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Appunti integrati. Introduzione,ONU,attori, fonti del d.i., formazione interpretazione e successione trattati, trattamento stranieri, diritto internazionale degli investimenti, diritti umani, adattamento, etc.
Utili per la preparazione dell'esame di Diritto internazionale.

Esame di Diritto internazionale docente Prof. A. Malatesta

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contesto e alla luce dell’oggetto e dello scopo del trattato medesimo; che occorre

tener conto anche del “contesto” in cui il trattato si situa, ossia degli altri accordi o

strumenti posti in essere dalle parti in occasione della conclusione del trattato; e che

occorre altresì tener conto di accordi successivi o di prassi seguite dalle parti

nell’interpretazione e applicazione del trattato, nonché di qualsiasi regola pertinente di

diritto internazionale applicabile tra le parti.

L’interprete deve quindi procede all’interpretazione combinando 2 metodi:

1) il metodo testuale o letterale, secondo il quale bisogna far riferimento alla

volontà dichiarata dalle Parti, che risulta palese dal testo, e non alla volontà

effettiva delle parti, come avviene invece nel caso dell’interpretazione dei

contratti nel diritto interno.

2) Il metodo teleologico o finalistico secondo il quale bisogna interpretare un

trattato tenendo conto delle finalità dello stesso, cioè dell’oggetto e dello scopo.

Questi 2 metodi si combinano tra loro, ma in caso di dubbio si predilige

l’interpretazione conforme allo scopo del trattato. Soprattutto in caso di dubbi

sull’interpretazione di trattati in materia di diritti umani, verrà favorita

l’interpretazione conforme alla tutela degli stessi.

Tuttavia il metodo interpretativo basato sulla volontà delle parti non è totalmente

ignoto al diritto internazionale, esso ha però portata residuale dal momento che entra

in gioco quando risulti dal trattato stesso che una determinata questione sia rimessa

al diritto nazionale. Ad es. nel caso delle convenzioni che hanno l’obiettivo di unificare

il diritto privato tra stati (come le convenzioni in materia di vendita internazionale tra

gli stati dal momento che vi è lo sforzo di arrivare ad una disciplina comune), queste si

interpretano sia mediante le regole generali previste dalla Convenzione di Vienna, che

facendo riferimento alla disciplina di uno Stato specifico. Ad es.: le convenzioni che

parlano del trust rimandano al diritto interno dello stato il cui ordinamento disciplina

questo istituto, dunque a quelli degli Stati anglosassoni. Si tratta di una deroga all’art.

31.

Tuttavia il problema maggiore sorge nel caso di trattati plurilingue. Questo è un

fenomeno che è andato intensificandosi con l’aumento della cooperazione tra Stati in

seguito alla 2° guerra mondiale. Il trattato è solitamente concluso in una lingua che fa

fede che deve quindi essere utilizzata ai fini dell’interpretazione. (In realtà solitamente

si scelgono un paio di lingue che fanno fede: inglese e francese). Accanto alle lingue

che fanno fede ci possono essere le traduzioni in altre lingue, ciò per agevolare la

diffusione del trattato negli altri Stati.

Può capitare però che la stessa espressione, tradotta in 2 lingue che fanno fede, abbia

un significato differente. È un caso che si verifica spesso nel momento in cui abbiamo

2 lingue diverse di 2 stati che hanno tradizioni giuridiche differenti.

Ricordiamo a tal proposito la sentenza della Corte Internazionale di Giustizia che nel

1989 ha deciso il caso ELSI il quale vedeva contrapposti Stati Uniti d’America e Italia.

La Elsi s.p.a. venne nazionalizzata (era il periodo della nazionalizzazione del mercato

dell’energia elettrica). Dato che i soci erano tutti americani, questi sostenevano che il

processo di nazionalizzazione fosse illegittimo perché li avrebbe privati dei loro beni e

perciò sollevarono la questione davanti alla Corte di giustizia. A sostegno della loro tesi

gli USA invocarono la disposizione del Trattato di amicizia, commercio e navigazione

del ’48 il quale stabilisce :

- Nel testo in italiano: che i cittadini che fanno parte di uno Stato possono essere

titolari di diritti reali nell’altro stato. 14

- Nel testo in inglese: che i cittadini di uno Stato possono essere titolari di

interests nell’altro Stato.

Dunque si parla di diritti reali nei sistemi di civil law e di interests nei sistemi di

common law.

Il problema è che si tratta della nazionalizzazione di una società italiana i cui soci sono

americani. I soci, secondo la disposizione del trattato del ’48, devono essere sono

considerati proprietari? Per quanto riguarda il diritto italiano i titolari della proprietà

non sono i soci, ma la società in quanto soggetto giuridico autonomo e distinto. La

disposizione così come appare scritta nella lingua italiana ha perciò un senso

restrittivo in quanto i beni non sono di proprietà dei soci, ma della società e dunque la

disposizione negherebbe la tutela ai soci americani. Il testo inglese parla invece di

interests e nel diritto americano il termine interest ha un significato più ampio e

comprende anche la tutela indiretta dei soci. I 2 termini hanno diversa portata e dal

momento che non esistono termini che abbiano, in merito, lo stesso significato, il

conflitto è inevitabile. Questo tema è affrontato dal paragrafo 4, art. 33 della

Convenzione di Vienna: quando vi è differenza di senso, come in questo caso, si adotta

il senso che tiene conto dell’oggetto e dello scopo e che permette di conciliare al

meglio il testo in questione”. Questo principio è detto di conciliazione dei testi. La

Corte Internazionale di Giustizia afferma perciò che bisogna interpretare il testo

applicando il metodo teleologico, ossia tenendo conto dello scopo del trattato che in

questo caso è lo sviluppo del commercio e perciò interpreta il testo del trattato

facendo prevalere il significato più ampio del termine interest.

SUCCESSIONE NEI TRATTATI

Il problema della successione nei trattati si pone a cavallo tra sovranità degli Stati e

rispetto dei trattati. Si verifica infatti quando uno Stato si sostituisce ad un altro nel

governo di una comunità territoriale: esso è vincolato dai trattati stipulati dal suo

predecessore e in vigore in quel territorio? La sostituzione può avvenire per le cause e

nei modi più vari. Può anche accadere che più Sati si fondino tra loro: ad es. Germania

est e Germania ovest.

Alla “successione degli Stati rispetto ai trattati” è dedicata una grande Convenzione di

codificazione: Convenzione di Vienna del 1978 (che non è importate quanto quella del

’69 essendo stata ratificata solo da 22 Stati tra cui non figura l’Italia).

In materia di successione nei trattati esistono 2 grandi tendenze:

• Una è favorevole al mantenimento degli impegni assunti dal predecessore:

regola della continuità dei trattati;

• L’altra è favorevole alla libertà degli Stati sul proseguimento o meno degli

impegni assunti dal predecessore: regola della tabula rasa.

Tradizionalmente la regola della tabula rasa ha avuto un grande seguito, ma

ultimamente si è affermata con più forza la regola della continuità. Queste 2 regola

vogliono tutelare interessi differenti:

• la regola della continuità si preoccupa della stabilità delle relazioni

internazionali tra gli Stati;

• la regola della tabula rasa si preoccupa di tutelare il più possibile la sovranità

degli Stati.

Le due regole comunque valgono a seconda dei casi ed entrambe hanno il loro valore.

15

Vi è però un principio che può dirsi pacifico nella dottrina e nella prassi in materia di

successione e che è anche enunciato nella parte I della Convenzione del ’78: tale

principio riguarda una particolare categoria di trattati. Infatti i trattati si possono

distinguere in:

• trattati localizzabili: sono trattati aventi natura reale che riguardano l’uso di

determinate parti di territorio. Rientrano in questa categoria: i trattati che

prevedono la libertà di navigazione di fiumi, canali ed altre vie d’acqua; i trattati

che impongono la smilitarizzazione di determinare aree; i trattati per la

concessione in affitto di parti del territorio e simili. Per questi trattati vale

senza dubbio la regola della continuità. La successione nei trattati

localizzabili incontra però un limite che riguarda quegli accordi che abbiano una

prevalente caratterizzazione politica, che siano cioè strettamente legati al

regime vigente prima del cambiamento di sovranità. Ad esempio non si verifica

la successione negli accordi che concedono parti di territorio per l’installazione

di basi militari straniere come i trattati conclusi dall’Italia con USA e NATO.

• Trattati non localizzabili: sono la maggior parte dei trattati. Per essi occorre

distinguere a seconda delle diverse ipotesi di mutamento della sovranità:

In primo luogo può capitare che parte di territorio si distacchi da uno

o Stato e si aggiunga, per effetto di cessione o di conquista, al territorio di

un altro Stato preesistente(in questo caso non nasce nessun nuovo stato

e non si dissolve alcuno stato). Gli accordi vigenti nello Stato che subisce

il distacco cessano di avere vigore con riguardo al territorio distaccatosi.

A questo si estendono invece in modo automatico gli accordi vigenti nello

Stato che acquista il territorio. Nell’ipotesi di distacco si applica quindi il

principio della tabula rasa: per la precisione la dottrina parla a tal

proposito di mobilità delle frontiere dei trattati, regola enunciata anche

dalla Convenzione del ‘78;

Può darsi invece che sulla parte distaccatasi si formino uno o più Stati

o nuovi: è il caso della secessione. Anche in questo caso gli accordi vigenti

nello Stato che subisce il distacco cessano di aver vigore con riguardo al

territorio che acquista l’indipendenza, si applica cioè il principio della

tabula rasa (un es. di secessione è rappresentato dalle colonie americane

che si distaccarono dalle madrepatria per formare uno stato

indipendente:gli USA). La Convenzione del ’78 accoglie il principio della

tabula rasa per i territori di tipo coloniale staccatisi dalle Potenze

detentrici, mentre sostiene l’applicazione del principio della continuità in

tutti gli altri casi di secessione: il trattato dunque non riflette la prassi

consuetudinaria;

La terza ipotesi è quella dello smembramento che si verifica quando uno

o Stato si estingue e sul suo territorio si formano due o più Stati nuovi (è il

caso dell’Unione Sovietica il cui smembramento ha dato origine a

numerosi nuovi Stati, o della ex-Iugoslavia). Tradizionalmente agli Stati

nuovi formatisi sul territorio dello Stato smembrato si applicava il

principio della tabula rasa, tuttavia la prassi recente va in senso opposto

affermando che occorre rispettare nei confronti di Stati terzi i trattati

dello Stato smembrato. Ad esempio i trattati per rispettare il disarmo dei

paesi dell’Unione Sovietica. Il principio della continuità è anche affermato

dalla Convenzione del ‘78.

GERARCHIA DELLE FONTI

Tradizionalmente la consuetudine è considerata una fonte di 1° grado, mentre il

trattato fonte di 2°. Nel diritto internazionale tuttavia i rapporti tra le fonti non sono

regolati come nel nostro ordinamento. Il trattato è infatti considerato una fonte di

16

secondo grado solo perché trova in una norma consuetudinaria, la norma pacta sunt

servanda (i patti devono essere rispettati), il fondamento della sua obbligatorietà.

Dal punto di vista dell’efficacia normativa consuetudini e trattati hanno pari valore e

pari forza, dunque nessuna consuetudine prevale su un trattato e viceversa. Sorge

però il problema di quale si debba applicare nel caso in cui disciplinino la stessa

materia. In questi casi si applica un criterio giuridico: il principio di specialità, in forza

del quale la norma particolare prevale su quella generale, ossia prevale la norma che

disciplina la materia in modo più specifico. Solitamente le consuetudini sono norme

vaghe e generali, mentre i trattati disciplinano il loro oggetto in modo più preciso,

perciò di regola l’interprete fa prevalere i trattati, anche se nulla esclude che in certi

casi sia la consuetudine a prevalere. Ad es: le vecchie consuetudini sul diritto del mare

hanno prevalso sulle 4 Convenzioni adottate a Ginevra nel ’58 e hanno spianato la

strada per la convenzione di Montego Bay (1982 entrata in vigore nel ’94) sul diritto

del mare. Se tutti concordano sul carattere generalmente flessibile delle norme

consuetudinarie, è però opinione comune che esista un gruppo di norme di diritto

internazionale generale che si va affermando a titolo di ius cogens (diritto cogente),

ossia a titolo di norma imperativa. I trattati non possono derogare a tali norme. Anche la

Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati stabilisce che “è nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua

Anche lo Statuto

conclusione è in contrasto con una norma imperativa del diritto internazionale generale”.

delle Nazioni Unite, all’art. 103, afferma che in caso di contrasto tra obblighi previsti

dalla Carta e altri obblighi assunti dagli Stati, siano i primi a prevalere. Occorre a tal

proposito individuare questi obblighi dal momento che la Carta delle Nazioni Unite

contiene un gran numero di norme programmatiche. Un esempio di obbligo concreto

è quello del divieto dell’uso della forza. Nella storia si sono conclusi numerosi trattati

di garanzia (ad esempio il trattato della NATO) i quali prevedevano il diritto di

intervenire militarmente in un altro Stato per difenderlo senza una richiesta da parte di

questo. Il trattato di garanzia si differenzia dalla disposizione prevista dall’art. 5 del

trattato NATO perché mentre questo pone il presupposto della richiesta di aiuto, il

trattato di garanzia no. I trattati di garanzia sono stati ritenuti contrari alla Carta delle

Nazioni Unite poiché contengono la norma imperativa sul divieto dell’uso della forza.

IL TRATTAMENTO DEGLI STRANIERI

Gli individui non possono essere considerati a pieno titolo soggetti del diritto

internazionale in quanto non partecipano alla formazione delle norme. Tuttavia essi

sono considerati attori del diritto internazionale in quanto sono beneficiari di norme

del diritto internazionale e dal momento che possono spesso ricorrere presso precisi

organi internazionali per far valere i loro diritti. Per capire quali sia il ruolo

dell’individuo nell’ordinamento internazionale bisogna in primo luogo analizzare il

TRATTAMENTO DELLO STRANIERO. Nel diritto internazionale classico, che si fa risalire

alla pace di Vestfalia, la persona fisica veniva considerata solo in quanto pertinenza

dello Stato. (Per pertinenza si intende qualcosa su cui un determinato soggetto

esercita una determinata competenza.) Perciò l’individuo non aveva rilevanza in sé,

ma solo in quanto cittadino. Nel diritto internazionale contemporaneo, invece, ciascun

soggetto rileva in quanto individuo e come tale è oggetto di una serie di tutele.

Si definisce straniero la persona fisica o giuridica che pur trovandosi nel territorio di

uno Stato è cittadino di un altro. Per cittadinanza si intende lo status giuridico di chi fa

parte di uno Stato e che in esso ha una serie di diritti e doveri. La ratio della

cittadinanza è l’esistenza di diritti e doveri. 17

Lo Stato è l’apparato burocratico che esercita il potere di imperio su una particolare

popolazione; la Nazione invece è rappresentata da un insieme di persone che

condividono la storia, le tradizioni, la lingua.

L’istituto del trattamento dello straniero è costituito da un insieme di norme che

disciplinano il comportamento che uno Stato deve tenere nei confronti del cittadino di

un altro Stato che si trova nel suo territorio. I principi di diritto internazionale generale

che si sono andati formando per consuetudine in materia di trattamento degli stranieri

sono due:

1. Allo straniero non possono imporsi prestazioni: è l’obbligo negativo o

divieto di esigere prestazioni che non si giustifichino con un sufficiente “attacco”

dello straniero con la comunità territoriale. In particolare:

• Allo straniero non si può imporre il servizio militare;

• Salvo regimi particolari come quello dell’Unione Europea, lo straniero non

gode dell’elettorato attivo e passivo;

• Non possono essere richieste prestazioni di carattere fiscale allo straniero

se non nei limiti in cui egli eserciti attività o possegga beni che

giustifichino tale imposizione.

2. Obbligo di protezione: è un obbligo positivo e non una mera astensione come

nel caso del principio di non esigere prestazioni. L’obbligo di protezione si divide

in due sotto-obblighi:

-obbligo di prevenzione;

-obbligo di repressione.

Mentre la prevenzione di attua ex ante, la repressione si attua ex post .

Per quanto concerne le misure preventive, esse devono essere analoghe a

quelle attuate per i cittadini dello Stato stesso.

Per quanto concerne invece le misure repressive, occorre che lo Stato disponga

di un normale apparato giurisdizionale innanzi al quale lo straniero possa far

valere le proprie pretese.

AMMISSIONE ED ESPULSIONE DEGLI STRANIERI

Per quanto riguarda l’ammissione e l’espulsione degli stranieri ogni Stato è libero nella

maniera più assoluta e totale di scegliere e attuare la propria policy in via del tutto

discrezionale. Tuttavia tale libertà dello Stato conosce un limite invalicabile e

incondizionato nella tutela del diritto alla vita e dell’integrità fisica degli stranieri. Ad

es. se negando l’accesso al proprio territorio lo stato ospite mette in pericolo la vita o

l’integrità fisica dei migranti, non può valersi della propria discrezionalità, ma è tenuto

secondo il diritto internazionale ad accoglierli nel proprio territorio. L’integrità fisica

può essere compromessa anche esponendo lo straniero al rischio di torture o

trattamenti inumani e degradanti. Per quanto riguarda l’espulsione, essa deve aver

luogo con modalità tali da non violare la dignità dello straniero. Vige il principio del

non-refoulement, secondo cui il rifugiato non può essere espulso verso territori dove la

sua vita o libertà sarebbe minacciata. Ciò spiega lo scalpore derivato dall’espulsione

della moglie e della figlia del dissidente kazako Ablyazov.

PROTEZIONE DIPLOMATICA

MALTRATTAMENTO 18

Se uno Stato non rispetta le norme sul trattamento degli stranieri si parla di

maltrattamento. Un ipotesi di maltrattamento dello straniero è ad es. un trattamento

discriminatorio nei confronti di questo. Nel diritto internazionale classico lo straniero

poteva rivolgersi al suo Stato di origine per chiedergli di esercitare la propria

protezione diplomatica. La protezione diplomatica è un istituto di matrice

consuetudinaria e consiste nell’assunzione della difesa da parte di uno Stato del

proprio cittadino sul piano internazionale. Fino ad ora abbiamo visto una relazione

trilaterale in cui ci sono:

• Lo stato di nazionalità;

• Lo stato ospite;

• Il cittadino.

La protezione diplomatica vede come attori esclusivamente due Stati: lo Stato ospite e

lo Stato di nazionalità. Il cittadino rappresenta il beneficiario della protezione

diplomatica, ma egli non ha nessun potere di azione nei confronti dello Stato ospite

autore del maltrattamento, tutto ciò che può fare è rivolgersi allo Stato di nazionalità e

fare in modo che venga messa in atto la protezione diplomatica. Il cittadino tuttavia

non ha alcun diritto perché in capo allo Stato di nazionalità non sussiste alcun obbligo

di protezione del cittadino maltrattato. Ad es. può accadere che lo Stato di nazionalità

decida di non tutelare il cittadino leso per preservare i rapporti di natura economica

con lo Stato ospite. Può anche accadere che il cittadino chieda la protezione

diplomatica senza valide ragioni. Lo stato di nazionalità in ogni caso non compie

nessuna violazione se non attua la protezione diplomatica.

Recentemente l’istituto della protezione diplomatica ha però conosciuto una

positivizzazione per mano della Commissione di codificazione. In particolare è del

2006 un progetto di articoli in materia di protezione diplomatica facente parte di un

più ampio progetto in materia di responsabilità degli Stati. Tale progetto consiste non

solo nella codificazione di norme consuetudinarie preesistenti, ma anche in un

tentativo di modernizzare questo istituto (sviluppo progressivo).

È importante sottolineare che prima che lo Stato agisca in protezione diplomatica

occorre che lo straniero abbia esaurito tutti i rimedi previsti dall’ordinamento dello

Stato ospite, purché adeguati ed effettivi, secondo la regola del previo esaurimento

dei ricorsi interni. Ciò significa che finché lo Stato ospite ha la possibilità di eliminare

l’azione illecita o di fornire allo straniero offeso un’adeguata riparazione, le norme sul

trattamento degli stranieri non possono neppure considerarsi violate. Nel caso in cui si

arrivi alla protezione diplomatica essa consisterà in: proteste, minacce di (o ricorso a)

contromisure contro lo Stato ospite, proposte di arbitrato o, quando è possibile, ricorso

ad istanze giurisdizionali internazionali, al fine di ottenere la cessazione della

violazione ed il risarcimento del danno causato al proprio cittadino.

In tema di protezione diplomatica ricordiamo il caso Diallo che ha visto contrapporsi

davanti alla CIG la Guinea e la Repubblica Democratica del Congo poiché il sig. Diallo,

cittadino guineiano che aveva stabilito in Congo un’attività imprenditoriale, era stato

arrestato in modo arbitrario ed espulso dalle autorità locali. La Guinea, che aveva

agito in protezione diplomatica non solo per la violazione di diritti umani ma anche per

la violazione dei diritti acquisiti dal sig. Diallo in quanto azionista della società, ha

ottenuto un risarcimento pari a 95mila dollari. 19

L’esame del trattamento dello straniero ci permette di capire com’è cambiato il ruolo

dell’individuo nel tempo. Oggi infatti il cittadino straniero non rileva in quanto cittadino

di un altro Stato ma in quanto individuo e titolare di diritti previsti dal diritto

internazionale.

Gran parte della dottrina contemporanea parla perciò di una personalità, sia pur

limitata, degli individui, persone fisiche e giuridiche. Questa idea trae origine

soprattutto dal moltiplicarsi delle norme che obbligano gli Stati a tutelare i diritti

fondamentali dell’uomo. Si deve dire che a siffatti obblighi degli Stati corrispondano

veri e propri diritti internazionali degli individui? Bisogna inoltre aggiungere come

sempre più spesso l’individuo possa ricorrere, se non vede riconosciuto il proprio

diritto, ad organi internazionali appositamente creati (ad es. il CEDU, ossia il Comitato

istituito dal Patto delle Nazioni Unite a cui possono essere indirizzate petizioni

individuali, ecc.); alla tutela dell’interesse individuale si accompagna così l’attribuzione

all’individuo di un potere di azione. A parte i diritti umani, comportamenti e interessi

individuali sono presi in diretta considerazione da norme internazionali o di origine

internazionale in varie altre materie: si pensi ad es. ai Trattati istitutivi ed agli atti che

tendono a disciplinare tanti aspetti della vita economica e sociale interindividuale.

La tesi che promuove l’individuo a soggetto di diritto internazionale non è proprio da

tutti accolta. Si contesta la stessa titolarità da parte degli individui di diritti e obblighi

internazionali. Destinatari delle norme che prendono in considerazione la situazione

dell’individuo, sarebbero sempre e soltanto gli Stati.

DIRITTO INTERNAZIONALE DEGLI INVESTIMENTI

I beni dello straniero sono rappresentati dall’insieme di beni materiali (es. immobili,

auto) e immateriali (es. partecipazione in una società) che sono sottoposti ad un

regime particolare di protezione insito nelle norme consuetudinarie che indicano lo

standard di trattamento. La disciplina del trattamento dei beni dello straniero

20

rappresenta il primissimo nucleo del diritto internazionale degli investimenti, il quale a

sua volta rappresenta una branca del diritto internazionale dell’economia che è quella

porzione del diritto internazionale che disciplina i fenomeni economici transnazionali.

Nell’800 la disciplina del trattamento dei beni dello straniero consisteva negli obblighi

comportamentali contenuti nei trattati di amicizia, commercio e navigazione (cd. FCN).

Questi erano trattati principalmente bilaterali con i quali due Stati si accordavano in

materia di commercio e navigazione. Questi trattati, con l’evoluzione delle transazioni

e con il fenomeno della globalizzazione, hanno assunto una forma diversa e dal mero

commercio reciproco sono passati a disciplinare un fenomeno più generale che è

quello dell’investimento.

Un investimento è un apporto di qualsivoglia natura finalizzato all’esercizio dell’attività

d’impresa; essa è sottoposta al rischio di impresa il quale consiste nel rischio di non

raggiungere l’obiettivo finalizzato. Se prima la direzione del flusso degli investimenti

era pressoché nord-sud (cioè dai paesi sviluppati verso i paesi in via di sviluppo) senza

alcun ritorno, oggi ci sono investimenti dai paesi in via di sviluppo in direzione dei

paesi occidentali e un filone sud-sud ad esempio quello dei BRICS (Brasile, Russia,

India, Cina e Sudafrica). Gli investimenti internazionali posseggono elementi ulteriori

che li differenziano dagli investimenti nazionali. L’elemento caratterizzante

dell’investimento internazionale è il contributo allo sviluppo del paese

ospite. Gli investimenti internazionali incentivano l’approvvigionamento idrico, i

trasporti, le comunicazioni: tutti settori molto vasti che necessitano di infrastrutture.

Ad es. se si investe nella comunicazione in Marocco, si passa ai cittadini il know how.

Per questo non vengono considerati investimenti internazionali in senso proprio (FDI:

Foreign Direct Investment) le mere speculazioni di natura finanziaria.

Il fenomeno degli investimenti in senso moderno nasce dopo la seconda guerra

mondiale quando vengono stabilite intense relazioni economiche e commerciali tra gli

Stati. La disciplina del trattamento dello straniero e quella degli investimenti hanno

natura consuetudinaria, ossia nascono da un comportamento ripetuto da parte dei

consociati che le reputano un obbligo. Tuttavia nella prima metà del secolo scorso, con

l’inizio della decolonizzazione, altri Stati acquistarono titolarità come soggetti di diritto

internazionale e iniziarono a contestare le norme consuetudinarie alla cui formazione

non avevano partecipato. Vennero così adottate dalle Nazioni Unite :

• la risoluzione sulla sovranità permanente sulle risorse naturali nel 1962;

• la carta dei diritti e dei doveri economici degli stati nel 1974.

Questi due documenti, che non sono vincolanti in senso proprio, hanno una grande

importanza politica e morale e rappresentano i testi base del nuovo ordine economico

internazionale in cui si sostanziano le rivendicazioni dei Paesi di recente indipendenza.

Essi hanno portato alla formazione di più di 3000 trattati internazionali sugli

investimenti.

Le fonti del diritto internazionale degli investimenti sono le consuetudini e i trattati. Vi

sono poi le fonti indirette costituite da atti non vincolanti. Le fonti più rilevanti in

materia di investimenti internazionali sono le fonti pattizie, cioè i trattati. Essi hanno

tuttavia un ambito di applicazione limitato o in senso geografico o in senso materiale.

Quelli limitati in senso geografico, pur essendo trattati multilaterali, non sono aperti

21

alla ratifica di tutti gli Stati della comunità internazionale; sono solitamente limitati

all’ambito regionale. I più importanti trattati a livello regionale sono:

• Convenzione di Seoul che disciplina gli investimenti ed è applicata solo agli stati

asiatici (1985);

• NAFTA (North America Free Trade Agreement, adottato nel ‘92 ed entrato in

vigore nel ’94) stipulata tra Stati Uniti, Canada e Messico in materia di

commercio, disciplina anche il fenomeno degli investimenti;

• Accordo in materia di investimenti creato dall’ASEAN, Associazione delle Nazioni

del Sud-Est asiatico (1987).

I trattati limitati in senso materiale sono invece:

1. Carta Europea dell’energia, riguarda solo l’Europa e solo il settore degli

investimenti energetici. Adottata nel ‘91 dall’Unione europea nonché da Stati

Uniti, Russia, Giappone, Australia.

2. Convenzione Washington del ‘65 che instituisce l’ICSID (Centro internazionale

per il regolamento delle controversie relative ad investimenti) che si occupa

esclusivamente della risoluzione delle controversie relative ad investimenti.

Questa convenzione è aperta alla ratifica, ma è limitata materialmente.

Vi sono però anche numerosi trattati bilaterali i quali disciplinano:

• La promozione dell’investimento;

• La protezione dell’investitore.

Il primo trattato è quello concluso nel’59 tra la Repubblica tedesca e il Pakistan. Allo

sviluppo del fenomeno dei trattati bilaterali hanno contribuito molto due eventi storici:

la decolonizzazione e il crollo dell’Unione Sovietica con la conseguente

globalizzazione. I trattati bilaterali sono sempre riconducibili a dei modelli standard, in

particolare possono essere individuati 2 modelli: uno cd europeo e uno impiegato nella

prassi statunitense. Le previsioni che non mancano mai in entrambi i modelli sono

quelle relative:

1. All’ammissione degli investimenti;

2. Al trattamento dell’investimento;

3. Alla protezione contro i rischi non commerciali (legati ad eventi diversi dal

rischio imprenditoriale);

4. Alla soluzione delle controversie.

1.Ammissione degli investimenti: Ogni Stato sovrano è libero di decidere se

ammettere gli investimenti, non ammetterli o ammetterli con alcune condizioni. Uno

Stato può adottare policy differenti. Poiché gli investimenti internazionali influiscono

sui settori delle infrastrutture, dei trasporti, delle comunicazioni, della rete idrica,

dell’energia elettrica ecc. può accadere che lo Stato ospite decida di incentivare la

produzione nazionale, riducendo la concorrenza. Le clausole di ammissione

solitamente rinviano alla legislazione nazionale. La legislazione nazionale può essere:

di promozione, quando si incentivano gli Stati stranieri a investire nel

o proprio; 22

di controllo, quando si apre l’economia agli investitori stranieri

o sottoponendo gli investimenti ad alcune condizioni (i cd performance

requirements), quale ad esempio l’obbligo di avvalersi della manodopera

nazionale;

di dissuasione, nel qual caso lo Stato esplicita una chiusura nei confronti

o degli investimenti stranieri.

Tra la politica cd di open door (che è la più liberale possibile) e quella più dissuasiva

possibile esistono molte posizioni intermedie, che rappresentano la maggioranza dei

casi. La differenza tra il modello europeo e quello statunitense è legata al contenuto

delle clausole di ammissione:

- Un trattato bilaterale di investimento tra Italia e Marocco del ’90 ad es. afferma

che “ciascuna parte contraente incoraggerà gli investitori dell’altra parte

contraente ad effettuare gli investimenti nel proprio territorio e ne darà

autorizzazione in conformità alla propria legislazione”. Questa clausola di

ammissione è tipica del modello europeo e costituisce una legislazione di

controllo.

- I trattati conclusi dagli Stati Uniti non contengono una clausola separata per

l’ammissione degli investimenti: la materia è invece trattata a proposito del

trattamento dell’investimento. I trattati bilaterali degli Stati Uniti sono unici

proprio perché essi richiedono la clausola del trattamento del trattamento

nazionale e la clausola della nazione più favorita anche prima che gli

investimenti vengano installati sul territorio. Questa pratica è basata sulle teorie

del libero mercato e sul presupposto che non ci sia alcuna giustificazione

economica razionale per i meccanismi restrittivi di ammissione degli

investimenti. La clausola di trattamento nazionale prevede che lo Stato ospite

assicuri allo straniero lo stesso trattamento riservato ai propri cittadini (ad es.

non sottoponendo lo straniero a prassi più gravose o discriminatorie). La

clausola della nazione più favorita è quella clausola con cui i paesi contraenti si

impegnano ad accordare ai prodotti/beni provenienti da un paese estero

condizioni doganali e daziarie non meno favorevoli di quelle già stabilite negli

accordi commerciali con un altro paese terzo. Lo Stato può comunque riservare

ai propri cittadini i settori cd delicati dell’economia (cioè i settori strategici),

come ad es. l’industria militare. Lo Stato può anche concedere privilegi

particolari ad un altro Stato qualora si trovi in una situazione di integrazione

regionale con esso.

2.Trattamento dell’investimento: è il regime giuridico che si applica

all’investimento dal momento in cui viene instaurato al momento in cui cessa. Vi è

sempre un contenuto minimo costituito dal divieto di imporre prestazioni di natura

politica e dall’obbligo di protezione degli investimenti contro eventuali offese ad opera

del pubblico potere o di soggetti privati. Le clausole tipiche in materia di trattamento

degli investimenti (sia nel modello europeo che in quello americano) sono molteplici:

- Clausola del trattamento nazionale: postula la totale e perfetta

equiparazione giuridica delle posizioni del cittadino e dello straniero. Questo obbligo

ha un ambito di applicazione molto vasto, tuttavia esulano i settori cd delicati quali

l’energia atomica, l’industria militare ecc. che hanno una grande rilevanza politica e

23

perciò gli Stati spesso li riservano a se stessi. La clausola del trattamento nazionale

comunque genera una concorrenza perfetta in tutti i settori non delicati tra gli

operatori economici interni e gli operatori dell’altro Stato contraente.

- Clausola del trattamento della nazione più favorita: obbliga lo Stato

ospite ad accordare allo Stato contraente un trattamento non inferiore a quello che

accorda agli operatori economici cittadini di un altro Stato con cui abbia particolari

relazioni economiche o con cui abbia concluso trattati internazionali. La ratio è

naturalmente quella di garantire trattamenti non discriminatori a tutti gli investitori.

Un esempio è quello del caso Maffezini vs. Spagna, in cui il sig. Maffezini, di nazionalità

argentina, lamentava il fatto che la Spagna avesse concluso un trattato con altri Paesi

contenente una clausola di soluzione delle controversie che non era invece stata

inclusa nel trattato bilaterale Spagna-Argentina e che la Spagna si rifiutava di

estendere ad esso. L’ICSID ha dato ragione a Maffezini affermando che ad esso

dovesse essere riservato un trattamento non inferiore a quello riservato agli investitori

di altre nazionalità con cui la Spagna avesse concluso un accordo.

La clausola del trattamento della nazione più favorita opera anche pro futuro (solo in

melius) e in tal caso si parla di riadattamento automatico.

Anche questa clausola conosce delle eccezioni ad es. nel caso in cui i benefici vengano

accordati ad investitori di Stati con cui vi è un’integrazione economica, come

nell’ambito dell’Unione Europea o di altri casi di unione doganale o mercato unico.

Un’altra eccezione è quella dell’aiuto nei confronti di un Paese in via di sviluppo.

- Trattamento giusto ed equo: giusto nel senso che risponde alla legge, equo

come criterio meta-giuridico. Il criterio del trattamento giusto ed equo è

interpretativo, costituisce un rinvio alle consuetudini. È più che altro un criterio

di ragionevolezza, proporzionalità e buon senso;

- Full protection and security: è un criterio di difficile definizione, che impone

allo Stato ospite di esercitare la dovuta diligenza nella protezione

dell’investimento straniero nei limiti dell’apparato statale e delle sue risorse;

- Trattamento non discriminatorio: è un criterio residuale. Affinchè si possa

configurare l’ipotesi di un atto discriminatorio esso deve essere compiuto con

l’intenzione di danneggiare l’investimento straniero e deve produrre un effettivo

danno all’investitore.

3.Protezione contro i rischi non commerciali: La natura generica di questa

clausola permette di comprendere all’interno di questa nozione un novero di fenomeni

che sono eterogenei e accomunati tra loro nel rappresentare dei rischi non insiti

nell’attività d’impresa. Questi rischi possono essere di diversa natura: sociale e

politica, ma anche ambientale, come ad es. nel caso di Fukushima. I rischi di natura

sociale, politica e ambientale sono statisticamente non trascurabili e in futuro

acquisteranno un’importanza sempre maggiore.

Un importante rischio non commerciale è costituito dall’intervento pubblico sulla

proprietà dell’investitore straniero. Occorre a tal proposito distinguere tra

espropriazione e nazionalizzazione: 24

- La nazionalizzazione ha ad oggetto un intero settore dell’economia e interessa

tutti gli operatori economici (sia nazionali che stranieri) che operano in quel

settore.

- Invece l’oggetto dell’espropriazione è più circoscritto e riguarda un solo

soggetto economico.

Le previsioni dei trattati volte alla protezione dai rischi non commerciali mirano ad

ostacolare o reprimere gli interventi pubblici che colpiscono l’esistenza

dell’investimento straniero rendendo impossibile o eccessivamente gravoso o oneroso

godere della proprietà. (Si parte dall’estremo dello spossessamento fino a

ricomprendere ipotesi di intensità sempre minore dette interferenze minori). Infatti

anche se da un lato è lecita la discrezionalità dello Stato ospite di effettuare scelte di

natura economica, dall’altro lato c’è il diritto dell’imprenditore straniero di non vedersi

spossessato o privato in misura rilevante del proprio investimento.

Il contemperamento di questi due interessi opposti avviene attraverso la previsione di

alcune condizioni che legittimano un’espropriazione, ossia:

1. l’interesse pubblico;

2. Non discriminazione: la misura in atto non deve riguardare solo gli operatori

economici stranieri o generare una disparità di trattamento tra gli operatori

economici domestici e quelli stranieri. Per discriminazione si intende trattare

situazioni simili in maniera diversa.

3. Garanzia di un giusto processo: la misura deve cioè poter essere sindacabile e

ogni investitore deve avere la possibilità di ottenere in giudizio un

provvedimento non arbitrario.

4. Previsione di un indennizzo: Non risarcimento, ma indennizzo in quanto si tratta

di organo statale. L’indennizzo deve essere:

-adequate: comparabile al valore medio dell’investimento

-prompt, cioè corrisposto in tempi ragionevoli.

-effective: deve essere anche effettivo, cioè raggiungibile;

Questi sono i 3 elementi che costituiscono la formula HULL,(da nome del

segretario di stato americano che negli anni ‘30 in una controversia con il

Messico la utilizzò per descrivere i requisiti essenziali dell’indennizzo), utilizzata

ancora oggi.

Negli anni ’70 erano assai frequenti misure di nazionalizzazione ed espropriazione

perché si voleva ottenere il pieno controllo delle risorse naturali.

4.Clausole in materia di risoluzione delle controversie: sono le più importanti

perché segnano una vera e propria frattura con le previgenti modalità di risoluzione

delle controversie. Infatti i trattati bilaterali oggi stabiliscono la competenza di appositi

tribunali arbitrari per la soluzione delle controversie, invece di affidarsi al rimedio

politico o a quello delle giurisdizioni dello stato ospite. Il passaggio dalla vecchia

protezione diplomatica a questo sistema istituzionalizzato prende il nome di

depoliticizzazione della controversia.

Per la soluzione delle controversie, la Convenzione di Washington del 1965 ha creato

l’ICSID, cioè il Centro internazionale per la soluzione delle controversie in materia di

investimenti. Le due parti dei BIT sono sempre due Stati: gli investitori rappresentano

25

solo i beneficiari. La novità è che questi arbitrati sono misti quindi le parti alla

controversia in materia di investimenti possono essere anche entità non statali.

L’investitore che afferma di essere maltrattato dallo Stato ospite può agire

direttamente davanti all’ICSID per ottenere la tutela dei diritti garantiti dal trattato.

Affinchè una controversia possa essere risolta dall’ICSID è necessario che:

- Lo Stato ospite e lo Stato di nazionalità dell’investitore abbiano ratificato la

Convenzione di Washington;

- Le parti della controversia abbiano prestato per iscritto il proprio consenso a

sottoporre la controversia al Tribunale arbitrale.

L’ICSID inoltre si occupa solo della risoluzione delle controversie in materia di

investimento perciò è necessario definire il termine investimento. Per far chiarezza

sull’effettiva competenza giurisdizionale dell’ICSID si guarderà alla definizione

contenuta nel trattato bilaterale in questione. Gli arbitri, ai sensi dell’art. 42 della

Convenzione di Washington, applicano la legge scelta dalle parti che tendenzialmente

è il BIT. Applicando istituti diversi del diritto internazionale potrebbero infatti sorgere

dei contrasti, in particolare se venissero applicati gli istituti del diritto internazionale in

materia di diritti umani. Proprio per evitare questi problemi negli ultimi tempi vengono

inserite sempre più spesso nei BIT delle clausole di stabilizzazione del quadro

normativo, legislativo e regolamentare nel quale l’investimento si inserisce, con le

quali lo Stato ospite si impegna a non modificare la legislazione nazionale in materia di

investimento. Nel caso in cui ciò avvenga in violazione delle clausole di stabilizzazione,

tuttavia, non significa che un tribunale arbitrale si pronuncerà necessariamente in

favore dell’investitore: la realizzazione di alcuni obiettivi di politica ambientale e di

tutela dei diritti umani potrebbe essere considerata una valida ragione per modificare

la legislazione nazionale.

Esempio ICSID: La compagnia Azurix aveva stipulato un contratto con l’Argentina, in

cui vi era una clausola con cui ciascuna delle parti si impegnava a risolvere eventuali

controversie con una predeterminata istanza arbitrale.

Oltre all’ICSID i BIT possono indicare altre istanze per la risoluzione delle controversie

come la camera di commercio di Londra, di Parigi. Le istanze sono disparate e

tipicamente viene prevista ICSID che risulta la più importante, ma ciò non esclude la

previsione di altre istanze.

Il consenso delle due parti della controversia può essere reperito in documenti

differenti. Solitamente il consenso dell’investitore si trova nel contratto che viene

concluso con lo stato ospite, mentre quello dello Stato ospite già dal trattato. Il trattato

e il contratto hanno valore e natura diversi. Il trattato è fonte di diritto internazionale

che può essere concluso da stati che si obbligano ad assumere determinati

comportamenti. Mentre il contratto opera sul piano misto nel quale abbiamo da un lato

l’ente territoriale sovrano dotato di potere di impero e dall’altro l’investitore. Alcuni

parlano di un diritto amministrativo globale. Il diritto amministrativo è quello che

disciplina il diritto tra il cittadino e l’ente pubblico. Sabino Cassese, amministrativista,

ha avanzato insieme a molti professori la speculazione inerente al trend di diritto

amministrativo globale, cioè la replica del diritto amministrativo interno traslato sul

piano internazionale. 26

Cosa è un protocollo? Un accordo è formato da un preambolo,che è la parte

introduttiva e non è giuridicamente vincolante anche se è rilevante a fini

interpretativi, da un articolato, che è la parte meramente dispositiva, dai protocolli

che hanno anch’essi valore dispositivo. In numerosi protocolli si prevedono dei

diritti sostanziali che non rientrano nella carta ma ciò non prevede alcuna diminutio

dello status di tale diritto. La CEDU è uno strumento che cresce e si modifica in

relazione alle esigenze della società grazie ai protocolli. La corte di Strasburgo è un

organo molto attento calare le previsioni della carta nella mutata realtà sociale

(dall’art 8 è riuscita a ricavare il diritto a un ambiente sano).

DIRITTI UMANI

Nel ‘600 vi erano gli Stati assoluti caratterizzati dal fatto che il sovrano prima e gli

apparati di governo poi potessero esercitare sui sudditi un potere assoluto, cioè

svincolato da qualsiasi condizione o freno. Ad eccezione che per stranieri o minoranze

non esisteva un sistema di tutela specifica, gli altri individui erano soggetti al potere

del sovrano. Questa situazione cambia totalmente direzione con l’avvento dei diritti

umani. Essi possono essere definiti come quei diritti che sono connaturati alla dignità

umana. Il giusnaturalismo ha dato un grande contributo alla formazione dei diritti

umani poiché esso individua nella natura l’origine stessa di questi diritti. In realtà un

primo embrionale riconoscimento di diritti dell’uomo lo troviamo nel Regno unito con

la Magna Charta (1215) che rappresenta la prima previsione di diritti umani poiché

stabilisce il diritto di tutti i sudditi di possedere ed ereditare la terra, garantisce loro

libertà di entrata e uscita dal Regno Unito e pone il principio dell’uguaglianza di fronte

alla legge. Per assistere ad ulteriori riconoscimenti positivi dobbiamo tuttavia

attendere diversi secoli nel corso dei quali però numerosi filosofi formuleranno teorie

quali appunto il giusnaturalismo che costituisce le fondamenta dei diritti dell’uomo.

Nel 1689 abbiamo il “Bill of rights” che tutela i sudditi contro l’ingerenza dei sovrani ad

es. con il divieto di sospendere le leggi. Attraverso la rivoluzione liberale inglese si

arriva alle grandi Carte del ‘700:

- la Costituzione americana del 1787, la quale sancisce in apertura che ogni

uomo ha diritto alla vita, alla libertà e alla ricerca della felicità. 27

- la Carta dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, anno in cui lo stato

assoluto monarchico verrà spazzato via dalla rivoluzione francese.

L’800 è il secolo delle costituzioni in cui verranno riconosciuti, anche se con forti limiti,

dei diritti umani. Solo nel corso della seconda guerra mondiale verranno compiute

violazioni dei diritti umani tanto gravi e rilevanti che portarono a una loro tutela a

livello internazionale per prevenire il loro ripetersi.

I diritti umani attengono al rapporto tra il potere pubblico e l’individuo: è il loro

elemento qualificante. Possiamo perciò affermare che i diritti umani rappresentino

quella sfera di diritti connaturati con la dignità umana, sottratti al raggio d’azione del

potere d’imperio dello Stato.

I diritti umani nel diritto internazionale sono tutelati a due livelli:

1. Il livello universale;

2. Il livello regionale. (per regione si intende un continente)

Per capire quale dei due livello possa dirsi più penetrante e restrittivo della sfera di

competenza degli stati dobbiamo prima completare il discorso di inquadramento dei

diritti umani e analizzare le diverse “generazioni” di diritti umani.

1° generazione: è costituita dai diritti civili e politici che sono quelli più antichi, che

possono essere definiti come le “libertà di”. Per tutelare tali diritti è sufficiente un

comportamento dello Stato di natura astensiva. Il diritto alla vita è considerato da una

parte della giurisprudenza (corte americana dei diritti dell’uomo)diritto a una vita

degna, ma questa teoria vuole operare una rilettura in chiave espansiva che può

comprometterne l’effettività. C’è un diritto civile e politico che sfugge per sua stessa

natura a questa definizione e che per essere tutelato necessita un comportamento

statale: è il diritto di voto, l’elettorato attivo e passivo che necessita di

un’organizzazione statale nonché ingenti spese da parte dell’ordinamento statale. Il

diritto alla vita, che dovrebbe rientrare nella prima generazione, è considerato da una

parte della giurisprudenza (in particolare dalla Corte Americana dei diritti dell’uomo)

come diritto ad una vita degna, sfuggendo così a tale categoria. Questa teoria opera

tuttavia una rilettura in chiave espansiva di questo diritto che potrebbe

comprometterne l’effettività. Es.: diritto alla vita e all’integrità fisica, libertà di

pensiero, di religione, di espressione, di associazione, il diritto alla partecipazione

politica, all’elettorato attivo e passivo…

2° generazione: comprende i diritti economici, sociali e culturali: sono le cd. “libertà

da”. Si sono affermati successivamente rispetto ai diritti civili e politici. È necessario

che lo Stato predisponga le condizioni per il godimento di questi diritti, deve perciò

tenere un comportamento attivo. Es: diritto al lavoro, all’istruzione, alla salute.

3° generazione: è costituita dai diritti dei popoli, quali il diritto alla pace, allo

sviluppo, ad un ambiente sano. Sono cioè i diritti per i quali l’uomo non rileva in sé, ma

in quanto inserito in una collettività. Sono quelli che più recentemente sono stati

normativizzati nell’ordinamento internazionale.

Nonostante sul piano formale sia indiscutibile l’equiparazione delle prime 2

generazioni di diritti, sul piano contenutistico, valoriale e anche semplicemente logico

28

si potrebbe propendere per la preminenza dei diritti di 2° generazione su quelli di

prima.

I diritti umani vengono menzionati per la prima volta nell’ordinamento internazionale

con la Carta di San Francisco, istitutiva nelle Nazioni Unite. L’art. 1, infatti, include tra i

fini delle Nazioni Unite il conseguimento della cooperazione internazionale ai fini della

promozione del rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali per tutti senza

distinzioni di razza, di sesso, di lingua o di religione.

Capitolo I - Fini e principi

Art. 1

I fini delle Nazioni Unite sono:

1. Mantenere la pace e la sicurezza internazionale, ed a questo fine: prendere efficaci misure collettive per prevenire e rimuovere le minacce alla pace

e per reprimere gli atti di aggressione o le altre violazioni della pace, e conseguire con mezzi pacifici, ed in conformità ai princìpi della giustizia e del

diritto internazionale, la composizione o la soluzione delle controversie o delle situazioni internazionali che potrebbero portare ad una violazione della

pace.

2. Sviluppare tra le nazioni relazioni amichevoli fondate sul rispetto e sul principio dell’eguaglianza dei diritti e dell’auto-decisione dei popoli, e

prendere altre misure atte a rafforzare la pace universale;

3. Conseguire la cooperazione internazionale nella soluzione dei problemi internazionali di carattere economico, sociale culturale od umanitario, e nel

promuovere ed incoraggiare il rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali per tutti senza distinzioni di razza, di sesso, di lingua o di

religione;

4. Costituire un centro per il coordinamento dell’attività delle nazioni volta al conseguimento di questi fini comuni.

Sebbene questo sia il gancio che permette ai diritti umani di mettere piede

nell’ordinamento internazionale, il riconoscimento vero e proprio si avrà con la

Dichiarazione internazionale dei diritti dell’uomo del 1948 (che però essendo una

risoluzione delle Nazioni Unite ha per definizione solo natura di raccomandazione). Nel

1966 si ha invece l’adozione di 2 trattati internazionali, per natura vincolanti, che

prendono il nome di patti delle Nazioni Unite (cd. Patti gemelli) e che entrano in vigore

solo 10 anni dopo. Mentre un trattato è dedicato ai diritti civili e politici (patto ICCPR),

l’altro è dedicato ai diritti della seconda generazione, cioè economici sociali e culturali,

di cui erano alfieri i paesi della’area socialista (patto ICESCR). La scelta di predisporre

due testi è da ricercare essenzialmente in ragioni di carattere politico. In fase di

elaborazione infatti, emerse la maggior difficoltà a porre agli Stati vincoli di immediata

osservanza in materia economica, sociale e culturale rispetto ai diritti civili e politici.

L’elemento di novità di questi patti rispetto ai testi nazionali e alla Carta delle Nazioni

Unite è non solo la loro vincolatività, ma soprattutto il fatto di essere corredati da un

organismo di controllo, composto da funzionari indipendenti.

Il Patto sui Diritti Civili e Politici è monitorato dal Comitato per i Diritti Umani (Human

Rights Committee) che esamina le relazioni inviate periodicamente dagli Stati membri

riguardanti la loro osservanza del trattato. Vi è inoltre la possibilità per uno Stato di

denunciare al Comitato un altro Stato ritenuto responsabile di violazioni del patto: è il

meccanismo dei ricorsi interstatali. Questo organismo di controllo è composto da 18

membri eletti dagli Stati membri che sono indipendenti perché non rappresentano

alcuno Stato. Il Patto contiene anche due protocolli facoltativi: il primo regolamenta i

reclami individuali (detti comunicazioni) che possono essere sottoposti dai singoli

cittadini degli Stati membri al Comitato per i diritti umani. Le decisioni del Comitato

prese ai sensi del primo protocollo facoltativo hanno creato la più estesa e complessa

giurisprudenza nel sistema ONU in materia di diritti umani. Tuttavia le decisioni del

Comitato non sono vincolanti: hanno solo la natura di raccomandazioni. Il secondo

protocollo abolisce la pena di morte. 29

Il Patto sui diritti economici, sociali e culturali è monitorato dal Comitato per i diritti

economici, sociali e culturali (Committee on Economic, Social and Cultural Rights),

anch’esso composto da 18 esperti indipendenti, che ha il compito di esaminare le

relazioni inviate periodicamente gli Stati circa la loro osservanza del Patto. Tale

Comitato è competente ad esaminare ricorsi individuali solo dal Maggio 2013.

Non tutti i diritti umani sono assoluti e incomprimibili: alcuni sono relativi e possono

conoscere delle eccezioni, cioè la possibilità di escludere o limitare la tutela in

determinate situazioni. Perfino il diritto alla vita può conoscere delle eccezioni: per

portare a termine un arresto, per causa maggiore…

Lo Stato non può mai mettere in essere condotte che implichino la tortura, il genocidio

etc. il diritto all’integrità fisica è assoluto. Ci sono poi dei diritti derogabili che in caso

di emergenza possono conoscere una sospensione temporanea (dir di associazione in

caso di guerra civile) e dei diritti inderogabili che nemmeno temporaneamente

possono essere compressi (sono i diritti assoluti che non possono conoscere né

deroghe né eccezioni).

I sistemi regionali di tutela dei diritti umani sono più incisivi, efficaci e avanzati

del sistema universale che presenta dei limiti strutturali: rivolgendosi tendenzialmente

all’intera comunità degli Stati è più complicato rendere penetrante il sistema di

controllo. I meccanismi del sistema universale inoltre non sono pienamente sufficienti

anche perché non portano avanti un sistema di giurisdizionalizzazione che è invece

oggetto dei sistemi di tutela a livello ragionale e in particolare di quello europeo che è

il più efficace e avanzato.

Il sistema europeo è incentrato sulla Convenzione europea per la salvaguardia dei

diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) firmata a Roma nel 1950 ad opera

del Consiglio d’Europa (che è un’organizzazione internazionale a vocazione regionale

che non ha nulla a che vedere con l’UE e le sue istituzioni. Il consiglio d’Europa si occupa della

tutela e della promozione dei diritti umani e della democratizzazione ed è un organizzazione

precedente all’istituzione della prima forma di integrazione economica (CEE 1957). Il Consiglio

d’Europa comprende 47 stati, l’UE 28. L’art. 6 del trattato sull’UE prevede l’adesione dell’UE

alla CEDU.)

La CEDU contiene un catalogo di diritti, in particolare della 1° generazione, perciò nel

‘61 è stato adottato un altro documento che disciplina la seconda generazione di

diritti. Tale catalogo di diritti è però corredato dalla previsione di un articolatissimo e

raffinatissimo sistema giurisdizionale di tutela dei diritti dell’uomo.

Il Consiglio d’Europa è composto da diversi organi:

• Uno plenario: Assemblea;

• Uno esecutivo: Comitato dei ministri;

• Corte di Strasburgo (corte europea dei diritti dell’uomo), che è una corte vera e

propria, non un comitato come quelli posti a controllo dei patti gemelli.

La CEDU attribuisce alla Corte di Strasburgo la competenza a conoscere sia dei

ricorsi interstatali che dei ricorsi individuali. 30

Il Protocollo n°11, entrato in vigore nel 1998 ha soppresso un organo del Consiglio

d’Europa: una commissione che esercitava una sorta di filtro dei ricorsi proposti.

Prima infatti la possibilità di adire la Corte di Strasburgo non era diretta. Tuttavia in

seguito alla soppressione della Commissione una pioggia di ricorsi ingestibile ha

spinto alla negoziazione del 14° Protocollo che prevede una ristrutturazione della

corte. La corte è composta da 47 giudici che siedono a titolo individuale poiché

esercitano funzioni che richiedono la loro indipendenza e imparzialità. I giudici

possono essere sia dei magistrati di carriera che degli esperti di diritto

internazionale (art. 21 della carta); il mandato dei giudici è di 9 anni e non è

rinnovabile. Il 14° Protocollo inoltre ha cercato di alleggerire il carico di ricorsi dai

quali la corte era gravata a seguito della soppressione della Commissione che

fungeva da filtro. Sono state introdotte dunque diverse composizioni giudicanti a

seconda della rilevanza della controversia: il giudice unico, i comitati composti da 3

giudici, le sezioni composte da 7 e la grande camera composta da 17 giudici (art 26

e seguenti spiegano la composizione e le funzioni di ciascun organo giudicante).

Davanti alla Corte possono essere intentati 2 tipi di ricorsi:

1. interstatali, che sono rarissimi (ci sono infatti stati solo 3 casi in cui

esistevano già frizioni di natura politica tra gli Stati: Cipro contro Turchia,

Irlanda contro Inghilterra, Georgia contro Russia);

2. Ricorsi individuali.

L’art 6 della CEDU stabilisce il diritto a un equo processo che deve esaurirsi entro un

termine ragionevole. Il mancato rispetto di tale norma costituisce il principale motivo

di ricorso contro l’Italia. È paradossale che in seguito alla soppressione della

Commissione e prima dell’adozione del 14° Protocollo fosse la Corte stessa a non

rispettare questa norma.

Il 14° Protocollo ha inoltre previsto un nuovo criterio di ricevibilità dei ricorsi

rappresentato dal “grave pregiudizio” subito dal ricorrente. Tale criterio di ricevibilità è

piuttosto controverso perché l’esercizio di un diritto è subordinato al valore più o meno

ingente del pregiudizio subito. Per determinare quando un pregiudizio sia grave, la

Corte fa riferimento alla condizione patrimoniale del ricorrente. Le altre condizioni di

ricevibilità sono:

- Il previo esaurimento dei ricorsi interni, per cui la violazione non si ritiene

integrata fino a quando tutte le forme di ricorso interno non sono state esperite

invano;

- Il non anonimato del caso e la non identicità con casi precedentemente

esaminati dalla Corte.

NATURA DELLE PRONUNCE DELLA CORTE: La corte, nell’esercizio della sua funzione

giurisdizionale (perché ha anche competenze consultive) emette sentenze di mero

accertamento, che hanno cioè valore dichiarativo e si limitano a riscontrare

l’avvenuta violazione di un diritto, lasciando allo Stato la scelta dei mezzi per riparare

a tale violazione. Tali sentenze sono perciò inutili se lo Stato non ha i mezzi per

riparare alla violazione. Quando non è possibile ripristinare il diritto che è stato

compresso o schiacciato dallo Stato (dunque quando non è possibile una restitutio in

integrum), questo deve versare alla parte lesa la somma corrispondente all’equa

soddisfazione accordata dalla Corte (art. 41). Un es. di equa soddisfazione è quella

31

accordata nel caso Costa e Pavan c. Italia.: i coniugi Costa e Pavan, cittadini italiani,

essendo entrambi portatori sani della fibrosi cistica, già trasmessa alla prima figlia,

volevano avvalersi delle tecniche di procreazione medicalmente assistita e della

diagnosi genetica pre-impianto. Tuttavia la legge italiana non permette alle coppie

portatrici di malattie ereditarie di accedere alla procreazione “in vitro”. La coppia si

rivolse alla Corte di Strasburgo lamentando la violazione del Diritto al rispetto della

vita privata e familiare.

A norma dell’’art. 46, il comitato dei ministri veglia sull’attuazione concreta delle

sentenze della Corte.

TESTO ORGANIZZAZIONE

CEDU(1950)) Consiglio d’Europa

ACHR(1969) Commissione Organization of American States

interamericana sui diritti dell’uomo,

che ha istituito la Corte

interamericana sui diritti dell’uomo e

ha ridefinito il funzionamento della

Commissione.

ACHPR(1981) Carta africana dei diritti AU

dell’uomo e dei popoli è figlia

dell’Unione Africana. Il sistema è

quello di una commissione e di una

Corte, conoscendo dunque il sistema

binario ormai superato dal sistema

europeo. Il protocollo del 2008 in

realtà prevede che vengano fuse 2

corti già esistenti ma esso è ancora in

via di approvazione.

Carta Araba (2004) Lega Araba

Il continente asiatico e quello oceanico non conoscono sistemi di tutela dei diritti

dell’uomo, ma c’è la Carta Araba, cioè la carta di Tunisi del 2004 che è semplicemente

un catalogo di diritti dell’uomo. Essa ha una struttura particolare perché è meno

avanzata per quanto riguarda i diritti della donna e il fatto stesso di non essere

corredata da un meccanismo di garanzia ne compromette l’efficacia. A cosa serve

essere titolari di un diritto se non lo si può invocare davanti a un giudice apposito?

Per concludere il discorso sui diritti dell’uomo dobbiamo sottolineare come i sistemi

regionali siano maggiormente in grado di una tutela efficace. A livello universale c’è

un solo zoccolo duro, immutabile e valido sempre, ma ciascun sistema regionale deve

introdurre uno specifico catalogo di diritti.

ADATTAMENTO

L’osservanza del diritto internazionale da parte di uno stato passa attraverso quelle

norme, più o meno esistenti in tutti gli ordinamenti statali, che provvedono ad

adattare il diritto interno al diritto internazionale. È dunque fondamentale il tema

dell’adattamento del diritto interno al diritto internazionale o, se si vuole,

32

dell’immissione delle norme internazionali nell’ordinamento statale e del loro

coordinamento con le norme di origine nazionale.

Bisogna distinguere tra 2 procedimenti di adattamento:

• speciale;

• ordinario.

Nel caso del procedimento speciale di adattamento la norma interna rinvia alla

norma internazionale che si vuole introdurre nell’ordinamento interno. Tale rinvio può

avere ad oggetto sia norme consuetudinarie che trattati. Il procedimento di rinvio è

espressamente contemplato dall’art. 10, 1° comma della Costituzione con riferimento

alle norme consuetudinarie. L’art. 10 stabilisce infatti che l’ordinamento giuridico

italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Grazie ad esso l’ordinamento italiano si conforma una volta per tutte alle norme

consuetudinarie internazionali. È un rinvio automatico che vale per tutte le norme

consuetudinarie. L’art. 10 è stato definito come una sorta di trasformatore

permanente perché trasforma automaticamente le norme consuetudinarie in norme

dell’ordinamento.

Come già detto, nel nostro ordinamento si può fare ricorso al procedimento speciale di

adattamento anche per i trattati, ma esso non è previsto né dalla costituzione né dalle

norme ordinarie. Ogni qualvolta il legislatore italiano decida di adottare un trattato,

deve attuare un procedimento di rinvio mediante il cd. ordine di esecuzione che è

contenuto normalmente in leggi ordinarie: per la precisione nelle leggi di

autorizzazione alla ratifica come previsto dall’art. 80 Cost. Tali leggi operano dunque

un rinvio alle norme internazionali, al testo del trattato.

Dal punto di vista del diritto internazionale e della sua esatta applicazione all’interno

dello Stato, il procedimento speciale è il migliore perché si opera un mero rinvio alle

norme internazionali. In tal modo l’interprete sa che si tratta di una legge di

esecuzione di un trattato internazionale e le norme verranno interpretate secondo il

procedimento proprio delle norme internazionali (stabilito dalla Convenzione di Vienna

’69, art 31 e ss.). Il procedimento speciale rende infatti palese l’origine delle norme.

Tuttavia qualche volta è necessario ricorrere al procedimento ordinario di

adattamento, cioè il procedimento mediante il quale il legislatore nazionale riformula

le norme internazionali che assumono così la veste di norme nazionali. Le norme

mediante le quali avviene il procedimento ordinario di adattamento formalmente non

si distinguono in nulla dalle norme statali se non per il motivo per cui vengono create

che è appunto quello di creare delle regole corrispondenti a determinate norme

internazionali. Ad es. il codice di navigazione appare come un codice nazionale, ma in

realtà è frutto in gran parte di una riscrittura, di una rielaborazione di trattati

internazionali. Anche nel cod.proc. pen. e nel cod. proc. civ. (ad es. artt. 839 e 840,

che trattano del riconoscimento e dell’esecuzione dei lodi stranieri, sono l’esecuzione

della convenzione di New York) vi sono norme internazionali rielaborate. Il

procedimento ordinario è necessario quando le norme dei trattati internazionali non

sono self-executing, cioè non sono direttamente applicabili nel nostro ordinamento. Le

norme internazionali non sono direttamente applicabili nel nostro ordinamento in due

casi:

- quando il trattato lascia una certa discrezionalità nella sua applicazione agli

Stati che lo hanno adottato e perciò si rende necessario un intervento del

legislatore ordinario che lo integri e lo riscriva. Ad es. in tante convenzioni in

materia penale, lotta al terrorismo o di repressione di crimini considerati gravi

da tutta la comunità internazionale sono contenute norme del tipo: ”gli stati si

33

impegnano a reprimere in modo adeguato e sanzionare con pene gravi gli atti

di terrorismo internazionale”una norma di questo tipo NON è direttamente

applicabile nell’ordinamento italiano poiché manca la quantificazione della

sanzione. Un trattato di questo tipo lascia agli Stati la libertà di integrarne e

precisarne i contenuti e perciò non può essere direttamente applicato.

- quando devono essere inserite in un ordinamento in cui mancano le strutture e

gli organi per l’applicazione delle stesse. Prendiamo ad esempio il caso

Lockheed: il Patto sui diritti civili e politici dell’ONU (1966) contiene una norma

che stabilisce che ogni individuo ha diritto a un doppio grado di giudizio. Negli

anni ’70 alcuni ministri si erano fatti corrompere da una grande multinazionale

americana. Si aprì dunque un processo penale a carico di tali ministri che

all’epoca doveva svolgersi davanti alla Corte Costituzionale in un unico grado

poiché esisteva un procedimento di messa d’accusa speciale applicabile ai

ministri della repubblica. Il problema era che non era previsto un appello, perciò

il comitato dei diritti umani delle Nazioni Unite affermò che c’era una violazione

del patto perché ogni individuo ha diritto a un doppio grado di giudizio mentre

per questi soggetti non era previsto. La Corte Costituzionale, investita del caso,

affermò che era vero che non esisteva un doppio grado di giudizio, ma che

quella norma del patto non era direttamente applicabile nel nostro ordinamento

poiché in Italia non erano state predisposte le strutture e gli organi necessari

affinché vi fosse effettivamente un doppio grado di giudizio. La Corte

Costituzionale ha quindi negato la diretta applicabilità di quella norma perché

l’ordinamento italiano non era predisposto all’applicazione di quella norma.

Dal punto di vista delle esigenze del diritto internazionale il procedimento ordinario

non è un bene perché esso non rende palese l’origine delle norme, ma talvolta è

necessario perché le norme non sono self-executing.

In sintesi il diritto nazionale si adatta automaticamente alle norme consuetudinarie

internazionali grazie all’art. 10 Cost., mentre si adatta alle norme contenute nei

trattati mediante il procedimento speciale di adattamento o, quando ciò non è

possibile perché le norme non sono self-executing, mediante il procedimento ordinario.

Una volta che le norme internazionali sono state introdotte nell’ordinamento interno

occorre stabilire quale rango, nella gerarchia delle fonti interne, esse assumono e

come di conseguenza si coordinano con le altre norme statali. Tendenzialmente le

norme internazionali assumono il rango delle norme che hanno provveduto ad inserirle

nell’ordinamento nazionale. Dobbiamo però distinguere tra adattamento delle

norme consuetudinarie e norme dei trattati.

Le norme consuetudinarie assumono il rango costituzionale e da ciò discende una

duplice conseguenza:

- per quanto riguarda il rapporto con le norme costituzionali, le norme

consuetudinarie hanno anch’esse valore costituzionale, quindi è un rapporto fra

pari. Il loro rapporto è dunque regolato dal criterio di specialità. Se le norme

consuetudinarie hanno carattere speciale rispetto a quelle costituzionali esse

addirittura prevalgono sulle norme costituzionali, con il limite invalicabile

sancito più volte dalla Corte Costituzionale secondo la quale sono fatti salvi i

principi fondamentali della nostra costituzione, che sono inalienabili.

Ad esempio, esistono delle norme internazionali che prevedono la cd. Immunità

diplomatica, cioè l’immunità di cui godono l’ambasciatore e, in misura minore,

gli altri componenti della missione diplomatica, che impedisce che essi vengano

34

chiamati in giudizio davanti allo Stato in cui sono ospitati per fatti inerenti

all’esercizio delle loro funzioni (immunità funzionale). Le regole dell’immunità

diplomatica sono norme consuetudinarie. L’art. 24 Cost. sancisce però che tutti

possono agire in giudizio per la tutela dei loro diritti e interessi legittimi. Ma a

causa dell’immunità diplomatica non sempre si può agire in giudizio e la Corte

Costituzionale nel ’79 ha affermato che ciò è legittimo, che non travolge i

principi del nostro diritto costituzionale, perché le norme sull’immunità

diplomatica sono plurisecolari, derivanti dalla normale cortesia tra stati

(comity), e ciò giustifica una parziale compressione di una norma costituzionale;

- per quanto riguarda invece il rapporto con le leggi ordinarie, le norme

consuetudinarie prevalgono sulle norme ordinarie. Perciò in caso di contrasto tra

una norma ordinaria e una consuetudinaria la legge ordinaria è incostituzionale

e il giudice, se la questione è rilevante e non manifestamente infondata, rimette

la questione alla Corte Costituzionale. Il controllo di costituzionalità è infatti

compito esclusivo della Corte Costituzionale. Nella pratica le norme

consuetudinarie raramente contrastano con quelle interne, perché le norme

consuetudinarie sono non scritte e quindi vaghe e molto generali.

Molto più denso di implicazioni pratiche è sicuramente il tema dei rapporti tra trattati

e legislazione dello stato. Se il principio generale è che le norme internazionali

assumono il rango delle norme che hanno provveduto al loro riconoscimento allora

esse assumono il rango di leggi ordinarie perché il trattato viene di regola eseguito

con l’ordine di esecuzione che è una legge ordinaria. Dunque applicando rigidamente

le regole sulla prevalenza tra fonti di pari rango (criterio cronologico e criterio di

specialità), spesso verrebbero vanificati di fatto i trattati internazionali, con il rischio di

esporre l’Italia alla responsabilità per illecito internazionale. Questa situazione non

poteva durare a lungo in una situazione di grande cooperazione internazionale come

quella attuale e perciò nell’ambito della riforma federalista del 2001 che ha modificato

il tit. V della parte II della Costituzione è stata introdotta una norma che interessa il

rango delle leggi di adattamento ai trattati. Il nuovo art 117, 1° co., Cost. afferma che

la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della

Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli

obblighi internazionali. Il legislatore del 2001 in realtà non aveva in mente il

problema dell’adattamento (si preoccupava di disciplinare il rapporto tra Stato e

regioni), ma ha inciso comunque su di esso. C’è chi ha affermato che tale norma

costituzionalizzerebbe i trattati, cioè li porterebbe sullo stesso piano delle norme

costituzionali. Questo in realtà sarebbe eccessivo poiché avremmo troppe norme di

carattere costituzionale (solo la costituzione francese costituzionalizza i trattati, nel

senso che afferma che i trattati prevalgono sulle norme ordinarie). In realtà l’art. 117

dice qualcosa di meno, e lo ha spiegato la Corte Costituzionale nelle sentenze n.348 e

349 del 2007. Tali sentenze hanno per oggetto l’adattamento della CEDU

(Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo) e con esse la Corte Costituzionale ha

stabilito che l’art.117 Cost. non attribuisce ai trattati rango costituzionale, ma esprime

solo un vincolo che le leggi ordinarie devono rispettare, cioè un parametro di

legittimità costituzionale per le leggi ordinarie costituito appunto dai trattati. I trattati

assumono quindi un rango intermedio tra leggi ordinarie e costituzione. Si dice dunque

che l’art. 117 è una norma di intermediazione, con conseguenze operative-pratiche

molto importanti. Si garantisce così al trattato una superiorità formale rispetto alle

leggi ordinarie. Questa decisione della Corte Costituzionale smentisce un’altra

posizione secondo cui i trattati in materia di diritti dell’uomo (come è la CEDU) in

realtà abbiano una posizione privilegiata all’interno dell’ordinamento, al pari delle

norme costituzionali. Ad esempio la corte di cassazione per anni ha affermato che le

eventuali norme interne contrastanti con le norme della CEDU dovessero essere

35

disapplicate dal giudice interno a favore delle norme internazionali. Le sentenze della

Corte Costituzionale invece ci dicono che i trattati occupano un rango intermedio tra la

Costituzione e le leggi ordinarie, e il giudice deve rimettere alla Corte Costituzionale

eventuali questioni legittimità di leggi ordinarie in contrasto con trattati internazionali.

Il giudice, invece, può disapplicare le norme in contrasto con i trattati dell’UE poiché

essi sono trattati particolari. La Corte Costituzionale ha chiarito questo punto nell’84

con la sentenza Granital. Infatti i trattati dell’UE implicano una “limitazione di

sovranità”, ma poiché con l’art. 11 Cost. l’Italia accetta quelle limitazioni di sovranità

necessarie per partecipare alle organizzazioni internazionali che promuovono la pace e

la sicurezza internazionale ( consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle

limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia

fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale

scopo), la Corte Cost. ha affermato che i trattati dell’UE essendo previsti dall’art. 11

Cost. hanno rango costituzionale. A tale decisione consegue il fatto che il giudice

nazionale che ravvisa un contrasto tra una norma ordinaria e un trattato europeo

disapplica direttamente la norma interna contrastante, senza rinviare alla Corte Cost.,

perché i trattati dell’UE istituiscono un ordinamento sui generis che obbliga i diritti

nazionali a ritrarsi di fronte alle norme europee.

Per quanto riguarda invece il rapporto tra norme di adattamento dei trattati e norme

costituzionali, le norme costituzionali prevalgono sulle norme di adattamento dei

trattati perché non c’è un rapporto di parità come per le consuetudini e dunque se un

giudice nell’applicazione delle norme di adattamento di un trattato ravvisa un

contrasto con le norme costituzionali, deve rimettere la questione alla Corte

Costituzionale. La Corte Costituzionale è intervenuta in materia di estradizione

affermando che l’estradizione è incostituzionale in riferimento ai Paesi in cui siano

violati i principi fondamentali di tutela dei diritti dell’uomo, in particolare in cui sia

ammessa la pena di morte e/o la tortura. Questo perchè pur essendo l’estradizione

regolata dai trattati internazionali, essa in questi casi entrerebbe in contrasto con i

principi fondamentali della nostra costituzione.

In sintesi: problema del rango delle norme di adattamento dei trattati sono adottate mediante leggi

ordinarie questo implica il problema che ogni norma ordinaria successiva potrebbe abrogarne il

contenuto. L’art 117 risolve il problema perché la potestà legislativa deve essere esercitata in conformità

con i trattati. Ciò significa che i trattati sono un parametro di legittimità costituzionale. Conseguenze:

legge ordinaria che contrasta con una norma internazionalerinvio alla corte cost. per questione di

legittimità costituzionale. Quindi smentita da parte della corte costituzionale della tesi secondo cui i

trattati sui diritti umani sono trattati particolari con un appiglio nell’art 2 costituzione e quindi sarebbero

di rango superiore. Gli unici trattati che godono di uno status particolare sono, a partire dall’84, quelli

dell’UE poiché trovano un appiglio cost nell’art 11 della costituzione. Conseguenza: per le norme del

diritto dell’UE vale il principio della disapplicazione automatica da parte del giudice ordinario che

disapplica le norme italiane in caso di contrasto tra norme dell’UE e norme italiane. 36

IMMUNITÀ DALLA GIURISDIZIONE DEGLI ORGANI STATALI

La funzione giurisdizionale è la funzione dei giudici consistente nell’applicazione delle

leggi, cioè nella sussunzione di una fattispecie concreta in una fattispecie astratta per

la risoluzione di una controversia. Questa definizione si riferisce agli ordinamenti

interni, ma nell’ordinamento internazionale l’espressione jurisdiction ha un significato

più ampio rispetto alla nostra definizione di giurisdizione. Con questa espressione nel

diritto internazionale e soprattutto nella dottrina anglofona, si fa riferimento al potere

di imperio di uno stato, al potere dell’autorità pubblica inteso quale corollario della

sovranità. La sovranità rappresenta il presupposto della jurisdiction. Mentre la

sovranità è un concetto statico, la jurisdiction è un concetto dinamico. La jurisdiction

non contempla solo il potere dei giudici, ma anche l’esercizio degli altri poteri tipici di

uno Stato (esecutivo e legislativo). Distinguiamo così tra jurisdiction:

• To prescribe (prescrictive)funzione normativa;

• To adjudicatefunzione giurisdizionale in senso stretto, ossia funzione dei

giudici;

• To enforce funzione di attuazione coercitiva del diritto.

Dunque quella che noi chiamiamo giurisdizione rappresenta solo uno degli aspetti

della jurisdiction.

Per immunità dalla giurisdizione si intende la condizione degli organi di uno Stato di

essere sottratti per definizione all’ambito della giurisdizione di un altro Stato.

Gli organi statali sono i membri del potere legislativo, esecutivo e giudiziario.

L’immunità degli organi statali rappresenta il riflesso dell’immunità degli Stati stessi.

Tradizionalmente gli Stati godono di immunità assoluta dalla giurisdizione degli altri

Stati e tale principio è espresso dal brocardo “par in parem non habet imperium”,

ossia nessuno può giudicare o esercitare un dominio su un suo pari. È un brocardo che

riflette la natura delle relazioni internazionali: poiché ogni Stato un ente di pari grado

rispetto agli altri Stati, esso non può giudicare o essere giudicato senza che vi sia una

violazione della sovranità. La comunità internazionale è infatti anarchica e perciò non

vi è un soggetto sovraordinato ad un altro. Tuttavia negli anni questo principio ha

riconosciuto un contemperamento: tramite la distinzione tra gli atti jure gestionis e gli

atti jure imperii la giurisprudenza internazionale dalla seconda metà dell’800 è riuscita

a modernizzare il principio espresso dal brocardo e a renderlo più flessibile. 37

Gli atti jure gestionis sono gli atti in relazione ai quali lo stato si comporta alla

stregua di qualsiasi altro soggetto privato (ad es. conclusione di un contratto, acquisto

di merci..). Poiché lo Stato si comporta come un privato cittadino il rapporto tra i

contraenti è di pari grado.

Gli atti jure imperii sono invece gli atti in cui si esplica il potere di imperio dello Stato

di modificare unilateralmente la posizione giuridica dei suoi consociati. Sono perciò gli

atti che riflettono la sovranità dello Stato.

Solo gli atti jure imperii sono coperti dall’immunità della giurisdizione degli

altri Stati.

La Germania aveva agito in giudizio davanti alla CIG dopo la seconda guerra mondiale

poiché i giudici italiani l’avevano condannata al pagamento di un risarcimento ai

parenti delle vittime di crimini di guerra. La CIG aveva accolto le sue ragioni poiché i

crimini di guerra erano stati ricondotti alla categoria degli atti jure imperii.

L’immunità degli Stati si riflette sull’immunità degli organi statali, che sono persone

fisiche che agiscono in nome e per conto dello Stato in attuazione di una politica

statale. All’interno del novero degli organi statali risaltano i capi di stato, i capi di

governo, i ministri degli esteri, i diplomatici. Occorre distinguere tra immmunità:

• Funzionale o ratione materiae;

• Personale o ratione personae.

Gli organi statali sono coperti dall’immunità funzionale, cioè dall’immunità per gli atti

compiuti nell’esercizio delle loro funzioni.

immunità funzionale

Le condotte coperte da (ambito oggettivo) sono gli atti

pubblici compiuti nell’esercizio delle proprie funzioni. Per quanto attiene alla durata

dell’immunità, essa si produce sempre, anche alla scadenza del mandato. Attraverso

questa immunità infatti non si tutela la persona fisica, ma la funzione, viene tutelato lo

Stato, poco importa la persona fisica da cui è rappresentato. L’immunità funzionale ha

efficacia erga omnes cioè nei confronti di tutti gli Stati. Esistono però delle eccezioni: i

cd. crimini internazionali sono sottratti all’ambito di applicazione dell’immunità

funzionale perché non possono essere considerati atti compiuti nell’esercizio delle

funzioni statali. Questa eccezione è di formazione recente: è stata formulata per la

prima volta nel ’99 dalla House of Lords nel caso Pinochet. Il quale si trovava a Londra

ed era stato processato per tortura in risposta alla richiesta di estradizione di un

giudice spagnolo. Egli aveva dichiarato di essere coperto dall’immunità funzionale,

sostenendo che gli atti che gli erano stati imputati erano giustificabili. I giudici

avevano invece sostenuto che condotte così gravi non potessero per definizione

essere considerati comportamenti funzionali tutelabili dalle ingerenze esterne.

Per quanto riguarda la ratio di quest’istituto è che, pur non rispondendo l’organo,

risponderà comunque lo Stato secondo le forme della responsabilità statale.

L’immunità personale invece si applica per tutelare non le funzioni ma le persone

(diplomatici, capi di stato, capi di governo, ministri degli esteri). Queste persone

devono infatti essere libere di agire senza interferenze esterne. Sono coperte da

immunità personale tutte le condotte, private e pubbliche, fino alla scadenza del

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher l.pallina di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Cattaneo - Liuc o del prof Malatesta Alberto.

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