riconoscimento delle azioni positive e di

colpire le discriminazioni di cui soffrono gli appartenenti alle minoranze, tra cui gli

omosessuali.

Riguardo agli extracomunitari, la loro presenza nel nostro mercato del lavoro è in

continuo aumento, anche nei loro confronti legalmente soggiornanti in Italia risulta

operante una parità di trattamento

2. La specificità del lavoro femminile: la logica protettiva

Nel lavoro femminile sono riconoscibili 2 motivi ispiratori =

1) prospettiva paritaria: la donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le

stesse retribuzioni che spettano al lavoratore.

2) logica protettiva: x l’adempimento della sua “essenziale funzione familiare” e x

assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione.

Poiché il lavoro femminile risultava + costoso e il rischio maternità + elevato, i datori

di lavoro non esitavano a far firmare all’atto dell’assunzione, lettere di dimissioni in

bianco, che avrebbero poi essi stessi provveduto a compilare al momento opportuno,

o inserire nel contratto apposite clausole, c.d. di nubilato che condizionavano la

permanenza del rapporto all’assenza di vincoli matrimoniali. Il legislatore cominciò a

porre i primi limiti alla libertà di licenziamento, stabilendo la nullità sia della clausola

di nubilato che prevedono la risoluzione del contratto di lavoro in conseguenza del

matrimonio, sia dei licenziamenti intimati x causa di matrimonio, cioè dalla richiesta

delle pubblicazioni a 1 anno dopo la celebrazione, che x le dimissioni rassegnate dalla

lavoratrice, a meno che sia la stessa entro 1 mese a confermarle presso la direzione

provinciale del lavoro. Il divieto di licenziamento costituisce uno dei cardini della

normativa di tutela delle lavoratrici madri. La protezione contro il licenziamento

assicurata alle lavoratrici madri è incisiva, estesa x il periodo di gestazione dino al

compimento di un anno di età del bambino, a prescindere dal fatto che il datore di

lavoro sia o meno a conoscenza dello stato della lavoratrice. Il divieto conosce 4

eccezioni potendo licenziare una lavoratrice in maternità x:

1) colpa grave

2) cessazione dell’attività dell’azienda

3) scadenza del termine

4) esito negativo della prova

Il licenziamento intimato ad una lavoratrice in cui opera il divieto è nullo, x legittimare

un licenziamento, il motivo deve risultare ancora sussistente una volta cessato il

periodo di operatività del divieto. La tutela riconosciuta le lavoratrici madri riguarda

anche il divieto di adibizione a lavori pesanti (trasporto e sollevamento pesi) durante il

periodo di gravidanza fino a 7 medi di età del figlio e un divieto di adibizione a

40

qualsiasi attività lavorativa durante il periodo, immediatamente precedente e

successivo al parto, la c.d. astensione obbligatoria. Queste disposizioni sono applicate

sia alle lavoratrici del settore privato sia alle pubbliche dipendenti, eccetto alle

lavoratrici a domicilio e alle domestiche che non sono interessate dal divieto di

adibizione dai lavori pesanti e dal licenziamento. Sono stati imposti altri obblighi a

protezione delle lavoratrici madri dal rischio di esposizione a determinati agenti

chimici, come il permesso retributivo x esami prenatali, nel caso in cui siano effettuati

durante l’orario di lavoro.

L. 653/1934: comportava divieti x le donne di qualsiasi età di lavorare nelle cave,

miniere e gallerie e x le minorenni il divieto di impiego in certi lavori pericolosi e

insalubri. Erano previsti limiti riguardo ai lavoro di trasporto e sollevamento pesi e

all’orario di lavoro con l’obbligo di consentire un riposo intermedio di durata variabile

in relazione a quella della giornata lavorativa.

3. La specificità del lavoro femminile: la logica paritaria

Art. 37 Cost. = parità dei diritti tra i lavoratori dei 2 sessi modello ispiratore

della disciplina cost del lavoro femminile PRINCIPIO DI NON DISCRIMINAZIONE

FRA I LAVORATORI DEI 2 SESSI.

L’art 15 St.lav. indica una serie di motivi (sindacali, politici, religiosi) in relazione di

qualsiasi differenza di trattamento è vietata: DIVIETO DI ATTI E PATTI

DISCRIMINATORI. Il divieto di discriminazione fondata sul sesso si applica anche alle

iniziative di orientamento, formazione e perfezionamento professionale, in quanto le

carenze formative e i + bassi livelli di qualificazione contribuiscono a penalizzare la

condizione delle donne nel mercato del lavoro. La legge di parità si basa sul divieto di

discriminazione di sesso in relazione all’accesso al lavoro: “la donna può accedere a

tutte le cariche ed impieghi pubblici, compresa la magistratura, senza limitazioni di

mansione e svolgimento nella carriera”.

Il divieto di discriminazione si applica nell’intero mercato del lavoro e a tutte le

professionalità e anche quando si riferisce ad annunci pubblicitari che indicano come

requisito essenziale l’appartenenza a uno dei 2 sessi, in quanto le forme del personale

devono essere svolte in termini sessualmente neutri. Si è prevista un’eccezione che

non costituisce discriminazione: attività di moda, dell’arte e dello spettacolo legata

all’appartenenza di uno dei 2 sessi, quando ciò sia essenziale alla natura del lavoro.

PARITA’ DI TRATTAMENTO RETRIBUTIVO: le prestazioni devono essere uguali e di pari

valore, a prescindere dal rendimento individuale.

Fra le discriminazioni vanno ricordate anche quelle relative all’attribuzione delle

qualifiche, delle mansioni e alla progressione nella carriera. Il padre lavoratore, in

alternativa della madre lavoratrice, ha il diritto all’astensione facoltativa nel 1 anno di

vita del bambino e ad assentarsi dal lavoro durante le malattie del bambino di età

inferiore ai 3 anni. Sono state parificate alcune regole riguardo i trattamenti

previdenziali, x quanto riguarda gli assegni familiari.

Un sostegno all’offerta di lavoro femminile comporta un alleggerimento del costo del

lavoro, mediante la fiscalizzazione degli oneri retributivi connessi al godimento dei

riposi x allattamento. I periodi di astensione obbligatoria x maternità devono essere

considerati, ai fini della progressione nella carriera, come attività lavorativa. La legge

di parità ha sancito una perfetta equivalenza tra effettivo esercizio e periodi di

astensione obbligatoria dal lavoro x maternità. Riguardo la differenza di trattamento la

diversa età pensionabile delle donne 60anni rispetto a quella x gli uomini 65 anni,

costituisce il venir meno della possibilità di licenziare una lavoratrice in relazione al

raggiungimento dell’età pensionabile. Le lavoratrici possono continuare a prestare la

loro opera fino agli stessi limiti previsti x gli uomini, godendo delle stesse protezioni in

caso di licenziamento ingiustificato. Permane il divieto di svolgere mansioni di lavoro

41

pesanti e di adibire le donne al lavoro dalle ore 24 alle ore 6, dall’accertamento dello

stato di gravidanza fino al compimento di 1 anno di età del bambino. Inoltre vige il

divieto a tutte le lavoratrici dipendenti in aziende manifatturiere di svolgere lavoro

notturno.

Non sono obbligati a prestare lavoro notturno la lavoratrice madre di un figlio di età

inferiore a 3 anni o il padre convivente con la stessa, la lavoratrice o il lavoratore che

sia l’unico genitore affidatario di un figlio di età inferiore ai 12 anni o la lavoratrice o il

lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile.

3.1. L'estensione della tutela antidiscriminatoria. Le discriminazioni indirette

La segregazione del lavoro femminile è meno accentuata x quanto riguarda l’accesso

ai diversi settori occupazionali, mentre si avverte sul piano retributivo, a causa

dell’addensamento delle lavoratrici nei livelli + bassi nelle gerarchie professionali, c.d.

SEGREGAZIONE VERTICALE.

L. 125/1991:obiettivo di approfondire il raggio d’azione della tutela antidiscriminatoria

mediante strumenti in grado di cogliere le ragioni sostanziali della discriminazione di

sesso. Le azioni positive cercano di colpire la discriminazione indiretta, mentre x

quella diretta s’intende qualsiasi attività o comportamento che produca un effetto

pregiudizievole discriminando le lavoratrici e i lavoratori in ragione del loro sesso e il

trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o lavoratore in

una situazione simile. Quanto alla fonte della discriminazione, essa può risultare non

soltanto da clausole contrattuali, ma anche da un mero comportamento. Il divieto di

discriminazione riguarda anche trattamenti che derivano dall’applicazione di regole di

un contratto collettivo e di norme di legge. Ciò che conta è l’effetto pregiudizievole,

non l’intento del suo autore “carattere bidirezionale delle tutela antidiscriminatoria”

DISCRIMINAZIONI ALLA ROVESCIA: trattamenti di sfavore nei confronti degli uomini.

Costituisce discriminazione il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un altro

lavoratore o lavoratrice in una situazione analoga. La discriminazione si basa sulla

concezione normalmente comparativa con un’eccezione c la lavoratrice che risulta

penalizzata x ragioni connesse al suo stato di gravidanza.la normativa

antidiscriminatoria è utilizzata anche x colpire trattamenti penalizzanti legati

all’identità sessuale.

D. lgs 145/2005 estensione della tutela antidiscriminatoria alle molestie sessuali nel

luogo di lavoro. Le molestie costituiscono una forma di discriminazione , cioè quei

comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale

o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice-ore e di

creare un clima intimidatorio, ostile, offensivo e umiliante.

Infine nel concetto di discriminazione rientrano anche quelle indiretta caratterizzata da

criteri neutri, diversi da quello (il sesso) la cui considerazione è vietata espressamente

dall’ordinamento, e da atti in grado di produrre conseguenza particolarmente

svantaggiose sui lavoratori di entrambe i sessi.

“Costituisce discriminazione indiretta ogni trattamento pregiudizievole conseguente

all’adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i

lavoratori dell’uno o dell’altro sesso”. Inoltre la discriminazione indiretta deve non

deve riguardare requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa e deve

riconoscersi al datore di lavoro la possibilità di fornire una giustificazione fondata su

ragioni obiettive. Per l’accertamento di una discriminazione indiretta assume

importante l’insussistenza di una causa di giustificazione che possono valere, ove

ritenute esistenti, ad evitare che un certo trattamento svantaggioso x le lavoratrici-ore

assuma carattere discriminatorio. L’essenzialità potrebbe affermarsi solo di fronte a un

requisito che appare inevitabile x lo svolgimento di una prestazione lavorativa ,

mentre la Corte di Giust. accoglie la causa di giustificazione quando i mezzi adoperati

42

x soddisfare un’effettiva esigenza dell’impresa siano idonei e necessari.

Criteri di formazione ed adattabilità ad orari e luoghi di lavoro variabili sono di

carattere indirettamente discriminatorio x le lavoratrici, che hanno minore anzianità di

servizio perché interrompono l’attività lavorativa x ragioni familiari o perché vanno

livelli di formazione + bassi. Inoltre i sistemi di classificazione sono di carattere

indirettamente discriminatorio,basati sulla natura delle mansioni da svolgere

nell’impresa. Nell’U.E. il lavoro part-time è quello maggiormente diffuso tra le donne.

DISCRIMINAZIONI INDIRETTE E UGUAGLIANZA SOSTANZIALE

La discriminazione indiretta può essere individuata solo valutando la posizione del

singolo in rapporto alla situazione tipica del gruppo di riferimento. Le donne a causa di

impegni casalinghi e familiari di cui hanno la responsabilità possono meno facilmente

organizzare il loro orario di lavoro in modo flessibile rispetto i lavoratori.

Ricerca della dimensione sostanziale dell’eguaglianza che cerca di “favorire

l’occupazione femminile e di realizzare l’uguaglianza sostanziale tra uomini e donne

nel lavoro” .

3.2. Eguaglianza sostanziale e pari opportunità. Le azioni positive

Le AZIONI POSITIVE sono misure che consentono di rimuovere gli ostacoli che di fatto

impediscono la realizzazione di pari opportunità fra lavoratori e lavoratrici. Mentre il

divieto di discriminazione ha valenza bidirezionale, le azioni positive hanno carattere

unidirezionale, cioè a favore delle donne, e si riscontra in favore di certi gruppi di

minoranza e trova conferma nel diritto comunitario.

Discriminazioni alla rovescia cioè misure sfavorevoli nell’area del trattamento

economico-retributivo ,vanno considerate discriminazioni dirette basate sul sesso.

Misure del genere si limitano ad una forma di compensazione economica del doppio

ruolo assolto dalle donne nella famiglia e nell’attività lavorativa.

Per “ostacoli che di fatto impediscono la realizzazione di apri opportunità” non si

intenono la gravidanza e la maternità. Le azioni positive sono misure correttive di

carattere temporaneo, perche’ rivolte a rimuovere handicaps di carattere socio-

culturale al lavoro delle donne.

Le azioni positive possono incidere:

1) accesso al lavoro

2) trattamento retributivo

3) sviluppo nella carriera

4) inserimento in certi settori professionali

5) rimuovere gli ostacoli che negano pari opportunità alle donne nel lavoro

Alle azioni positive si è attribuito lo scopo di promuovere l’inserimento delle donne

nelle attività, nei settori professionali e nei livelli nei quali esse sono

sottorappresentate e in particolare nei settori tecnologicamente avanzati e livelli di

responsabilità.

Un diverso modo di intendere le politiche di pari opportunità: se esse debbano

limitarsi ad assicurare parità nei punti di partenza o una certa parità di risultati: il

fatto che 2 candidati di sesso diverso abbiano pari qualificazioni non implica che essi

abbiano pari opportunità.

Il Comitato nazionale di parità indica le tipologie di azioni positive che intende di anno

in anno promuovere. I progetti di azione positiva possono essere promossi da una

pluralità di soggetti pubblici ( comitato nazionale) e privati (datori di lavoro). Le azioni

positiva , oltre il carattere di temporaneità, hanno anche quello di volontarietà, che

viene meno nelle p.a., nel quale grava un vero obbligo di adottare piani di azioni

positive, di durata triennale. L’obiettivo è quello di favorire la presenza femminile nelle

43

attività ove sussiste un divario fra generi non inferiore a 2/3 e l’obbligo di motivazione

del candidato di sesso maschile in occasione di assunzioni e di promozioni, a fronte di

una simile qualificazione e preparazione professionale tra candidati di diverso sesso.

3.3. Profili processuali e istituzionali della normativa antidiscriminatoria

Nel caso di discriminazione c’era la possibilità di agire in sede giudiziaria, con la

possibilità di esperibilità dell’azione ordinaria e della nullità dell’atto discriminatorio. La

dichiarazione della nullità dell’atto priverebbe il lavoratore avvantaggiato del beneficio

discriminatorio, senza sanzionare l’autore della discriminazione e senza recare alcuna

utilità al lavoratore discriminato. L’esperibilità dell’ azione ordinaria riguarda tutti i casi

di azione individuale in giudizio promossa dalla persona che vi ha degli interessi. Il

giudice, qualora ritenga sussistenti le lamentate violazioni, ordinerà all’autore del

comportamento denunciato, con decreto motivato ed immediatamente esecutivo la

cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti si tratta di un

procedimento d’urgenza all’esito del quale può essere applicata una sanzione di

carattere inibitorio-restitutorio. E’ possibile ottenere il risarcimento del danno anche

non patrimoniale ne limiti della prova fornita. L’innovazione + innovativa riguarda

l’introduzione del principio della parziale inversione dell’onere della prova nei giudizi in

materia di discriminazione e la connessa legittimazione della c.d. prova statistica. X

rendere + agevole la posizione processuale del ricorrente, sia previsto che egli non

debba fornire necessariamente la prova piena della discriminazione subita. E’

sufficiente limitarsi a produrre elementi di fatto purchè idonei a fondare La

presunzione dell’esistenza di atti discriminatori in ragione del sesso, nel quale graverà

sul convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.

E’ riconosciuta ai consiglieri nazionali e regionali di parità, la facoltà di agire in giudizio

su delega della persona che vi ha interesse, cioè d’intervenire nei giudizi promossi

dalla stessa. Il consigliere regionale di parità può promuovere un’azione pubblica x

l’accertamento di discriminazioni di carattere collettivo. La legge non distingue

discriminazioni collettive dirette e indirette, ma l’azione pubblica è stata pensata x le

seconde, in quanto il ricorso può essere presentato anche quando non siano

individuabili in modo immediato e diretto le lavoratrici-ori lesi delle discriminazioni.

L’azione pubblica del consigliere di parità porta in caso di esito positivo del ricorso,

all’applicazione di una sanzione commisurata al carattere collettivo dell’illecito

discriminatorio: il giudice ordinerà al datore di lavoro di adottare un piano di

rimozione delle discriminazioni accertate. La differenza tra il piano discriminatorio e le

azioni positive è che il primo consegue all’accertamento di una discriminazione,mentre

le seconde si propongono di rimuovere ostacoli alla realizzazione di apri opportunità.

GLI ORGANISMI DI PARITA’

Al comitato Nazionale e ai Consiglieri di parità è stato attribuito il compito di adottare

ogni iniziativa utile x la realizzazione delle politiche antidiscriminatorie e di promozione

di pari opportunità.

Il Comitato formula annualmente il programma-obiettivo con l’indicazione delle azioni

positive che intende promuovere, esprime il proprio parere sul finanziamento dei

progetti di azioni positive, ne controlla la corretta attuazione e l’esito finale.

I Consiglieri di parità, oltre a partecipare con diritto di voto

agli organismi di governo del mercato del lavoro ai diversi livelli territoriali, sono

titolari di poteri di agire in giudizio. Per sostenere il complesso degli oneri legati

all’attività dei consiglieri è stato istituito un Fondo nazionale destinato a finanziare le

attività della rete nazionale dei consiglieri di parità. La rete coordinata dal consigliere

nazionale di parità, è composta da tutti i consiglieri regionali e provinciali

44

4. Il lavoro dei minori

Nella disciplina cost del lavoro minorile sono presenti 2 linee-guida:

1) prescrizione paritaria: riguardo al trattamento retributivo

2) tutela nei confronti di soggetti il cui sviluppo psico-fisico rischierebbe di essere

gravemente compromesso, in assenza di adeguate cautele, dallo svolgimento di

attività lavorativa.

PRINCIPIO DI PARITA’ DI TRATTAMENTO opera in favore dei minori in maniera +

circoscritta. La norma cost riconosce ai minori parità di lavoro,il diritto alla parità di

retribuzione art. 37 Cost

d. lgs 262/2000: protezione dei giovani sul lavoro, pur continuando ad operare la

tutela dei minori attraverso disposizioni relative all’età minima di accesso al lavoro e

alle condizioni di svolgimento dell’attività lavorativa.

La legge si applica tutti i minorenni distinti in:

- bambini: i minori che non hanno ancora compiuto 15 anni, soggetti all’obbligo

scolastico

- adolescenti: i minori di età compresa tra i 15 e i 18, non soggetti all’obbligo

scolastico

L’età minima di ammissione al lavoro dei minori è fissata al momento in cui il minore

ha concluso il periodo di istruzione obbligatoria e non può essere inferiore ai 15 anni

compiuti, eccetto in attività di carattere culturale, artistico e sportivo dove è

necessario l’assenso scritto dei genitori e l’autorizzazione della direzione provinciale

del lavoro, affinché non si tratti di attività che non nuocciano la salute del bambino.

Per tutelare la salute dei lavoratori minorenni, il datore di lavoro prima di adibire un

minore al lavoro deve sottoporlo ad una visita medica preventiva d’idoneità, da

ripetersi nel corso di svolgimento del rapporto ad intervalli non superiori ad 1 anno,

sempre ad opera di un medico del servizio sanitario nazionale e a spese del datore di

lavoro. Riguardo l’orario di lavoro, vige un divieto rigoroso di adibizione dei minori al

lavoro notturno, con il termine notte si intende un periodo di almeno 12 ore

consecutive comprendente l’intervallo tra le 22-6 e tra le 23-7. la legge stabilisce che

x i bambini l’orario giornaliero è di 7 ore e settimanali di 35, mentre x gli adolescenti 8

ore giornalieri e 40 settimanali; riconosce ai minorenni il riposo intermedio di almeno

1 ora, quando l’orario giornaliero superi le 4 ore e mezza o le 3 ore in caso di lavori

pericolosi, ad un periodo di ferie annuali retribuite, non inferiori a 30gg x coloro che

non abbiano ancora compiuto i 16 anni e 20 gg x gli altri. E’ previsto un riposo

settimanale di 2 gg, possibilmente consecutivi, comprendente la domenica.

5. II lavoro degli immigrati extracomunitari: dalla parità alla tutela an-

tidiscriminatoria

Una prescrizione paritaria opera nel nostro ordinamento anche in favore degli

immigrati extracomunitari. A tutti i lavoratori stranieri soggiornanti nel nostro paese è

assicurata una parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori

italiani. 

d.lgs. 286/1998 introduce nozione generale x discriminazioni dirette e indirette x

motivi di razza, colore, ascendenza, origine nazionale o etnica, religione.

discriminazione = “qualsiasi atto o comportamento che produce un effetto

pregiudizievole discriminando, anche indirettamente, i lavoratori. in ragione della loro

appartenenza ad una razza, ad un gruppo etnico o linguistico, ad una confessione

religiosa, ad una cittadinanza”

discriminazione indiretta = “ogni trattamento pregiudizievole conseguente

all’adozione di criteri che svantaggino in modo proporzionalmente maggiore i

45

lavoratori appartenenti ad una determinata razza, gruppo etnico o linguistico,

confessione religiosa o ad una cittadinanza e riguardino requisiti non essenziali allo

svolgimento dell’attività lavorativa”.

Azione civile contro la discriminazione esercitabile contro le discriminazioni in materia

di lavoro. In caso di accoglimento, il ricorso conduce ad un’ordinanza con la quale il

giudice può ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e adottare ogni

altro provvedimento idoneo a rimuovere gli effetti della discriminazione e condannare

il convenuto al risarcimento del danno, anche non patrimoniale. E’ ammessa la prova

statistica nei confronti delle discriminazioni collettive, un’azione esercitatile dalle

rappresentanze locali delle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative , a

seguito della quale il giudice può ordinare al datore di lavoro di definire un piano di

rimozione delle discriminazioni accertate

6. L'ampliamento del raggio d'incidenza della tutela antidiscriminatoria

La tutela antidiscriminatoria è oggi applicabile anche alle discriminazioni dovute

all’origine etnica, religione,convinzioni personali, handicap, età e tendenze sessuali.

discriminazione diretta = quando “una persona è trattata meno favorevolmente di

quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga”.

discriminazione indiretta = quando “una disposizione, un criterio, una prassi, un

patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere in una situazione

di particolare svantaggio rispetto a altre persone” le persone di una determinata razza

o quelle che professano una determinata religione.

molestie = “comportamenti indesiderati aventi lo scopo o l’effetto di violare la

dignità di una persona o di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante

e offensivo“

Il principio di non discriminazione comprende sia il settore privato, sia il pubblico

impiego e tutti gli elementi costitutivi del rapporto di lavoro (accesso

all’impiego,condizione del lavoro,retribuzione, licenziamento) e si estende a tutti i

livelli di orientamento, formazione e riqualificazione.

Non costituiscono discriminazioni le differenze di trattamento dovute a caratteristiche

relative alla razza, alla religione, all’origine etnica, qualora, per la natura di un’attività

lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, si tratti di caratteristiche che

costituiscono un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento

dell’attività medesima”

1) il divieto di discriminazioni razziali ed etniche non riguarda le differenze di

trattamento basate sulla nazionalità, lasciando impregiudicate le regole relative

all’ingresso, al soggiorno e all’accesso al lavoro degli impiegati extracomunitari

2) il divieto di discriminazioni in relazione all’età non mette in discussione

disposizioni che prevedono trattamenti differenziati con riguardo ad adolescenti,

giovani, anziani, motivati dalla particolare natura del rapporto e da legittime

finalità di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale

3) è stato confermato il regime giuridico alle organizzazioni di tendenza, alla quale

è consentire praticare differenze di trattamento basate sulla professione di una

determinata religione, qualora si configurano come un requisito essenziale,

legittimo e giustificato ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa

Non possono considerarsi discriminazioni le “differenze di trattamento che siano

giustificate oggettivamente da finalità legittime perseguite attraverso mezzi

appropriati e necessari” 46

Capitolo Sesto - LO SVOLGIMENTO DEL RAPPORTO DI LAVORO

1. La prestazione di lavoro: profili generali

Il lavoro subordinato si presenta come un rapporto complesso, costituito dallo scambio

tra le 2 contrapposte obbligazioni fondamentali: di lavorare e di versare una

retribuzione, e risulta accompagnato da obblighi ulteriori: di fedeltà e di diligenza in

capo al lavoratore e di sicurezza in capo al datore di lavoro.

La prestazione di lavoro è l’oggetto dell’obbligazione fondamentale del lavoratore.

Il rapporto di lavoro si caratterizza x la particolare intensità del coinvolgimento della

persona del debitore di attività lavorativa.

L’obbedienza e la diligenza costituiscono modalità necessarie della prestazione

lavorativa, esse non vanno intese come obblighi autonomi, ma come criteri normativi

predetermini di valutazione dell’esattezza dell’adempimento della prestazione dovuta

dal lavoratore. La prestazione lavorativa deve tendere al soddisfacimento

dell’interesse soggettivo dell’imprenditore. Il criterio + significativo di valutazione della

diligenza del lavoratore subordinato resta quello della natura della prestazione dovuta:

la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata.

Gli obblighi preparatori all’adempimento indicano certi comportamenti fuori dall’orario

di lavoro, ma funzionali all’adempimento della prestazione lavorativa.

1.1. L'obbligo di fedeltà

Diligenza e fedeltà si configurano in maniera diversa: la prima costituisce una

semplice modalità della prestazione lavorativa, mentre la seconda comporta un vero e

proprio obbligo, accessorio rispetto all’obbligazione principale gravante sul lavoratore.

L’obbligo di fedeltà sussiste anche di fronte ad ipotesi in cui la prestazione lavorativa

non è dovuta (partecipazione ad uno sciopero).

La nozione di fedeltà evoca l’idea di un vincolo di particolare intensità tra le parti del

rapporto di lavoro.

Alcuni specifici divieti a carico del lavoratore, la funzione appare rivolta a tenere

indenne il datore di lavoro da certe situazioni di pericolo che potrebbero derivare dalla

caratterizzazione personale dei rapporti di lavoro, evitando che l’inserimento del

lavoratore all’interno dell’organizzazione dell’impresa possa comprometterne la

capacità operativa. G

Gli obblighi di protezione hanno lo scopo di tutelare l’interesse del datore di lavoro

distinto rispetto all’interesse dell’esecuzione della prestazione lavorativa.

L’obbligo di non concorrenza: il divieto di trattare affari, x conto proprio o di terzi, in

concorrenza con l’imprenditore. Tale divieto non va confuso con quello di concorrenza

sleale che non presuppone l’esistenza di alcuna relazione contrattuale fra chi compie e

chi subisce gli atti vietati; si tratta di un divieto diverso, la cui eventuale violazione è

fonte di responsabilità contrattuale , volto ad impedire la “concorrenza differenziale”.

Il divieto può riguardare una molteplicità di comportamenti suscettibili di incidere sulla

capacità concorrenziale dell’impresa: le ipotesi dello storno di dipendenti, dello

sviamento della clientela attuati da un lavoratore in favore di un’impresa concorrente

o del conflitto d’interesse conseguente alla gestione di altra impresa in concorrenza

con quella da cui il lavoratore dipende.

Obbligo di segreto: volto a tutelare il c.d. patrimonio immateriale ed esteso a

quell’insieme di notizie dell’impresa, la cui diffusione potrebbe nuocere le sorti

dell’impresa: con l’avvertenza che il divieto opera in modo assoluto, a prescindere dal

verificarsi di un danno. L’obbligo di segreto si distingue tra notizie che tutti i lavoratori

sono in grado di apprendere x il fatto che posso essere conosciute x il solo fatto dello

svolgimento di determinate mansioni e altre che possono essere apprese x il fatto del

47

loro inserimento in una data organizzazione produttiva. Nel primo caso si parla di

SEGRETO PROFESSIONALE, la cui violazione è rilevabile sul piano penale, mentre nel

secondo caso la violazione del SEGRETO AZIENDALE comporta conseguenze

esclusivamente sul piano civile. Riguardo alla portata dell’obbligo esso non viene

esteso a tutte le notizie relative allo svolgimento del rapporto di lavoro, ma solo a

quelle di carattere organizzativo-produttivo.

Riguardo la durata dell’obbligo di fedeltà può gravare sul lavoratore anche dopo la

cessazione del rapporto di lavoro,quando si tratta di un segreto professionale.

Riguardo al divieto di concorrenza è destinato ad esaurirsi non appena il rapporto di

lavoro venga meno, però esiste la possibilità di protrarne gli effetti nel tempo

ricorrendo ad una pattuizione accessoria al contratto di lavoro, utilizzata dalle imprese

x tutelarsi nei confronti della concorrenza differenziale che, dopo l’estinzione del

rapporto, potrebbe derivare dalla successiva attività dei dipendenti di + elevata

qualificazione.

Il patto di non concorrenza può ritenersi legittimo solo qualora siano rispettati i

requisiti di forma e di sostanza., richiede la forma scritta x la sua validità e dev’essere

considerato nullo qualora non fissi un corrispettivo in favore del lavoratore e non

preveda limiti di oggetto, tempo e luogo. La durata del patto non può ecceder i 5 anni

x i dirigenti e 3 x gli altri lavoratori.

LE INVENZIONI DEL LAVORATORE

- INVENZIONI OCCASIONALI: invenzioni industriali realizzate da un lavoratore non

nell’esecuzione del contratto di lavoro, al di fuori dell’orario di lavoro e con mezzi

propri, ma rientranti nel campo di attività dell’impresa da cui dipende. I diritti di tali

invenzioni spettano a chi le ha realizzate, x salvaguardare la capacità competitiva

dell’impresa è previsto un”diritto di opzione” x l’uso dell’invenzione, esercitatile dal

datore di lavoro entro 3 mesi dalla data di ricezione della comunicazione dell’avvenuto

deposito della domanda di brevetto. L’esercizio dell’opzione comporta il versamento

all’interessato di un canone.

- INVENZIONI DI SERVIZIO: invenzioni fatte nell’esecuzione di un contratto di lavoro,

in cui l’attività inventiva costituisce oggetto del contratto.

- INVENZIONE AZIENDALE: invenzioni realizzata in connessione con lo svolgimento

del rapporto.

In entrambi i casi i diritti derivanti dall’invenzione spettano al datore i lavoro, quando

però il lavoratore non sia stato assunto e retribuito x lo svolgimento di attività

inventiva,il datore di lavoro nel caso in cui ottenga il brevetto, dovrà corrispondergli

un equo premio.

Al lavoratore spetta il diritto di essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta nello

svolgimento del rapporto di lavoro.

1.2. L'implicazione della persona nell'attuazione del rapporto di lavoro:

la tutela della personalità morale del lavoratore

La nostra Cost riconosce e protegge la libertà religiosa e quella di pensiero.

L’instaurazione del rapporto di lavoro costituisce una fonte di pericolo anche x la

situazione giuridica del lavoratore, prescrivendo all’imprenditore l’adozione di tutte le

misure necessarie a tutelarne non solo l’integrità fisica, ma anche la personalità

morale. L’attenzione rivolta su quest’ultima del lavoratore-cittadino appare attraverso

il riconoscimento del diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero, senza

distinzioni di opinioni politiche, sindacali e di fede religiosa all’interno dei luoghi di

lavoro. Un aspetto particolare è la libertà di abbigliamento: la scelta del modo di

vestirsi, come altre regole in materia di aspetto personale, dipendono dall’adesione ad

48

una determinata confessione religiosa. Sono espressioni della personalità del

lavoratore. La libertà di manifestazione del pensiero deve potersi esercitare non

soltanto attraverso lo scritto e la parola, ma anche con ogni altro mezzo.

Il datore di lavoro non ha il potere di dettare arbitrariamente regole relative

all’abbigliamento o all’aspetto personale. La libertà del lavoratore non può essere

limitata sulla base di pregiudizi (es. pantaloncini o minigonna),ma solo x motivi di

sicurezza o quando le mansioni del lavoratore comperino un contatto con la clientela.

L’art 21 Cost riconosce il diritto di critica esercitatile al di fuori del luogo di lavoro e

con i mezzi + svariati da un dipendente nei confronti del proprio datore di lavoro. La

Cassazione, a riguardo ha ritenuto legittimo tale diritto quando il suo esercizio da

parte del lavoratore quando sia rispettato un principio di continenza formale, che

impone un’esposizione misurata dei fatti contestati e di continenza sostanziale, i

quanto i fatti narrati devono corrispondere alla verità

Quando si parla dell’obiezione di coscienza non si può parlare di impossibilità

sopravvenuta della prestazione, ma di inesigibilità della stessa. La specifica

prestazione sarebbe possibile, ma non può essere richiesta, proprio x questo non si

può chiedere al lavoratore di svolgere mansioni compatibili con i principi della propria

coscienza. Si può escludere l’obiezione di coscienza quando un lavoratore sia

dipendente da un’impresa con produzione di un solo tipo o sia consapevole sin dal

momento dell’assunzione delle mansioni che gli saranno affidate. La libertà di

coscienza del singolo è destinata a cedere di fronte all’ideologia di fronte all’ideologia

di cui l’organizzazione è portatrice nel caso delle organizzazioni di tendenza, perché la

loro ragion d’essere è legata alla diffusione di un certo orientamento di pensiero

(sindacale, politico, religioso), cui i dipendenti devono aderire. Le mansioni affidate al

lavoratore devono essere strettamente connesse all’ideologia dell’organizzazione,

come nel caso degli insegnanti delle scuole private confessionali.

La prestazione lavorativa costituisce oggetto dell’obbligazione fondamentale del

lavoratore, potendo il datore di lavoro vantare nei confronti della stessa un

corrispondente diritto all’adempimento. Anche il datore di lavoro è gravato da un

onere di cooperazione all’adempimento e può trovarsi in una situazione di mora

credendi, con la conseguenza dell’obbligo di risarcire i danni in misura ragguagliata

alla retribuzione. L’interesse del lavoratore allo svolgimento della prestazione è

riconosciuto positivamente dall’ordinamento. Si può parlare di un “diritto del

lavoratore allo svolgimento della prestazione”, dove essa è funzionale anche alla

formazione professionale, e durante il periodo di prova, affinché la valutazione

dell’attività lavorativa effettivamente svolta condiziona l’assunzione definitiva.

Il “demansionamento” comporta uno svuotamento delle mansioni in precedenza

attribuite o costringe il lavoratore in una situazione di quasi totale inoperosità, in tal

caso il lavoratore ha diritto a non essere allontanato da ogni mansione, e cioè il diritto

all’esecuzione delle propria prestazione, cui il datore di lavoro ha l’obbligo di

applicarlo.

2. Il potere direttivo: nozione e limiti generali

La sottoposizione al potere direttivo del datore di lavoro costituisce un elemento di

caratterizzazione al lavoro subordinato. L’obbligo di attenersi alle direttive del datore

di lavoro costituisce il contenuto del c.d. dovere di obbedienza gravante sul

lavoratore. Il contenuto essenziale del potere direttivo, riconoscibile nella facoltà

d’impartire disposizioni x l’esecuzione e x la disciplina del lavoro, che l’ordinamento

attribuisce all’imprenditore, consente di esercitarla anche x mezzo di collaboratori dai

quali il lavoratore subordinato gerarchicamente dipende. Art 2086 c.c. “l’imprenditore

è il capo dell’impresa e da lui gerarchicamente dipendono i suoi collaboratori”.

49

Non qualsiasi tipo di comando può essere impartito nell’esercizio del potere direttivo:

il datore di lavoro deve attenersi al rispetto dei limiti previsti dalla legge.

Art 15 St. lav. : divieto di atti discriminatori colpisce con la sanzione di nullità ogni

atto diretto a recare in qualsiasi modo pregiudizio ad un lavoratore x le ragioni

prescritte dalla norma stessa. I fattori di discriminazione sono quelli di carattere

sindacale, politico, religioso, di razza, di lingua, di sesso, quelli legati all’handicap,

all’età, all’orientamento sessuale e alle convinzioni personali.

In funzione di limite al potere direttivo opera anche il divieto di indagini sulle opinioni.

Il codice della privacy si pone di tutelare il diritto di chiunque alla protezione dei dati

personali che lo riguardano, di fronte alla diffusione di banche dati e delle lesioni che

alla riservatezza e all’identità personale potrebbero derivare da modalità incontrollate

di trattamento dei dati medesimi. I c.d. dati sensibili, definiti così perché al loro

trattamento possono accompagnarsi rilevanti implicazioni discriminatorie, cioè tutti

quei dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose,

filosofiche, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni o ad

organizzazioni a carattere filosofico, politico, sindacale, nonché i dati personali idonei a

rivelare lo stato di salute e di vita sessuale. Il loro trattamento è condizionato ad una

doppia forma di controllo: x il datore di lavoro è necessario non solo il consenso scritto

dell’interessato, ma anche un’autorizzazione del garante x la protezione dei dati

personali. Inoltre la buona fede e correttezza possono essere invocate come un limite

all’esercizio dei poteri del datore di lavoro, cioè criteri idonei a verificare che quei

poteri non siano esercitati in maniera irrazionale, ma in coerenza con la funzione x la

quale essi sono riconosciuti dall’ordinamento.

3. L'esercizio del potere direttivo: a) le mansioni esigibili

Il termine “ mansione” è utilizzato x indicare l’insieme di compiti che i lavoratore è

tenuto ad adempiere in esecuzione del contratto di lavoro. Le mansioni rappresentano

un riferimento atto ad individuare la prestazione che costituisce l’oggetto

dell’obbligazione fondamentale del lavoratore. Non è necessario che l’oggetto sia

determinato: è sufficiente che esso sia determinabile ( contratto di lavoro

subordinato). Nel contatto di lavoro non viene indicato l’oggetto della prestazione

lavorativa, ma si limita ad indicare il livello d’inquadramento previsto dal contratto

collettivo, accompagnandovi l’indicazione di una qualifica. Tali indicazioni adempiono

alla funzione di rendere determinabile la prestazione lavorativa: spetterà al datore di

lavoro, nell’esercizio del proprio potere direttivo, specificare le mansioni che il

lavoratore è tenuto a svolgere. Si può parlare di “potere di conformazione” x indicare

che la manifestazione del potere direttivo non implica una determinazione unilaterale

dell’oggetto del contratto di lavoro, ma solo una sua specificazione. Una

manifestazione del potere direttivo è rappresentata dal “ius variandi”, cioè quando il

datore di lavoro può modificare le mansioni del lavoratore al di là di quanto convenuto

al momento dell’assunzione.

La tutela della professionalità consente solo spostamenti a mansioni equivalenti (c.d.

mobilità orizzontale)o superiori (c.d. mobilità verticale).

 La mobilità orizzontale è consentita nel rispetto del limite dell’equivalenza

professionale (“il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni x le

quali è stato assunto, cioè a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente

svolte) e garantendo il mantenimento del livello retributivo acquisito nella

mansione di provenienza senza alcuna diminuzione della retribuzione. Per le

nuove mansioni occorrerà verificare se il patrimonio di esperienza lavorativa

acquisita nella fase del rapporto sia sufficiente.

 La mobilità verticale è consentita solo verso l’alto e comporta in favore del

lavoratore il riconoscimento di un duplice diritto. Il trattamento retributivo

50

corrispondente alle mansioni superiori va corrisposto immediatamente, mentre

l’assegnazione alle stesse diventa definitiva dopo un periodo fissato dai contratti

collettivi, e non superiore ai 3 mesi. La regola incontra un’eccezione solo

qualora l’assegnazioni a mansioni superiori sia dipesa dalla necessità di

sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto

(maternità, malattia, servizio militare). Quanto al criterio che condiziona la

maturazione del diritto all’assegnazione definitiva, esso presuppone il

trascorrere di un unico periodo trimestrale protrattosi con continuità. E’

ammessa la possibilità si sommare tra loro periodi brevi, qualora il

frazionamento possa essere imputato ad un intento elusivo del datore di lavoro.

In caso di contrasto fra la tutela del bene della professionalità acquisita e quella di

altri beni di rilevanza costituzionale, come la salute è prevista la sanzione di nullità di

ogni patto contrario; in ogni caso la prima cede rispetto alla seconda, in quanto

durante il periodo di maternità e fino a 7 mesi del figlio, alla lavoratrice non può

essere richiesto di svolgere mansioni pregiudizievoli x la sua salute. Essa dev’essere

adibita a mansioni diverse, anche di contenuto professionale inferiore, conservando la

retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte. Questa norma

impedisce di giustificare il licenziamento di un lavoratore divenuto inabile a causa di

un infortunio, qualora ne sia possibile l’assegnazione ad altre mansioni, equivalenti o

inferiori. In caso, invece, di riassorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti

eccedenti, l’assegnazione a mansioni inferiori non comporta il mantenimento

dell’anteriore livello retributivo.

La violazione dell’art 13 St.lav. comporta oltre alla dichiarazione del patto contrario,

anche la condanna del datore di lavoro a rassegnare il lavoratore alle mansioni

precedentemente svolte. Alla lesione della professionalità possono conseguire ulteriori

attribuzioni patrimoniali in favore del lavoratore a titolo di risarcimento del danno. Il

“demansionamento” costituisce una lesione del diritto fondamentale alla libera

esplicazione del luogo di lavoro: lesione risarcibile liquidando il danno relativo con

valutazione equitativa.

IL MUTAMENTO DELLE MANSIONI DEL DIPENDENTE PUBBLICO

E’ possibile adibire il pubblico dipendente oltre che alle mansioni di assunzione, anche

a quelle considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale dei

contratti collettivi. Riguardo alla mobilità verticale:

1) divieto di dequalificazione professionale;

2) deve trattarsi di mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore;

3) lo spostamento deve dipendere da cause tipiche predeterminate o da

sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto

( l’assegnazione a mansioni superiori non può protrarsi x di 6 mesi, prorogabili

fino a 12 qualora siano state avviate x la copertura dei posti vacanti)

L’assegnazione a mansioni superiori non può mai comportare la maturazione del

diritto alla promozione automatica. Al pubblico dipendente è riconosciuto soltanto il

diritto al trattamento previsto x la qualifica superiore, la garanzia retributiva opera

anche nel caso in cui l’assegnazione a mansioni superiori sai da considerare nulla

perché disposta contram legem.

3.1. b) Il trasferimento del lavoratore

Di mobilità del lavoratore si può parlare di:

- mutamento di mansioni;

- mutamento del luogo di lavoro.

Il luogo di adempimento della prestazione dovuta dal debitore è determinato dal

51

contratto o dagli usi, in mancanza si può desumere dalla natura della prestazione. Nel

contratto di lavoro, il luogo dell’adempimento è determinato in via contrattuale e il

datore di lavoro ha il potere di variarlo intimando il lavoratore ad un trasferimento in

costanza di rapporto. Il trasferimento di un lavoratore si giustifica solo x comprovate

ragioni tecniche, organizzative e produttive. Spesso il trasferimento viene adottato,

nell’impossibilità di intimare un licenziamento giustificato, con lo scopo di esercitarne

una pressione psicologica sul lavoratore, spingendolo a rassegnare le dimissioni,

perciò il legislatore cerca di impedirne un uso arbitrario da parte del datore di lavoro.

L’esercizio del potere di trasferimento deve essere suscettibile di dimostrazione

comprovata, gravando l’onere della prova sul datore di lavoro in caso di controversia

giudiziaria.

La contrattazione collettiva ha un ulteriore potere di limitare il potere di trasferimento

con obblighi di carattere:

1) procedurale (obbligo comunicazione preventiva a rappresentanze sindacali in

azienda)

2) sostanziale (limiti a potere di trasf. x lavoratori in età avanzata)

3) requisito di forma scritta x comunicazione di trasf.

4) particolari attribuzioni patrimoniali x lavoratore trasferito

Un provvedimento di trasferimento non può essere utilizzato come sanzione

disciplinare. Si è ammessa la possibilità di individuare una ragione legati al

comportamento del lavoratore, legittimando il ricorso al trasferimento x

incompatibilità ambientale. L’ambito di applicabilità presuppone un trasferimento fra

unità produttive diverse, “da’unità produttiva d un’altra”. La tutela assicurata al

lavoratore riguarda le ipotesi in cui il mutamento del luogo di lavoro riguarda il

mutamento della residenza o dimora. Restano esclusi i soli spostamenti all’interno

della stessa attività produttiva.

La differenza tra trasferimento e trasferta:

 il trasferimento comporta uno stabile mutamento del luogo di esecuzione della

prestazione;

 la trasferta comporta un cambiamento del luogo di lavoro legato ad un’esigenza

organizzativa sin dall’inizio circoscritta nel tempo.

La disciplina del trasferimento è applicabile anche ai pubblici dipendenti. nella p.a. è

regolato il passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse: si tratta di un

trasferimento a domanda dell’interessato, mediante il quale un’amministrazione, con il

consenso di quella di appartenenza del lavoratore, può provvedere alla copertura dei

posti vacanti in organico. I pubblici dipendenti possono avvalersi di una forma

peculiare di trasferimento x agevolare l’assolvimento delle responsabilità parentali,

attraverso l’assegnazione temporanea dell’interessato ad un’amministrazione diversa.

LA DISCIPLINA DEL DISTACCO

Una variazione del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa può determinarsi

anche nell’ambito di imprese appartenenti ad un medesimo gruppo, di inviare un

lavoratore in distacco presso altra impresa. Il distacco si presenta come un’operazione

triangolare: un datore di lavoro pone uno o lavoratori, a disposizione di un altro

soggetto x l’esecuzione di una determinata attività. L’esercizio del potere direttivo è

subordinato al rispetto di una doppia condizione: è necessario che il distacco avvenga

x soddisfare un interesse del datore di lavoro distaccante e che sia di carattere

temporaneo. Nel caso in cui le 2 condizioni non siano soddisfatte, il lavoratore

distaccato può rivolgersi all’autorità giudiziaria x chiedere la costituzione di un

rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione.

Durante il distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico-

normativo a favore del lavoratore. Il consenso del lavoratore al distacco non è

52

necessario , salvo nel caso in cui al distacco si accompagni un mutamento delle

mansioni. Quando il distacco comporta un trasferimento a una sede di lavoro a più di

50 km da quella di provenienza, esso può avvenire soltanto x comprovate ragioni

organizzative, tecniche, produttive o sostitutive.

3.2. c) La gestione dell'orario di lavoro

Nel rapporto di lavoro l’orario è un parametro x la determinazione della retribuzione.

La disciplina dell’orario di lavoro ha la funzione di delimitare l’entità massima della

prestazione che può essere richiesta al lavoratore. La fissazione di limiti si è imposta

come strumento necessario x tutelare la salute e l’integrità psico-fisica dei lavoratori.

Il potere direttivo del datore di lavoro può esercitarsi nel rispetto dei limiti legali e

contrattuali di durata della prestazione lavorativa. Limiti ulteriori che condizionano

l’esercizio del potere direttivo in relazione al tempo di non lavoro, cioè delle pause che

risultano necessarie x la tutela della salute del lavoratore.

D. lgs 66/2003 regole in materia degli orari di lavoro e quelle relative ai riposi. Si

applica sia nel settore privato, sia nelle p.a., ad eccezione del personale delle scuola,

della polizia e delle forze armate. Rientrano nella sua sfera operativa anche gli

apprendisti maggiorenni.

La nuova nozione di orario di lavoro: “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al

lavoro, a disposizione del datore dio lavoro e nell’esercizio della sua attività e delle sue

funzioni”.

I LIMITI DI DIRATA DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA

L’esigenza che la prestazione lavorativa resti circoscritta entro determinati limiti di

durata ha fondamento cost: art. 36 cost prevede che la durata massima della giornata

lavorativa è stabilita x legge. la durata giornaliera e settimanale della prestazione di

lavoro non può superare i limiti stabiliti dalle leggi speciali. La durata massima

normale della giornata di lavoro non potrà eccedere le 8 ore al giorno e le 48 ore

settimanali di lavoro effettivo, alle quali è possibile aggiungere un periodo di lavoro

straordinario, purchè tale da non superare le 2 ore al giorno e le 12 settimanali. Dagli

inizi degli anni 70, la settimana lavorativa è scesa a 40 ore distribuite in 5 gg, la

“settimana corta”, abbassata a 36 ore in alcuni settori come la p.a.

D.lgs. 66/2003 = orario normale di lavoro “fissato in 40 ore settimanali”.

Si tratta di un tetto, suscettibile di abbassamento ad opera dei contratti collettivi, che

consente di riferire l’orario normale alla durata media delle prestazioni lavorative in un

periodo non superiore all’anno. Ciò consente il ricorso all’orario multiperiodale, in

grado di adattarsi agli andamenti della produzione. Per molti settori, come i commessi

viaggiatori, servizi pubblici di trasporto, giornalisti professionisti, la disciplina

dell’orario normale di lavoro non si applica.

La durata massima settimanale dell’orario di lavoro è definita come durata media, da

calcolarsi in rapporto ad un certo arco temporale. La durata massima settimanale è

stabilita dai contratti collettivi, anch’essi tenuti ad attenersi a 2 criteri inderogabili:

1) la durata media dell’orario di lavoro non può superare le 48 ore settimanali,

comprese le ore di lavoro straordinario

2) la durata media dev’essere calcolata con riferimento ad un periodo non

superiore a 4 mesi, e 6 in caso di contratti collettivi, e fino ad un max di 12 in

caso di ragioni organizzative e tecniche

A fronte del doppio limite settimanale (massimo e normale) dell’orario di lavoro, va

indicata nel nuovo sistema la cancellazione del riferimento al limite giornaliero di

durata della prestazione lavorativa. Il limite dell’orario giornaliero e quello settimanale

devono essere considerati autonomi e non alternativi. Un limite giornaliero di durata

53

della prestazione lavorativa è previsto in 13 ore, riconoscendo ai lavoratori il diritto a

11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore. Attenzione merita l’associazione fra orari di

lavoro lunghi e maggior rischio di infortuni sul lavoro, che tendono ad addensarsi nella

parte finale della giornata lavorativa, quando fatica e stress si cumulano con effetti

nocivi x la salute dei lavoratori. Essi hanno diritto ad una pausa nel corso dello

svolgimento della prestazione lavorativa giornaliera, quando ecceda il limite di 6 ore,

tra l’inizio e la fine del periodo giornaliero di lavoro e non deve essere di durata

inferiore ai 10 minuti.

IL LAVORO STRAORDINARIO

Per lavoro straordinario s’intende quello prestato oltre l’orario normale di lavoro. Esso

si colloca nella fascia oraria compresa fra la 41 e 48 ora. Il lavoro straordinario è

identificabile nel caso di orario normale fisso, mentre in caso di orario multiperiodale,

l’orario normale si presenta come una media, l’effettuazione dell’eventuale lavoro

straordinario può essere verificata solo a posteriori. Il ricorso a prestazioni di lavoro

straordinario deve essere contenuto, la norma fissa un limite quantitativo x cui lo

straordinario è ammesso solo previo accordo tra datore di lavoro e lavoratore a

condizione che non sia superato il tetto di 250ore annuali. Ai contratto collettivi è

consentito un limite diverso anche elevato.

La riduzione dell’orario di lavoro non risponde solo all’esigenza di tutelare la salute dei

lavoratori, ma anche di contrastare la disoccupazione, attraverso la ripartizione fra un

n° ampio di soggetti del volume di lavoro disponibile; ciò è avvenuto in Francia e in

Germania mediante la fissazione della settimana lavorativa a 35 ore. Il lavoratore ha

diritto alla maggiorazione x lavoro straordinario che non ha più base legale, in quanto

i contratti collettivi possono stabilire che i lavoratori fruiscano di riposi compensativi,

non solo in aggiunta, ma anche in alternativa alle maggiorazioni retributive. Inoltre il

costo dello straordinario resta + elevato dal punti di vista contributivo:

 tutte le imprese con di 15 dipendenti devono versare un contributo pari al 5%

della retribuzione relativa alle ore di straordinario effettuate.

 Il contributo è elevato x le imprese industriale: 10% x le ore eccedenti le 44

settimanali e il 15% x le ore eccedenti le 48 settimanali

IL LAVORO NOTTURNO

In diversi settori, non solo nell’industria ma anche nel terziario, l’organizzazione della

produzione comporta una suddivisione in turni di lavoro.

Per “turno di lavoro” s’intende qualsiasi metodo di organizzazione di lavoro, anche a

squadre in base al quale i lavoratori sono successivamente occupati negli stessi posti

di lavoro e comporta x essi di compiere un lavoro a ore differenti su un periodo

determinato di gg o di settimane. Per periodo notturno s’intende il periodo di

almeno 7 ore consecutive comprendenti l’intervallo tra mezzanotte e le 5 del mattino,

e x lavoratore notturno quello che durante il periodo notturno svolge almeno 3 ore

del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale,oppure qualsiasi

lavoratore che svolga durante il periodo notturno almeno una parte del suo orario di

lavoro: SI CONSIDERA LAVORATORE NOTTURNO QUALSIASI LAVORATORE CHE

SVOLGE LAVORO NOTTURNO X UN MINIMO DI 80 GG LAVORATIVI ALL’ANNO.

I limiti al potere direttivo del datore di lavoro riguardano:

1)la scelta dei lavoratori da assegnare al turno di notte (operano norme di tutela a

favore delle donne in gravidanza). E’ stata cancellata la regola che obbligava ad

adibire al lavoro notturno con priorità assoluta i lavoratori e le lavoratrici che ne

avessero fatto richiesta; si è riconosciuta ai contratti collettivi la possibilità di stabilire

i requisiti dei lavoratori che possono essere esclusi dall’obbligo di effettuare lavoro

54

notturno

2)la durata del lavoro notturno: no può superare le 8 ore nelle 24. il datore di lavoro è

tenuto ad impiegare in turni diurni i lavoratori di cui sia stata accertata l’inidoneità x

ragioni di salute al lavoro notturno, assegnando loro mansioni equivalenti, se esistenti

e disponibili. Non esiste un obbligo legale di compensare il lavoro notturno con

maggiorazioni retributive.

IL SISTEMA DELLE DEROGHE

Riguardo alla disciplina del riposo giornaliero, delle pause, della durata del lavoro

notturno è stata riconosciuta un’ampia facoltà derogatoria ai contratti collettivi. In

mancanza di disciplina collettiva,possono essere derogate una serie di attività con

decreto del ministro del lavoro, che può essere adottato su richiesta delle parti sociali

non necessariamente congiunta. Tutte le deroghe previste sono accompagnate dalla

clausola di salvaguardia che ne subordina l’ammissibilità alla condizione che ai

lavoratori siano accordati periodi equivalenti di riposo compensativo o una protezione

adeguata.

Le regole in materia di durata settimanale normale o massima dell’orario di lavoro e di

lavoro straordinario non si applicano ai lavoratori la cui durata dell’orario di lavoro, a

causa delle caratteristiche dell’attività esercitata, non può essere determinata dai

lavoratori stessi. L’elenco di tali lavoratori comprende dirigenti, personale direttivo,

lavoro a domicilio, telelavoro.

3.2.1. II tempo di non lavoro.

La disciplina del riposo settimanale, delle festività, delle ferie

Il rapporto di lavoro è interrotto da pause funzionali a consentire al singolo di

recuperare le energie psico-fisiche consumate nell’adempimento della prestazione

lavorativa, ma anche alla fruizione del tempo libero necessario x soddisfare le varie

esigenze della vita di relazione.

Il diritto al riposo settimanale ha fondamento cost. ed il lavoratore che ne è titolare

non può rinunciarvi (art 36 cost). Non è di rango cost la regola del riposo domenicale:

“il lavoratore ha diritto ogni 7 gg a un riposo di riposo di almeno 24 ore consecutive in

coincidenza con la domenica, da cumulare con le 11 ore di riposo giornaliero. Il riposo

di 24 ore consecutive può essere fissato in un giorno diverso dalla domenica e può

attuato mediante turni. Nel caso di svolgimento di un’attività lavorativa domenicale, al

lavoratore spetta una maggiorazione retributiva. In mancanza della concessione del

riposo settimanale, al lavoratore spetterà il diritto alla retribuzione x l’attività svolta e

un’attribuzione patrimoniale a titolo di risarcimento del danno da usura psicofisica.

LE FESTIVITA’

La differenza tra riposo settimanale e le 12 festività infrasettimanali (5 civili e 7

religiose) dipende dal fatto che riguardo le seconde, il relativo diritto non è concesso

in funzione di tutela della salute dei lavoratori. Si tratta di tempo libero che può essere

utilizzato dagl’interessati anche x svolgere attività lavorativa, richiesta dal datore di

lavoro. Nel caso in cui il lavoratore accetti avrà diritto ad una doppia retribuzione.

LE FERIE

- ferie annuali = diritto ad averle retribuite è di rilevanza costituzionale (e quindi non

55

è rinunziabile)

Spetta al datore di lavoro determinarne il periodo di godimento, seppur tenuto conto

delle esigenze dell’impresa e degl’interessi del lavoratore; il periodo va

preventivamente comunicato all’interessato e dev’essere continuativo. I lavoratori

avrebbero diritto a un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a 4 settimane:

tale periodo va goduto x almeno 2 settimane consecutive in caso di richiesta del

lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione e x le 2 restanti settimane, nei 18 mesi

successivi al termine dell’anno di maturazione.

 Il lavoratore ha diritto di godere nell’anno di maturazione solo a 2 settimane

delle 4 settimane retribuite;

 Per poterne godere in modo ininterrotto è necessario che l’interessato formuli

un’esplicita richiesta;

 Le ulteriori 2 settimane possono essere godute, a discrezione del datore di

lavoro, nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione.

Secondo la Corte il diritto di ogni lavoratore alle ferie annuali va considerato come un

principio importante del diritto sociale comunitario al quale non si può derogare.

Il periodo di 4 settimane non può essere sostituito dalla relativa indennità x ferie non

godute. Di indennità sostitutiva delle ferie non godute si può parlare quando il

rapporto di lavoro cessi prima del periodo fissato dall’impresa x il godimento delle

ferie o limitatamente a quella parte del periodo feriale che ecceda la durata minima

legale.

Il principio di introannualità delle ferie: il lavoratore presta un anno di servizio

ininterrotto, le ferie maturano gg x gg e vanno godute anno x anno, in proporzione

all’anzianità di servizio maturata.

4. Il potere di controllo

Il potere di controllo costituisce una tipica proiezione del potere direttivo del datore di

lavoro. L’o.g. riconosce non soltanto controlli sull’esatto adempimento della

prestazione lavorativa, ma anche controlli funzionali ad assicurare l’integrità del

patrimonio aziendale. Gli artt. 2-6 St.lav contiene regole applicabili ai controlli diretti a

salvaguardare l’integrità del patrimonio aziendale;si occupano le guardie giurate che

possono essere utilizzate dal datore di lavoro soltanto x scopi di tutela del patrimonio

aziendale. Esse non possono contestare ai lavoratori, azioni diverse da quelle che

attengono alla tutela del patrimonio aziendale; il datore di lavoro, non può avvalersi

delle guardie x vigilare sull’andamento dell’attività lavorativa, esse durante lo

svolgimento della stessa non possono accedere nei locali dove si svolge tale attività.

Le visite personali di controllo sono vietate e eccezionalmente ammesse solo qualora

risultino indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale. Le perquisizioni

personali possono essere effettuate a condizione che siano eseguite all’uscita dei

luoghi di lavoro, che siano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore e

che avvengano con l’applicazione di sistemi di selezione automatica riferita alla

collettività di lavoratori, in maniera tale da assicurare l’imparzialità dei lavoratori da

sottoporre a controllo.

Sono inammissibili quelle visite personali che creano nel lavoratore un senso di

particolare disagio, se non anche di degradazione psicologica. Quanto ai controlli

sull’attività lavorativa lo Statuto consente che possa essere controllata anche

attraverso personale adibito a tale funzione. Allo scopo di evitare controlli occulti,

lesivi x la libertà e dignità dei lavoratori, l’art 3 St.lav impone al datore di lavoro di

comunicare agli stessi i nominativi e le mansioni del personale di vigilanza. L’aspetto

+ controverso riguarda l’ammissibilità dei controlli effettuati x conto del datore di

lavoro, da dipendenti di agenzie investigative. I controlli effettuati dall’agenzia

investigativa sono considerati legittimi a fronte di attività da svolgersi all’esterno della

56

struttura aziendale e quando non differiscono da quelli che potrebbero essere

esercitati da qualsiasi cliente dell’impresa. L’attività lavorativa può essere controllata

non soltanto dall’uomo ma anche da macchine, allo scopo di evitare che nei locali di

lavoro si instauri un clima di tipo poliziesco, inoltre vige il divieto di utilizzare impianti

audiovisivi ed altre apparecchiature che abbiano finalità di controllo a distanza

dell’attività dei lavoratori. Resta salva la possibilità d’installare detti impianti quando

siano richiesti da esigenze produttive e organizzative o dalla sicurezza del lavoro.

L’enorme diffusione dell’informatica nei processi produttivi permette di porre in essere

controlli sulle prestazioni dei dipendenti + sofisticate. Le garanzie riconosciute ai

lavoratori in materie di controlli sono previste con riguardo agli accertamenti sanitari,

con l’obiettivo di cancellare la vecchia figura del medico di fabbrica. L’art 5 St.lav

vieta che gli accertamenti siano effettuati direttamente dal datore di lavoro attraverso

un proprio medico di fiducia e che il controllo delle assenze x malattia o infortunio

venga svolto, su richiesta del datore di lavoro, soltanto dai servizi ispettivi degli enti

pubblici competenti (Inail). Alle strutture sanitarie è affidato su richiesta del datore di

lavoro, il controllo sull’idoneità fisica del lavoratore. Si è discusso se il divieto di

sottoporre a controllo l’idoneità fisica dei lavoratori riguarda quelli gia assunti o anche

a quelli candidati all’assunzione e quindi alle “visite preassuntive”.

5. Il potere disciplinare

Il potere disciplinare è la facoltà del datore di lavoro di applicare sanzioni disciplinari di

fronte alla violazione dei doveri di diligenza e dell’obbligo di fedeltà. Ad esso si può

riconoscere natura contrattuale nel senso che l’esercizio di tale potere presuppone

l’esistenza di un contratto di lavoro subordinato. Le sanzioni disciplinari non trovano il

loro fondamento nelle regole generali dei rapporti contrattuali, non sono assimilabili

alle penali e non hanno una funzione risarcitoria; esse data la loro posizione afflittiva

sul piano morale, hanno la funzione di diffidare dal compimento di ulteriori violazioni.

Responsabilità contrattuale di diritto comune e responsabilità disciplinare sono su 2

piani diversi. Il datore di lavoro preferisce far valere la responsabilità disciplinare del

dipendente, perché consente l’applicazione di rimedi di facile esperibilità e la

responsabilità disciplinare può essere invocata a fronte di violazioni non produttive di

danni risarcibili, ma comunque tali da pregiudicare l’organizzazione del lavoro e il

regolare svolgimento dell’attività produttiva. La sanzione disciplinare deve essere

proporzionata alla gravità dell’infrazione. Il codice disciplinare contiene le indicazioni

sulle infrazioni, sulle sanzioni e sulle procedure di contestazione. La consegna al

lavoratore di una copia del contratto collettivo non è considerata sufficiente x renderlo

informato del contenuto del codice disciplinare, va portato a conoscenza dei lavoratori

mediante affissione in luogo accessibile a tutti. L’irrogazione di una sanzione

disciplinare presuppone il rispetto di una procedura, con finalità di garanzia del diritto

di difesa del lavoratore interessato, che va avviata attraverso la contestazione

preventiva dell’addebito da effettuarsi x iscritto. La contestazione scritta adempie alla

funzione di consentire ai lavoratori di presentare le proprie difese con l’assistenza di

un rappresentante del sindacato. Nessun’altra sanzione può essere applicata prima

che siano trascorsi 5 gg dalla contestazione x iscritto del fatto che vi ha dato causa. Si

tratta della “pausa di riflessione”, x consentire una decisione + mediata, qualora le

difese del lavoratore siano state presentate prima del termine, la giurisprudenza

ritiene non necessario attendere la scadenza del termine x l’applicazione della

sanzione, ove le giustificazioni non siano state accolte. La funzione di contestazione

deve avere carattere di specificità e immutabilità. Il principio di immediatezza della

contestazione deve tener conto di elementi come la natura dell’addebito e la

complessa struttura organizzativa aziendale, che possono influire sulla valutazione

della reazione del datore di lavoro. La carenza del requisito dell’immediatezza

57

comporta la nullità della sanzione irrogata. La contestazione può riguardare anche la

“recidiva”, cioè la reiterazione di un determinato comportamento, ma solo se essa sia

essenziale x integrare gli estremi di un’infrazione. La recidiva non va contestata

quando essa influisca sull’entità della sanzione irrogata. Non hanno alcun effetto le

sanzioni disciplinari decorsi 2 anni dalla loro applicazione.

Tipologia delle sanzioni:1) rimprovero verbale

2) ammonizione scritta

È fissata l’entità massima

3) multa (non può essere irrogata x un importo superiore a

4 ore di retribuzione base)

4) sospensione dal lavoro e dalla retribuzione (non può

eccedere i 10 gg)

divieto di irrogare sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del

rapporto di lavoro. Le sanzioni vengono definite conservative e sono ammesse anche

quelle espulsive, cioè utilizzare il licenziamento come sanzione disciplinare. Il datore di

lavoro può adottare nei confronti del lavoratore un provvedimento di sospensione

cautelare, ma all’interessato spetta comunque il versamento della retribuzione.

Oltre che davanti all’autorità giudiziaria, le sanzioni disciplinari possono essere

impugnate con la procedura arbitrale. Il ricorso del lavoratore all’arbitrato deve

avvenire nel termine di 20 gg dall’applicazione della sanzione. Lo stesso effetto

sospensivo si determina qualora il datore di lavoro preferisca rivolgersi al tribunale, in

questo caso la sanzione resta sospesa fino alla definizione del giudizio. La sanzione

resta invece senza effetto se il datore di lavoro tiene un comportamento passivo,

limitandosi a non nominare il proprio rappresentante nel collegio arbitrale entro 10 gg

dall’invito rivoltogli dall’autorità amministrativa.

LE SANZIONI DISCIPLINARI NEL PUBBLICO IMPIEGO

E’ previsto un termine entro il quale la sanzione dev’essere applicata: trascorsi

inutilmente 15 gg dalla convocazione x la difesa del dipendente, la sanzione viene

applicata nei successivi 15 gg.

ISTITUTO DEL PATTEGGIAMENTO: con il consenso del dipendente la sanzione può

essere ridotta, ma in tal caso non è + suscettibile di impugnazione.

6. L'obbligo di sicurezza del datore di lavoro

Lo svolgimento del rapporto comporta x il datore di lavoro non soltanto l’esercizio di

poteri, ma anche l’adempimento di doveri, cui corrispondono diritti dei lavoratori.

L’obbligazione principale gravante sul datore di lavoro riguarda il pagamento della

retribuzione.

La prestazione di lavoro subordinato deve essere svolta in condizioni tali da

preservare la salute di chi l’effettua, il lavoratore può considerarsi nei confronti del

datore di lavoro creditore non solo della retribuzione, ma anche di sicurezza.

OBBLIGO DI SICUREZZA del datore di lavoro: art 2087 c.c. “l’imprenditore è tenuto

ad adottare le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica,

risultino necessarie x tutelare non solo la personalità morale, ma anche l’integrità

fisica dei lavoratori. La disp cost. del diritto alla salute come diritto assoluto della

persona: art. 32 cost “la Repub. Tutela la salute come fondamentale diritto

dell’individuo e interesse della collettività”.

PRINCIPIO DELLA MASSIMA SICUREZZA TECNOLOGICAMENTE FATTIBILE: il datore di

lavoro è tenuto ad apprestare tutte le cautele consentite dall’evoluzione della tecnica a

tutela della salute dei lavoratori. La responsabilità contrattuale del datore di lavoro

58

può essere fatta valere x il solo fatto della mancata predisposizione delle misure di

sicurezza, a prescindere dal verificarsi di un concreto danno alla salute dei lavoratori,si

parla di “FUNZIONE PREVENTIVA”.

L’art 9 St.lav riconosce ai lavoratori il diritto di controllare mediante proprie

rappresentanze, l’applicazione delle norme x la prevenzione degli infortuni e delle

malattie professionali.

Il principio di massima sicurezza impone al datore di lavoro di adottare le misure

necessarie x la salute e la sicurezza dei lavoratori e di aggiornare le misure di

prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi

Il datore di lavoro deve procedere alla valutazione dei rischi x la sicurezza e la salute

dei lavoratori, all’esito della quale viene redatto un documento che indica le misure di

protezione e prevenzione adottate. Per garantire un miglior funzionamento delle

misure di sicurezza sono previsti obblighi in capo ai lavoratori secondo la quale le

misure relative alla sicurezza, all’igiene e alla salute non devono comportare alcun

onere finanziario x gli stessi. Il datore di lavoro si avvale di un servizio di prevenzione

e protezione da lui stesso organizzato all’interno dell’impresa, dell’attività del medico

competente e dei rappresentanti x la sicurezza. (da 1 a 6 a seconda del n° degli

occupati nell’impresa). Essi promuovono l’elaborazione e l’attuazione delle misure di

prevenzione idonee a tutelate l’integrità fisica e la salute del lavoratore, possono far

ricorso alle autorità competenti qualora ritengano che le misure di prevenzione e

protezione dai rischi adottate dal datore di lavoro e i mezzi impiegati x attuarle non

sono idonei a garantire la sicurezza e la salute durante il lavoro.

Il lavoro continua a costituire una fonte non solo di fatica, ma anche di pericolo alla

salute. I lavoratori devono in caso di pericolo grave, immediato ed inevitabile

allontanarsi dal posto di lavoro, senza subire alcun pregiudizio. Ogni lavoratore deve

ricevere una formazione sufficiente ed adeguata con riferimento al proprio posto di

lavoro e alle proprie mansioni.

NUOVI PROFILI DELL’OBBLIGO DI SICUREZZA

Il lavoratore può chiedere il risarcimento del danno biologico “rappresentato dalle

lesioni all’integrità psicofisica, ossia alla salute della persona in sé e per sé

considerata”. Il danno biologico dev’essere distinto da quello morale conseguente ad

un reato o dai danni patrimoniali x una menomazione subita, in relazione allo

svolgimento dell’attività lavorativa, può comportare incidenti sulla capacità di lavoro

dell’interessato. Nel rapporto di lavoro il risarcimento del danno biologico può

riguardare ogni genere di lesioni dell’integrità corporale e mentale della persona,

compreso il danno alla salute derivante dallo stress da superlavoro.

Il “mobbing” consiste in “pratiche dirette ad isolare un dipendente dall’ambiente di

lavoro e, nei casi più gravi, ad espellerlo, intaccandone gravemente l’equilibrio

psichico”. L’obbligo di sicurezza del datore di lavoro si estende anche alla tutela dei

lavoratori dal fumo passivo e dal divieto di fumare in ogni luogo di lavoro chiuso, x i

fumatori sono riservati appositi locali riservati dotati di ventilazione e ricambio aria.

Il lavoratore può richiedere il risarcimento del danno biologico provocato dall’attività

criminosa di terzi, soprattutto in settori come credito e poste.

59

Capitolo Settimo - LA RETRIBUZIONE

La principale obbligazione gravante sul datore di lavoro e il diritto primario del

lavoratore subordinato, consiste in un’attribuzione patrimoniale, indicata con il

termine “retribuzione”. Nel linguaggio comune si usa il termine salari x indicare le

retribuzioni degl’operai e stipendi x gli impiegati.

1. I principi costituzionali in materia di retribuzione

Nel rapporto di lavoro subordinato la retribuzione rappresenta il termine di scambio

dell’attività lavorativa e vale a indicare il relativo contratto come contratto a

prestazioni corrispettive. La merce scambiata attraverso il contratto di lavoro,

rispetto alla quale la retribuzione si pone come controprestazione, è inseparabile dalla

persona di chi esegue la prestazione lavorativa . nel rapporto di lavoro non c’è un

nesso di corrispondenza fra le 2 principali prestazioni, ciò giustifica il fatto che

l’obbligazione retributiva possa permanere anche in ipotesi determinate in cui la

prestazione lavorativa non viene resa.

Art 36 cost “ il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e

qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla sua famiglia

un’esistenza libera e dignitosa.

Il principio di sufficienza non deve scendere al di sotto di un certo livello minimo di

retribuzione.

salario minimo legale = nessuna attività lavorativa è dovuta in un contratto di

lavoro subordinato se non corrisponde almeno a un livello minimo di remunerazione.

La retribuzione deve essere in ogni caso sufficiente a realizzare i fini previsti dalla

norma (art. 36cost.)

PARITA’, PROPORZIONALITA’, GARANZIA DEL SALARIO REALE

GARANZIE DI PARITA’ RETRIBUTIVA: art 37 cost riconosce alle lavoratrici e ai minori

nei confronti dei lavoratori di sesso maschile e di quelli maggiorenni, parità di

retribuzione.

Deve esistere un rapporto di proporzionalità costituzionalmente necessario fra

retribuzione e lavoro.

L’esistenza di un contratto collettivo garantisce ai lavoratori parità di condizioni

retributive, una volta assicurato a tutti il rispetto dello standard di proporzionalità,

cioè dei minimi retributivi, il datore di lavoro potrà differenziare le retribuzioni

effettive, attribuendo il maniera selettiva trattamenti di miglior favore.

Il divieto di trattamenti economici collettivi discriminatori è destinato ad evitare

differenze di trattamento illegittime, x motivi sindacali,politici e religiosi che non

possono essere poste a base di un provvedimento datoriale.

Le p.a. sono tenute a garantire ai propri dipendenti “parità di trattamento contrattuale

e non inferiori a quelli previsti dai contratti collettivi.

- nozione di salario reale = una volta fissato un rapporto di proporzionalità tra

prestazione lavorativa e controprestazione retributiva il RAPPORTO resta inalterato

nel tempo.

3. Modalità di corresponsione e tipologia della retribuzione

art. 2099 cc = la retribuzione deve essere versata a lavoratore “con le modalità e nei

termini in uso nel luogo in cui il lavoro viene eseguito”

60

il diritto al pagamento della retribuzione sorge solo a fronte dell’effettuazione della

prestazione lavorativa, operando il principio postnumerazione.

- RETRIBUZIONE DIRETTA: viene erogata periodicamente x sopperire bisogni

quotidiani dell’esistenza, in corrispondenza con le singole prestazioni lavorative,

versata su base mensile

- RETRIBUZIONE INDIRETTA: cadenze di corresponsione ampie di solito annuali

MENSILIZZAZIONE: retribuzione corrisposta in base alle ore effettivamente lavorate

nell’unita’ di tempo presa in considerazione x determinare la cadenza del pagamento.

Riguarda le modalità di pagamento della retribuzione anche l’obbligo di consegnare a

tutti i lavoratori, assieme alla retribuzione, un prospetto paga, contenente le voci

retributive, le trattenute operate e il periodo di riferimento, che dovrebbero rendere +

agevole il controllo sull’esattezza dell’adempimento dell’obbligazione gravante sul

datore di lavoro.

La retribuzione a tempo è la + diffusa, perché è in grado di assicurare con certezza

il reddito del lavoratore subordinato, essa presuppone che il corrispettivo dell’attività

lavorativa sia determinato in base alla quantità di tempo richiesta al lavoratore x il

suo svolgimento.

La retribuzione a cottimo costituiva nel XIX sec. una modalità di determinazione del

corrispettivo tipica del lavoro autonomo. L’elemento caratterizzante è il risultato

dell’attività lavorativa. Il cottimo rappresenta una forma retributiva funzionale a

stimolare una maggiore produttività del lavoro; la quantità della prestazione e la

relativa retribuzione dipendono dall’intensità dell’impegno del lavoratore nell’unità di

tempo.

Il cottimo a tempo consiste nella parte di retribuzione fissa commisurata alla durata

della prestazione, si affianca il guadagno di cottimo calcolare in % della prima.

Il cottimo viene usato solo x il lavoro a domicilio ed è vietato x l’apprendistato

Il lavoratore deve essere retribuito a cottimo quando:

a) il tipo di organizzazione impone l’osservanza di un certo ritmo (es. catene di

montaggio)

b) quando la valutazione della prestazione è fatta in base al risultato delle misurazioni

dei tempi di lavorazione

ALTRE FORME RETRIBUTIVE

- provvigione = costituisce un compenso proporzionato in % al valore degli affari

conclusi. Diffusa sia nel lavoro autonomo, sia in quello subordinato, come piazzisti e

viaggiatori, assunti con il compito di procurare affari all’impresa da cui dipendono.

- prestazioni in natura = benefici riconosciuti al personale di qualifica + elevata,

come la disponibilità di un auto di proprietà dell’impresa.

- partecipazione agli utili = “in base agli utili netti dell’impresa, e, per le imprese

soggette alla pubblicazione del bilancio, in base agli utili netti risultanti dal bilancio

regolarmente approvato e pubblicato”

- azionariato dei dipendenti = non costituisce una forma retributiva, ma una

tecnica di coinvolgimento dei lavoratori nelle sorti dell’impresa.

Nozione e struttura della retribuzione. La questione dell'onnicomprensività

Nella busta paga che il datore di lavoro è tenuto a consegnare al lavoratore, compare

l’indicazione delle varie attribuzioni patrimoniali che costituisce la struttura della

retribuzione.

Nella retribuzione diretta: i minimi retributivi costituiti:

1) dai minimi tabellari,

2) dall’indennità di contingenza, 61


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto del Lavoro, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto del Lavoro, Roccella.
Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: il diritto del lavoro delle origini, il Codice civile del 1865, il periodo corporativo, dalla Costituzione allo Statuto dei lavoratori.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Vettor Tiziana.

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