Diritto internazionale- quadro istituzionale completo, adattamento, fonti, illeciti, trattamento degli stranieri- Prof Viviani

Diritto internazionale: intro e cenni storici

Il diritto internazionale è un ordinamento giuridico, complesso di norme giuridiche che regolano la vita della comunità internazionale. Sono organizzazioni internazionali, Nazioni Unite, Fondo comunitario, Greenpeace (organizzazione non governativa), quindi il diritto regola la vita anche di queste. Si formano attraverso la collaborazione e cooperazione di tutti gli stati e di altri attori con ruoli diversi.

Funzioni dell'ordinamento giuridico

• Produzione normativa (legislativa)
• Accertamento della norma (giudiziaria)
• Attuazione coercitiva (esecutiva)

Queste funzioni sono proprie della struttura dello stato moderno e si ritrovano nel diritto internazionale, ma con differenze significative rispetto al sistema nazionale. Quando si inizia a parlare di diritto internazionale? Tradizionalmente nel momento in cui si affermano gli stati moderni, quindi intorno al 1648 con la Pace di Vestfalia e la fine della guerra dei Trent'anni.

Si riconosce l'idea di stati indipendenti rispetto al papa e all'impero, portando alla nascita dello stato nazione. Vengono perciò ricercati nuovi parametri per gli stati internazionali. Importante sarà il ruolo di giuristi quali Francisco de Vitoria, Alberico Gentili (progenitore del diritto) e Ugo Grozio (padre del diritto), che nel 1625 pubblica uno scritto chiamato "Il diritto della pace e della guerra" che afferma la legittimità del nuovo ordine fondandolo sul concetto di giurisdizionalistico in cui il diritto esprime il comando della ragione. È un diritto naturale che si fonda sull'idea di natura. È un diritto perciò obbligatorio che trascende dalla norma. Grozio dice che la norma si scontra con la guerra, perciò la guerra può scoppiare solo se è giusta per ristabilire l'ordine naturale; in caso contrario il diritto è contrario alla guerra.

Nel Trattato di Munster (uno dei due trattati stipulati con la Pace di Vestfalia) si dice che lo stato che subisce un'offesa deve trovare una soluzione pacifica dapprima e solo poi usare la guerra (violenza) in risposta a tale violazione. Il diritto limita l'uso della guerra reciprocamente per gli stati. La critica che viene fatta al diritto riguarda il fatto che la guerra, nonostante sia vietata, è comunque sempre diffusa nel mondo. Alcuni meccanismi non funzionano molto bene nel diritto internazionale.

L'espressione "diritto internazionale" è successiva, coniata dal filosofo Bentham nel 1780, e aggiunge che lo stato deve avere libertà di azione, lasciando porre solo alcuni limiti reciproci tra gli stati. Il diritto internazionale nasce con una visione eurocentrica occidentale, perlomeno all'inizio.

Lo sviluppo del diritto internazionale fino alla seconda guerra mondiale

Fino alla Prima Guerra Mondiale, il diritto internazionale è caratterizzato da norme che limitano l'uso della forza solo alla "guerra giusta", cioè la guerra con cui uno stato risponde a una violazione di un proprio diritto da parte di un altro stato. Nel 1919 nasce la Società delle Nazioni, che limita l'uso della forza obbligando gli stati a far decorrere un periodo di tempo in cui si tenta di risolvere pacificamente la controversia.

In questo periodo emergono le due superpotenze: gli USA e l'URSS, che rifiutano alcune norme. L'URSS insiste sul concetto di uguaglianza sostanziale degli stati (e non formale) e sul principio di autodeterminazione dei popoli, secondo cui l'URSS poteva aiutare le classi lavoratrici in altri stati per instaurare il regime comunista. I meccanismi dell'Unione Sovietica non hanno funzionato per tutto il '900 perché incapaci di agire e risolvere le controversie.

Dopo la seconda guerra mondiale

Con la Seconda Guerra Mondiale e nel 1945 con la nascita delle Nazioni Unite (organizzazione internazionale con personalità giuridica autonoma e distinta dagli stati che la compongono, formata attraverso un trattato) avremo un cambiamento importante con la carta delle Nazioni Unite, un documento essenziale. Gli stati decidono di creare una struttura sovranazionale per salvaguardare le future generazioni dal progetto della guerra.

L'obiettivo è mantenere la pace e la sicurezza internazionale, rimuovendo le minacce della pace e reprimendo gli atti di aggressione o altre violazioni alla pace. I pilastri su cui regge sono:

• Gli stati sono sovrani ed eguali -> Principio di uguaglianza formale degli stati.
• "Gli stati si impegnano a risolvere le controversie attraverso mezzi pacifici" (stessa linea di pensiero della costituzione italiana).
• Principio di non ingerenza -> "Le Nazioni Unite non devono intervenire in questioni che appartengono alle competenze interne di uno stato" (articolo 2 paragrafo 7). Le NU si impegnano a creare un sistema di controllo per la pace ma non incidendo sull'attività interna degli stati.

Tale carta ha creato un sistema di sicurezza collettivo, con il Consiglio di Sicurezza (cinque membri permanenti che hanno diritto di veto). A partire dalla caduta dell'Unione Sovietica, abbiamo come attore centrale in ambito di sicurezza gli Stati Uniti, i quali sono intervenuti solo in occasioni particolari in cui i loro interessi strategici erano coinvolti, come in Iraq 1991, Somalia 1992, Kosovo 1999 e Siria 2014. La Russia, all'indomani della caduta del blocco, si era invece ritratta, ma negli ultimi anni sta mostrando un certo attivismo nella sua zona.

Dal 1945 in poi, molti paesi si sono approcciati alle relazioni internazionali come i paesi del BRIES, come la Cina, l'India, e il Brasile che sono tra le maggiori economie emergenti. Per tale motivo il numero dei trattati è aumentato così come i settori trattati, dall'economia all'ambiente. L'ultima tappa dello sviluppo del lavoro delle NU riguarda gli Obiettivi dello sviluppo sostenibile (agenda 2030 -> SDGs 2030), che sono 17 obiettivi che ci permetterebbero di vivere in un mondo sostenibile dal punto di vista ambientale e sociale: sconfiggere la povertà, sconfiggere la fame nel mondo, buona salute, parità di genere, energia rinnovabile, pace e giustizia, eccetera, entro il 2030.

Struttura dell'ordinamento internazionale

• È un ordinamento orizzontale, che si basa sull'uguaglianza degli stati in cui non c'è potere piramidale. Le 3 funzioni sono decentrate perché nelle mani di tutti gli stati. Essi agiscono in concreto tra di loro nell'ambito delle sanzioni.
• Le norme sono quasi tutte primarie, l'unica norma secondaria (sull'organizzazione del sistema) è quella sull'uso della forza. Le norme secondarie non ci sono perché il sistema è orizzontale e decentrato, manca un organismo centrale che abbia il potere di far rispettare le regole, per questo il D.I. è poco efficace.

Il diritto internazionale è un ordinamento, insieme di norme complesse, articolate, decentrate, orizzontali; con norme che riguardano prevalentemente la sostanza delle relazioni e non l'organizzazione del sistema. Nel D.I. esistono due modi di pensare:

• Approccio tradizionale, classico o grozziano: il diritto internazionale serve a regolare i rapporti tra gli stati, ma ogni stato è libero di agire al suo interno. Il diritto internazionale classico riguarda le relazioni diplomatiche, le immunità, eccetera. Questo è il modello iniziale di diritto.
• Approccio moderno, o kantiano: definito come diritto internazionale che parte dopo o con la carta delle Nazioni Unite. Serve a promuovere e garantire interessi che sono comuni, universali e conclusivi ovvero interessi di solidarietà transnazionali (SDGs). Norme che spiegano agli stati come raggiungere gli obiettivi (Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile).

Il diritto internazionale odierno è la fusione tra due modelli, poiché mira effettivamente a proteggere interessi comuni, per esempio quelli sui diritti umani come il divieto di tortura. Nella coesistenza tra questi due modelli diversi ci sono frizioni e difficoltà di attrazione.

Soggettività

Soggetti di un ordinamento: è quella entità che può contribuire alla formazione delle norme, è il loro destinatario, e può essere responsabile della violazione delle norme. Nel diritto internazionale gli stati come organizzazione sono i soggetti (cioè come complesso di organi centrali e periferici e tutti coloro che svolgono una funzione pubblica). Un'organizzazione si può definire uno stato secondo:

• Principio di effettività: capacità di esercitare i poteri e le prerogative dello stato (funzione normativa, di accertamento e di attuazione coercitiva), esercitando un controllo con effetto su territorio e popolazione (struttura organizzativa-popolo-territorio) -> costituiscono uno stato solo qualora questi tre siano legati dal principio di effettività (criterio fondamentale).
• Principio dell'indipendenza: l'organizzazione di governo deve esercitare in concreto il controllo su territorio e popolazione secondo poteri che gli sono formalmente attribuiti in maniera originaria da una sua propria costituzione. Non si riferisce all'indipendenza economica o militare ma formale: cioè lo stato ha una sua Costituzione che è originaria, che non gli è stata attribuita da terzi.

Uno stato come il Liechtenstein o la Repubblica di San Marino, sono stati molto piccoli ma comunque definiti e riconosciuti poiché hanno una loro costituzione ed esercitano i poteri sovrani. Un esempio di governo fantoccio è la Repubblica Turca del Cipro del nord che non è uno stato considerato dal diritto internazionale, è una parte della Turchia. La Libia è uno stato non più in grado di esercitare il proprio potere sovrano di governo a causa della guerra civile: si parla di stati falliti "failed state" o stati collassati "collapsed state", poiché viene meno il principio di effettività insieme alla perdita del controllo.

In questi casi, esiste ancora lo stato dal punto di vista del diritto internazionale? In un primo momento, come per la Libia, sì, cercando di aiutare lo stato a riprendere controllo sul territorio. È però una situazione temporanea. Teoricamente con la perdita dell'effettività lo stato non c'è più, ma nel pratico non è così immediato, poiché bisogna capire se si è in un momento di disagio transitorio o meno.

La Palestina: partendo dalla risoluzione delle NU del 1947 che prevedeva 2 stati (quello palestinese e quello di Israele). Dopo una serie di conflitti dal 1967 si parla di territori occupati da Israele ancora oggi, nonostante la dichiarazione di indipendenza della Palestina del 1988 e gli Accordi di Oslo del 1993 per disciplinare l'autogoverno della popolazione arabo-palestinese, non considerati pienamente degli accordi internazionali. La corte internazionale di giustizia definì la costruzione del muro come un atto che viola il diritto internazionale poiché c'è un'occupazione illegittima. La Palestina è membro dell'UNESCO, dello Statuto della Corte Penale, ha firmato molti trattati internazionali e nel 2012 è stata ammessa all'assemblea delle Nazioni Unite però come non membro. Non è quindi ancora definita uno stato poiché manca il criterio di effettività. È uno stato in via di affermazione.

Il Kosovo, che si vuole staccare dalla Serbia (stato di origine) e viene aiutato dalla NATO nonostante le Nazioni Unite non avessero autorizzato un aiuto umanitario. A seguito di tale intervento nel 1999 le Nazioni Unite danno il via a una propria amministrazione nel territorio affinché si potesse ricostruire il tessuto giuridico dopo il grave conflitto interno. Con una dichiarazione unilaterale nel 2008, il Kosovo si proclama indipendente, riconosciuta subito dalla maggior parte degli stati. È un membro del Fondo Monetario ma non delle Nazioni Unite (Cina e Russia in opposizione). Ma non è possibile dire se sia uno stato o meno poiché il potere di governo è cogestito tra autorità nazionali e NU manca il criterio dell'effettività. La corte di giustizia si è pronunciata nel 2010 non schierandosi in maniera esplicita: sostiene che la dichiarazione di indipendenza non è contraria alla risoluzione delle NU del 1999, ma non parla di un nuovo stato. Conforti sostiene che la corte abbia invece sbagliato a pronunciarsi, poiché si dichiarava nel 1999 che l'amministrazione della NU non avrebbe inciso sulla sovranità della Serbia, dunque l'indipendenza vi andrebbe contro.

Il Somaliland, parte della Somalia, si è distaccato nel 1991 ed esercita il proprio governo in maniera del tutto autonoma. È riconosciuto come stato dal diritto internazionale, ma dagli altri stati non è riconosciuto come tale perché non occupa un ruolo rilevante.

Questione del riconoscimento da parte degli altri stati

1. Efficacia costitutiva: senza il riconoscimento degli altri stati, lo stato non esiste. Il riconoscimento attribuisce la soggettività agli stati.
2. Efficacia dichiarativa: il riconoscimento degli altri stati prende atto della soggettività

Il riconoscimento costitutivo non può funzionare perché la funzione fondamentale dello stato è che eserciti i suoi poteri sovrani in base alla Costituzione. Che gli stati lo riconoscano o meno è irrilevante. Oggi lo stato diventa stato per il D.I. nel momento in cui ha gli elementi necessari, il riconoscimento degli altri paesi non influisce sulla soggettività (funzione dichiarativa). Il riconoscimento ha solo un valore politico (si instaurano relazioni diplomatiche solo dopo il ric.), non può attribuire la soggettività perché ciò andrebbe contro al principio di effettività e al principio di uguaglianza tra gli stati (poiché la soggettività di uno stato è nelle mani degli altri).

Simile a questo è il caso di Taiwan, governo autonomo con costituzione che controlla un territorio e una popolazione, non è riconosciuto dagli altri ma per il D.I. è uno stato.

Ribellioni

Nel momento in cui nello stato c'è una ribellione ci si chiede se gli insorti sono o meno soggetti del diritto internazionale: vige il principio di non ingerenza negli affari interni nazionali, secondo cui gli altri stati non devono intervenire, ma questa regola è disattesa. La corte internazionale ha ribadito nel caso Stati Uniti-Nicaragua del 1980 quanto sia illegittimo intromettersi. Vige anche il divieto dell'uso della forza, anche se non viene rispettato.

Sembra vi sia una particolare soggettività per gli insorti per un breve periodo purché ci siano due elementi:

1. Gli insorti devono avere il controllo effettivo su una parte del territorio.
2. Abbiano una struttura gerarchica che gestisca le azioni sul campo.

Gli insorti sono destinatari dei diritti e obblighi internazionali collegati alla situazione di fatto: dei trattati che riguardano il divieto di uso di alcune armi, o l'obbligo di protezione della popolazione civile, norme di immunità sugli stranieri, norme che riguardano la possibilità di stipulare trattati. Essi sono destinatari temporaneamente finché:

1. Lo stato interviene e stronca insurrezione.
2. Gli insorti prendono il potere totale.
3. Distacco di una parte del territorio.

Sono soggetti del D.I. le organizzazioni internazionali, inoltre possono essere definiti soggetti anche gli individui, le organizzazioni non governative, le multinazionali se rispettano i tre criteri della soggettività:

• Entità che contribuisce alla formazione di norma
• Destinatario delle norme
• Responsabile in caso di violazione

Individui come soggetti del diritto internazionale

Gli individui sono soggetti o no del D.I? La loro partecipazione è estremamente indiretta perché indirettamente partecipano al processo di formazione della volontà dello stato. Il divieto di tortura, norma consuetudinaria dello Ius Cogens (diritto imperativo), è indirizzato allo stato, ma è un diritto dell'individuo a non farsi torturare. Esistono norme che attribuiscono diritti e altre che attribuiscono doveri agli individui in quanto tali (crimini internazionali).

Nel D.I moderno, l'esistenza di valori condivisi fa sì che ci sia la possibilità di individuare delle norme che attribuiscono diritti e responsabilità condivise direttamente agli individui. Una parte della dottrina considera gli individui un soggetto parziale (sui generis), una parte non li considera soggetti, ma la realtà resta che esistano norme che attribuiscono loro diritti e doveri.

Altri soggetti del diritto internazionale

Organizzazioni internazionali: hanno una loro soggettività limitata all'oggetto e allo scopo di quella organizzazione, e possono anche produrre norme legate al loro specifico settore. La soggettività della organizzazione è molto più limitata rispetto a quella degli stati ed è definita dal suo trattato istitutivo che definisce l'ambito, l'oggetto e lo scopo a cui fa riferimento.

La croce rossa internazionale, nata come associazione con lo scopo di portare soccorso alle vittime di guerre armate. CRI = Croce Rossa Italiana, associazione con personalità giuridica riconosciuta, qualificata come persona giuridica di diritto privato di interesse pubblico ed ausiliaria dei pubblici poteri nel settore umanitario. Oggi gode dell'immunità, è un osservatore all'Assemblea Generale delle NU.

"Attori internazionali": (comunità internazionale in senso lato)

• Organizzazioni non governative (esempio Greenpeace) -> struttura diffusa dalla loro presenza in molti stati e in alcuni di questi giocano un ruolo importante.