Diritto internazionale pubblico

ADATTAMENTO E RAPPORTI TRA DIRITTO ITALIANO E DIRITTO

INTERNAZIONALE

Le regole che si formano all’interno dell’ordinamento internazionale

nascono a seguito del processo che si trova espresso nella convenzione di

Vienna, e non producono effetto nell’ordinamento interno se non c’è un

logica dualistica

recepimento. La ci fa capire che non c’è un rapporto

osmotico tra ordinamento nazionale e internazionale, ma ci deve

essere un adattamento. Quando si tratta di regole consuetudinarie esse

hanno valenza universale, ma se non c’è un momento di assenso, di

specifica apertura dell’ordinamento queste non penetrano

nell’ordinamento interno, ci deve essere un meccanismo che traduce la

fonte dell’ordinamento internazionale.

C’è una sorta di indifferenza dell’ordinamento nazionale rispetto al diritto

internazionale non oggetto dell’adeguamento.

ART 10 COST COMMA 1- Regole di diritto internazionale generale

«L’ordinamento giuridico italiano si conforma

alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute»

Se si tratta di regole di diritto generale internazionali l’indifferenza è

rimossa per effetto dell’art 10 cost comma 1, il quale reca una

trasformatore permanente:

disposizione che opera come una sorta di esso

predispone infatti che nel momento in cui le regole si affermano

nell’ambito internazionale esse automaticamente producono

effetto nell’ordinamento italiano.

Si tratta quindi di una norma di adattamento, c’è un momento di assenso

effettuato una volta per tutte.

Ciò non vale con riferimento ai trattati e alle norme di diritto secondario.

Quindi:

● Adattamento ‘‘automatico’’ del diritto italiano al diritto

internazionale consuetudinario.

● Rinvio mobile o formale.

● Le norme internazionali consuetudinarie sono ‘‘immesse’’

nell’ordinamento italiano con rango costituzionale.

ART 117 COST COMMA 1- Trattati e fonti secondarie

“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel

rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti

dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

Per quanto riguarda i trattati c’è stato silenzio per lungo tempo; a questa

lacuna del testo costituzionale si è posto rimedio con la riforma del titolo V

del 2001, per cui è stato formulato l’art 117 comma 1 come disposizione

che offre copertura costituzionale ai trattati e alle fonti

secondarie.

L’art 117 cita gli obblighi internazionali, e prescrive al legislatore, sia

statale che regionale, il rispetto dei vincoli derivanti dai trattati

internazionali. Si tratta di:

- un obbligo negativo a carico del legislatore: di non legiferare in

contrasto con il diritto internazionale;

- Un obbligo positivo: dare attuazione agli obblighi internazionali e

rimuovere tutti gli ostacoli ad una compiuta esecuzione dei trattati

quando siano rilevanti per l’ordinamento italiano;

Tuttavia non è sufficiente lo strumento di ratifica, ma è altresì

necessario che il trattato entri in vigore sul piano internazionale e

che vi sia la convergenza di un numero minimo di ratifiche. E’

quindi anche necessario trasporre correttamente le norme dei trattati che

vincolano l’Italia.

Il ruolo delle regioni nell’adeguamento del diritto interno al

diritto internazionale

“Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di

loro competenza legislativa, provvedono direttamente all’attuazione e

all’esecuzione degli accordi internazionali ratificati, dandone preventiva

comunicazione al Ministero degli affari esteri ed alla Presidenza del

Consiglio […], i quali, nei successivi trenta giorni […], possono formulare

criteri e osservazioni. […]”.

L’uso del termine «ratificati» esclude la possibilità di attuare accordi

stipulati «in forma semplificata» (ciò è «forse non del tutto conforme»

all’art. 117 c. 5 Cost.1)

Fonti di terzo grado’’: atti vincolanti adottati da O.I. sulla base dei propri

trattati istitutivi (v. anche diapositive della seconda lezione); ad es.,

decisioni del Consiglio di Sicurezza dell’ONU.

Prassi quasi unanime: adeguamento col procedimento ‘‘ordinario’’

Parte della dottrina critica la suddetta prassi e sostiene che sia sufficiente

l’ordine di esecuzione del trattato istitutivo dell’O.I. (che rende

‘‘operative’’ anche le norme che impongono agli Stati di rispettare le fonti

‘‘di terzo grado’’ adottate dall’organizzazione).

La prassi in riferimento ai tratti abbiamo detto essere quella di includere in

una medesima legge l’autorizzazione alla ratifica e l’ordine di esecuzione.

L’art 117 non è tuttavia riconducibile all’art 10 come modalità di

adattamento, perchè il 117, oltre a porre un vincolo, impone al

legislatore l’obbligo di adottare tutti gli strumenti interni necessari

affinché le regole dei trattati siano recepite nell’ordinamento interno,

mentre l’art 10 opera in maniera automatica.

Sempre sul piano dei rapporti quindi ci sono quindi due regole:

● Obbligo di recepimento del trattato

● Obbligo di risultato: regola ulteriore, perché se si traspone il

contenuto del trattato ma questo non viene rispettato l’Italia risulta

comunque responsabile, quindi adattamento/recepimento come

obbligo necessario ma non satisfativo dell’impegno che lo stato

assume, perché è necessario garantire l’operatività effettiva delle

regole previste dal trattato.

L’art 10 comma 1, a differenza dell’art 117, dispone un rinvio formale e

mobile alle norme consuetudinarie, un rinvio cioè, capace di cogliere

tutte le successive evoluzioni della regola consuetudinaria. Le

regole consuetudinarie si evolvono continuamente e l’art 10 comma 1 è

proprio in grado di cogliere questa evoluzione nel tempo per cui

l’interprete se deve accertare il contenuto della regola consuetudinaria

deve accertare i contenuti della stessa momento per momento.

Rango che occupano nella gerarchia delle fonti interne le norme

recepite nel nostro ordinamento per il tramite dell’art 10 cost.

Vengono applicate perché c’è il vincolo posto dall’art 10 comma 1.

La regola è quella di garantire alle norme di fonte internazionale lo stesso

rango che occupa lo strumento che ne ha operato il recepimento

nell’ordinamento: se l’adattamento è stato disposto dall’art 10 cost, le

norme che per il tramite di esso penetrano nell’ordinamento

italiano hanno valore costituzionale.

● Contrasto tra legge ordinaria e norma consuetudinaria

internazionale penetrata nell’ordinamento: tale legge ordinaria

sarà incostituzionale per violazione dell’art 10 comma 1 cost.

● Contrasto tra norma costituzionale e norma consuetudinaria

internazionale penetrata nell’ordinamento: si è risolto con la

successione delle leggi nel tempo: criterio di specialità che

salvaguarda l’operatività nel nostro ordinamento delle fonti

internazionali recepite per il tramite dell’art 10 cost.

● Contrasto tra controlimiti (principi fondamentali

dell’ordinamento) e norma consuetudinaria di diritto

internazionale: In questo caso la norma consuetudinaria non potrà

essere ‘‘immessa’’ nell’ordinamento.

Le norme internazionali pongono allo Stato un obbligo di risultato, cioè

l’obbligo di garantire effettivamente (non solo formalmente) il pieno

rispetto degli obblighi da esse sanciti.

Perciò, sorge responsabilità internazionale dello Stato:

● Se lo Stato non «adegua» il suo diritto interno alla norma

internazionale,

● Se lo Stato (pur avendo formalmente provveduto all’«adattamento»)

consente/tollera violazioni significative e sistematiche della norma

internazionale, ad es. con una prassi giurisprudenziale interna in

contrasto con quella degli altri Stati contraenti (es.: la CIG –

Germania c. Italia, 2012 – ha condannato l’orientamento

giurisprudenziale italiano che negava alla Germania l’immunità dalla

giurisdizione civile per i crimini internazionali commessi nella II

Guerra mondiale).

Si è infatti formata nel nostro ordinamento una tendenza a rifiutare

l’immunità: quando uno stato ha compiuto determinati fatti in un

periodo bellico e quindi atti compiuti dallo stato attraverso i propri

militari, questi atti pur essendo crimini sono atti per i quali il sentire

della comunità internazionale è ancora nel senso di garantire

l’immunità (l’Italia ha cercato di modificare questa tendenza).

Tornando ai trattati abbiamo detto che la prassi per renderli operativi nel

nostro ordinamento è quella di un adattamento speciale che si concretizza

nell’ordine di esecuzione tipicamente incluso in una legge ordinaria: una

norma di rinvio speciale, particolare perchè non è generale come l’art

10, ma riferita ad un singolo trattato e anche qui formale, perché ci si

limita a formulare un rinvio che rende operative nell’ordinamento italiano

le norme del trattato che via via sono in vigore sul piano internazionale.

Il rinvio recepirà dunque lo statuto, ad eccezione delle norme venute

meno per desuetudine. La forma tipica per garantire l’operatività del

trattato è inserirlo in una legge che reca altresì l’autorizzazione alla

ratifica.

Gli effetti del recepimento del trattato all’interno

dell’ordinamento nazionale Non sarà sufficiente attendere la vacatio

legis della legge che formulando l’autorizzazione alla ratifica formula

l’ordine di esecuzione, perchè il trattato produrrà effetti nell’ordinamento

italiano solo se si verificano i presupposti internazionalistici

dell’operatività del trattato stesso e cioè:

● L’esecutivo, ovvero il Capo dello stato sia andato sul piano

internazionale a depositare lo strumento di ratifica;

● Il trattato abbia raggiunto il numero minimo di ratifiche necessario

per la sua entrata in vigore: è allora che prende effetto l’ordine di

esecuzione, perchè prima la norma non c’è sul piano

dell’ordinamento internazionale.

Dal momento in cui è stata formulata la legge di autorizzazione alla

ratifica, rendono possibile l’operatività delle norme internazionali che sono

in