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Diritto internazionale pubblico

Appunti completi delle lezioni del modulo di diritto internazionale pubblico della prof Paola Ivaldi basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Ivaldi dell’università degli Studi di Genova - Unige, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto internazionale docente Prof. P. Ivaldi

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ESTRATTO DOCUMENTO

● Entrata in vigore (modalità e tempi stabiliti dal trattato)

Alla fine del trattato, questo esplicita il numero minimo di

ratifiche affinché lo stesso entri in vigore sul piano internazionale.

Un certo grado di uniformità e già di per sé un valore positivo.

● Gli organi degli Stati con il potere di manifestare il consenso

dello Stato Ogni Stato determina liberamente quali sono i propri

organi con il potere di manifestare il consenso dello Stato ad

obbligarsi al rispetto di un trattato internazionale (di solito, norme in

Costituzione; negli Stati democratici, controllo del Legislativo

sull’Esecutivo).

● Distinzione tra «Stati contraenti» e «Stati parte»

Stati «contraenti»: tutti gli Stati che hanno firmato un trattato

(ma non è detto che esso sia entrato in vigore nei loro confronti:

ad es., per gli accordi «in forma solenne», ciò non accade in

mancanza di ratifica).

Stati «parte»: tutti gli Stati nei cui confronti il trattato è entrato in

vigore.

La prassi sul piano interno è quella di includere in una stessa legge

l’autorizzazione alla ratifica e l’ordine di esecuzione, anche se sul piano

cronologico gli effetti non sono contestuali: se l’esecutivo, pur essendo

autorizzato, non ratifica la convenzione internazionale, non avviene il

ricevimento delle regole nel nostro ordinamento perché presupposto del

recepimento sul piano interno e che l’italia diventi parte contraente a

livello internazionale. L’ordine di esecuzione diventa effettivo solo quando

il capo di stato abbia effettivamente ratificato quel trattato, ovvero

quando l’esecutivo abbia manifestato il consenso dell’Italia a stipulare il

trattato e intervenga il numero minimo di ratifiche (richiesto dal trattato)

per far si che esso entri in vigore sul piano internazionale. Il trattato in

questo modo, entra in vigore anche sul piano interno.

Art 2 convenzione di Vienna riconosce l’importanza sempre maggiore dei

trattati come fonte del diritto internazionale e come mezzo per sviluppare

la cooperazione pacifica delle nazioni.

In genere si dice che gli stati sono padroni del loro ordinamento interno,

ma uno stato non può invocare disposizioni del proprio diritto interno per

giustificare la mancata osservanza dei trattati.

Se infatti lo stato ritiene che alcune disposizioni del diritto interno

andranno a contraddire quelle trattato, dovrà provvedere a rimuoverle,

con la consapevolezza che quelle del trattato sono prevalenti rispetto a

quelle del diritto interno.

Conseguenze della violazione delle norme interne sulla

competenza a stipulare i trattati

Qualora vengono violate le norme costituzionali sulla competenza a

stipulare, perché l'atto di ratifica provenga da un organo incompetente o

non siano state rispettate le procedure interne, la Convenzione di Vienna

prevede all'Art 46 che uno Stato possa far valere tale violazione come

vizio del proprio consenso e dunque motivo di invalidità del trattato.

CONSEGUENZE NELL’ORDINAMENTO INTERNAZIONALE: • Per l’art. 34

Conv. Vienna, lo Stato può invocare ciò come vizio del consenso (invalidità

del trattato: v. infra), ma solo se la violazione è:

manifesta (cioè evidente per gli altri Stati che agiscano secondo la prassi

abituale e in buona fede).

relativa ad una norma interna di importanza fondamentale.

Il principio generale secondo il quale uno stato non può invocare il proprio

diritto interno per giustificare l’inadempimento di un obbligo

internazionale risulta codificato all’art 27 della Convenzione, che

menziona quale unica eccezione ad esso proprio l’art 46.

CONSEGUENZE NELL’ORDINAMENTO ITALIANO: Il problema si pone, nel

nostro ordinamento, soprattutto quando il governo stipula «in forma

semplificata» un trattato per il quale l’art. 80 Cost. impone

l’autorizzazione parlamentare (e dunque “la forma solenne”).Prassi non

univoca:

• In alcuni casi (es.: Memorandum d’intesa per Trieste, 1954) il Governo

ha presentato il trattato al Parlamento in un momento successivo,

ottenendo l’autorizzazione alla ratifica.

• In altri casi (specie accordi di cooperazione militare o di concessione di

basi militari) il Governo non ha mai chiesto l’autorizzazione parlamentare,

ma ciononostante gli accordi sono stati applicati e non è mai stata posta

sul piano internazionale una questione di validità (alcuni hanno sostenuto

che essi esulavano dall’art. 80 Cost. costituendo accordi ‘‘tecnici’’

‘‘dipendenti’’ da precedenti trattati più generali).

Mercoledì 21/03

INTERPRETAZIONE DEI TRATTATI

Fin dalla conclusione della convenzione di Vienna esisteva qualche

incertezza sul valore delle regole internazionali interpretative che:

● Secondo alcuni erano vere norme di carattere generale e

vincolanti per l’interpret

● Secondo altri erano meri canoni esegetici, non vincolanti, ma utili

per guidare l’interprete nell’accertamento del significato delle

espressioni utilizzate dagli Stati contraenti. La Commissione del

diritto internazionale ha individuato alcuni principi generali nei quali

ha riconosciuto vere e proprie regole vincolanti sull’interpretazione

dei trattati, codificate dagli art 31- 32 e 33 della Convenzione di

Vienna.

Si realizza una contrapposizione, in ambito di interpretazione, tra

due metodi: quello soggettivo e quello oggettivo.

L’impostazione soggettiva

● aveva prevalso in molti decenni ed era

volta alla ricostruzione e all’indagine, su una volontà quasi

psicologica, delle ragioni e motivazioni che spingono gli stati a

prendere parte a un determinato trattato e a concluderlo. Quindi

indagine sulla base dei lavori preparatori. Si può constatare lo

svantaggio derivante dall’interpretazione soggettiva soprattutto

con riferimento a trattati multilaterali o aperti all’adesione: potrebbe

infatti scoraggiare gli stati ad aderire ai trattati perché non

pienamente consapevoli delle clausole.

L’impostazione oggettiva

● si e affermata successivamente, ed era

volta ad accertare oggettivamente il contenuto dell’impegno che le

parti hanno assunto e quindi a privilegiare il dato testuale; in questo

modo si veniva incontro alle esigenze degli Stati che intendono

aderire ad un trattato senza aver partecipato al negoziato. E molto

più semplice di quella soggettiva.

La convenzione di Vienna detta regole in materia di

interpretazione dei trattati internazionali (art 31- 32 e 33): si tratta

di regole anzitutto logiche, di interpretazione, che valgono non solo per i

trattati internazionali: sono anche regole giuridiche di cui si riconosce la

corrispondenza al diritto internazionale generale, (la convenzione di

vienna contiene al suo interno sia norme discriminatorie che di sviluppo

progressivo).

La Convenzione aderisce riproduce regole ispirate ad una

impostazione oggettiva con quindi una prevalenza del metodo

oggettivo di interpretazione relegando i criteri e gli strumenti ermeneutici

a mezzi complementari di interpretazione.

Art 31

1. Paragrafo 1: Pone la regola generale per l'interpretazione dei

trattati internazionali, (ispirata alla regola oggettiva): “un trattato

deve essere interpretato in buona fede, secondo il significato

naturale dei termini utilizzati nel loro contesto, alla luce del suo

oggetto e del suo scopo”. Quindi primo elemento del procedimento

interpretativo costituito dalla ricerca del significato letterale del

testo in base all’art 31.1. L’oggettivismo sta nella previsione

secondo cui il trattato deve essere interpretato alla luce del

senso comune da attribuire alle parole della sua

disposizione; (guardare alle parole del trattato e al loro senso

comune). L’operazione di interpretazione e arricchita da criteri di

natura oggettiva che guidano la ricostruzione del senso comune

della parole che sono la buona fede, il contesto, l’oggetto e lo scopo.

Quindi interpretazione orientata dal criterio della buona fede, e con

riguardo ad oggetto e scopo del trattato.

Paragrafo 2:

2. definisce il contesto generale del trattato, nell’ambito

del quale deve essere determinato il significato naturale dei termini,

contesto definito come l’insieme del testo, compreso il preambolo e

gli allegati + tutti gli accordi e le dichiarazioni unilaterali di

contorno, ovvero quelle espressamente connesse al trattato in

questione. E’ pacifico nella dottrina che il preambolo e gli allegati

formino parte integrante del testo: il primo enuncia lo scopo del

trattato e il quadro generale in cui si inserisce, mentre i secondi

possono avere il contenuto più vario a seconda della materia

oggetto dell’accordo.

Paragrafo 3:

3. impone di tenere in considerazione

“Ogni accordo ulteriore successivo al trattato

1. sull’interpretazione o l’applicazione del trattato” (lett a):

ipotesi in cui gli Stati specifichino il significato di un termine, o

di una o più disposizioni di un trattato mediante un accordo

espressamente concluso a tal fine e che obbliga gli Stati a non

discostarsi dall’interpretazione così convenuta.

“La prassi successiva che dimostri l’accordo delle parti

2. relativamente all’interpretazione delle sue disposizioni” (lett

b): data la coincidenza tra i soggetti che emanano,

interpretano e applicano le norme, propriadell’ordinamento

internazionale, si tratta di un elemento di accettazione del

significato della norma applicata. La prassi deve comunque

essere unica e costante e ripetitiva; tal fine non si richiede che

tutti gli Stati abbiano contribuito al formarsi della prassi, ma e

sufficiente che l’abbiano accettata.

“Ogni regola di diritto internazionale applicabile nelle

3. relazioni tra le parti” (lett c) : si tratta del contesto dei rapporti

internazionali tra gli stati contraenti in cui il trattato si

inserisce: si farà riferimento non solo al tessuto normativo del

diritto generale, ma anche ai trattati in vigore tra le parti nella

stessa materia o in materie affini (precedenti o successive

altrattato considerato)

Paragrafo 4:

● Permette agli stati di utilizzare un significato speciale

per i termini del trattato, che e destinato a prevalere sul significato

oggettivo determinato sulla base dei paragrafi precedenti. E’ infatti

possibile che le parti, in quel contesto e a quel fine, abbiano

inteso attribuire a un termine un significato tecnico e

particolare, in quanto lo ritengano più opportuno al fine della

regolamentazione pattuita. Tale significato speciale, potrà risultare

dal contesto, dall’oggetto e dallo scopo del trattato o dagli altri

strumenti primari indicati dall’art 31, ma più facilmente potrà

essere desunto dai mezzi complementari di interpretazione dell’art

32.

Art 32

L’art 32 permette il ricorso ad altri strumenti esegetici, ovvero mezzi

complementari (ci fa capire come il metodo soggettivo sia subordinato a

quello oggettivo) quando:

● Si voglia trovare conferma ulteriore del risultato al quale si e giunti

sulla base della regola enunciata dall’art 31;

● L’utilizzazione di questa non abbia eliminato i dubbi sul significato

del testo che sia rimasto ambiguo, oscuro, assurdo o irragionevole.

Questa disposizione non introduce alcuna innovazione circa il valore dei

mezzi complementari, che sono sempre stati utilizzati dalla prassi per

sostenere o confermare un risultato già individuato o per scegliere tra tra

due o più significati possibili di un termine o di una espressione.

Tra i mezzi complementari l’art 32 cita:

● I lavori preparatori del trattato: cioè i negoziati come documentati

per iscritto;

● Le vicende storiche che hanno portato alla conclusione del trattato,

compresi i motivi che hanno ispirato l’azione degli stati.

Ciò non esclude che possano essere utilizzati strumenti diversi, come la

prassi successiva unilaterale, o alcuni principi esegetici generali che

costituiscono regole tecniche o logiche del ragionamento interpretativo e

sono applicati in ogni ordinamento; in particolare pare ammissibile il

ricorso all’analogia. L’art 32 infine, non prende posizione sull'opponibilità

dei lavori preparatori agli stati aderenti al trattato. La soluzione dipenderà

dunque dal caso concreto e dell'accessibilità dei lavori preparatori: uno

stato aderente sarà tenuto a conoscere i lavori preparatori pubblicati e

potrà chiedere di consultare quelli non pubblicati ma accessibili o

comunque disponibili.

I mezzi complementari possono dunque servire o per confermare il

significato risultante dall’applicazione dell’art 31, o in funzione sussidiaria,

quando la regola generale ha fallito nel suo scopo di pervenire ad una

interpretazione sostenibile del trattato perché il significato desumibile

sulla base dell'interpretazione operata sulla base della regola generale e

oscura, assurda o irragionevole.

Art 33

Terza regola, che ha oggetto specifico nell’art 33 in materia di

interpretazione, e dedicata all'interpretazione dei trattati in due o

più lingue: il trattato, dopo essere stato negoziato, viene adottato e poi

autenticato, ma può accadere che circolino diverse formulazioni

linguistiche di uno stesso trattato, il quale può ad esempio essere tradotto

in tutte le lingue degli stati. L'interpretazione e già complessa di suo, e

l'esistenza di più versioni linguistiche moltiplica la difficoltà perche non e

detto che le diverse versioni linguistiche conducano ad un medesimo

risultato ermeneutico. Infatti il principio di uguaglianza degli Stati

comporta che l’uguaglianza dei testi autentici, salvo che gli Stati abbiano

indicato che un testo debba prevalere sugli altri (direttamente nel testo

del trattato o tramite uno degli strumenti di cui agli art 31 e 32). In

mancanza di tale volontà espressa, l'unità del trattato, comporta che si

debbano applicare gli art 31 e 32 sulla base della presunzione che tutte le

versioni abbiano lo stesso significato.

Ogni sforzo deve essere effettuato per giungere ad un significato comune,

attraverso la conciliazione dei testi e l’accertamento della volontà delle

parti.

Tale situazione e disciplinata appunto dall’art 33 con varie regole:

Paragrafo 1:

● “Il testo fa fede in ciascuna delle lingue, a meno che il

trattato non prevede che in caso di divergenza…”. Bisogna cioè

vedere in quali lingue il trattato e stato autenticato: può avere avuto

ad oggetto ad esempio un’autenticazione in inglese e francese: se

le parti non raggiungono un'intesa sul punto entrambe le

versioni linguistiche fanno fede, oppure le parti possono

decidere che, in caso di divergenza, fa fede la versione

francese (o quella inglese)

Paragrafo 2:

● Afferma che tutte le traduzioni che si fanno dei

trattati nelle varie lingue degli stati, se non sono

autenticate, non hanno rilievo e non devono quindi essere

oggetto di attenzione e interesse.

Paragrafo 3:

● “Si presume che i termini di un trattato abbiano lo

stesso significato nei vari testi autentici”. Regola che orienta

l'interpretazione dei trattati in piu lingue nell’ipotesi in cui ci sia più

di una versione autentica (es sia quella inglese che quella francese)

e nessuna delle quali abbia ricevuto investitura di versione da

preferire in caso di divergenza. Tale paragrafo dice che

l’interesse e quello di raggiungere una soluzione interpretativa che

consenta di raggiungere la situazione in cui la disposizione abbia lo

stesso significato in entrambe le versioni.

Paragrafo 4:

● Prevede una regola di chiusura: se c'è una

versione autentica da preferire in caso di divergenza si segue quella,

se invece, nonostante la presunzione, non si riesce a raggiungere

un'interpretazione che assicuri una coincidenza di significato tra le

diverse versioni autentiche, perché appare una differenza di senso

che l’applicazione degli art 31 e 32 non è in grado di eliminare, si

adotterà il senso che, tenuto conto dell’oggetto e dello

scopo del trattato, permette di meglio conciliare i testi in

questione. Occorre dunque prima impiegare i criteri generali e

complementari di interpretazione; se non si riesce neanche con essi

a risolvere il problema, la regola di chiusura e l'interpretazione

teleologica.

E opportuno fare riferimento all'interpretazione che i trattati internazionali

ricevono nella giurisdizione interna: anche i giudici a livello nazionale non

devono perdere di vista l’origine internazionale delle disposizioni, quindi

importanza dell'uniformità dell'interpretazione anche dal punto di vista

interno.

Giovedì 15/03

CONCEZIONE «MONISTA »: essi formano «un sistema normativo unitario,

con esclusione di ogni reciproca indipendenza»; due varianti:

«internazionalistica

Variante » (H. Kelsen e Scuola di Vienna) primato

del diritto internazionale sul diritto nazionale.

statalista

Variante « » primato del diritto nazionale sul diritto

internazionale (visto come un ordinamento ‘‘delegato’’ dall’ordinamento

statale).

CONCEZIONE «DUALISTA» o «PLURALISTA » (inizialmente elaborata da

H. Triepel): essi costituiscono due ordinamenti distinti, entrambi

«originari» e autonomi, che hanno destinatari diversi:

Diritto internazionale soggetti internazionali (Stati, O.I., ecc.).

Diritto interno persone fisiche e giuridiche all’interno degli Stati.

ADATTAMENTO E RAPPORTI TRA DIRITTO ITALIANO E DIRITTO

INTERNAZIONALE

Le regole che si formano all’interno dell’ordinamento internazionale

nascono a seguito del processo che si trova espresso nella convenzione di

Vienna, e non producono effetto nell’ordinamento interno se non c’è un

logica dualistica

recepimento. La ci fa capire che non c’è un rapporto

osmotico tra ordinamento nazionale e internazionale, ma ci deve

essere un adattamento. Quando si tratta di regole consuetudinarie esse

hanno valenza universale, ma se non c’è un momento di assenso, di

specifica apertura dell’ordinamento queste non penetrano

nell’ordinamento interno, ci deve essere un meccanismo che traduce la

fonte dell’ordinamento internazionale.

C’è una sorta di indifferenza dell’ordinamento nazionale rispetto al diritto

internazionale non oggetto dell’adeguamento.

ART 10 COST COMMA 1- Regole di diritto internazionale generale

«L’ordinamento giuridico italiano si conforma

alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute»

Se si tratta di regole di diritto generale internazionali l’indifferenza è

rimossa per effetto dell’art 10 cost comma 1, il quale reca una

trasformatore permanente:

disposizione che opera come una sorta di esso

predispone infatti che nel momento in cui le regole si affermano

nell’ambito internazionale esse automaticamente producono

effetto nell’ordinamento italiano.

Si tratta quindi di una norma di adattamento, c’è un momento di assenso

effettuato una volta per tutte.

Ciò non vale con riferimento ai trattati e alle norme di diritto secondario.

Quindi:

● Adattamento ‘‘automatico’’ del diritto italiano al diritto

internazionale consuetudinario.

● Rinvio mobile o formale.

● Le norme internazionali consuetudinarie sono ‘‘immesse’’

nell’ordinamento italiano con rango costituzionale.

ART 117 COST COMMA 1- Trattati e fonti secondarie

“La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel

rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti

dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

Per quanto riguarda i trattati c’è stato silenzio per lungo tempo; a questa

lacuna del testo costituzionale si è posto rimedio con la riforma del titolo V

del 2001, per cui è stato formulato l’art 117 comma 1 come disposizione

che offre copertura costituzionale ai trattati e alle fonti

secondarie.

L’art 117 cita gli obblighi internazionali, e prescrive al legislatore, sia

statale che regionale, il rispetto dei vincoli derivanti dai trattati

internazionali. Si tratta di:

- un obbligo negativo a carico del legislatore: di non legiferare in

contrasto con il diritto internazionale;

- Un obbligo positivo: dare attuazione agli obblighi internazionali e

rimuovere tutti gli ostacoli ad una compiuta esecuzione dei trattati

quando siano rilevanti per l’ordinamento italiano;

Tuttavia non è sufficiente lo strumento di ratifica, ma è altresì

necessario che il trattato entri in vigore sul piano internazionale e

che vi sia la convergenza di un numero minimo di ratifiche. E’

quindi anche necessario trasporre correttamente le norme dei trattati che

vincolano l’Italia.

Il ruolo delle regioni nell’adeguamento del diritto interno al

diritto internazionale

“Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di

loro competenza legislativa, provvedono direttamente all’attuazione e

all’esecuzione degli accordi internazionali ratificati, dandone preventiva

comunicazione al Ministero degli affari esteri ed alla Presidenza del

Consiglio […], i quali, nei successivi trenta giorni […], possono formulare

criteri e osservazioni. […]”.

L’uso del termine «ratificati» esclude la possibilità di attuare accordi

stipulati «in forma semplificata» (ciò è «forse non del tutto conforme»

all’art. 117 c. 5 Cost.1)

Fonti di terzo grado’’: atti vincolanti adottati da O.I. sulla base dei propri

trattati istitutivi (v. anche diapositive della seconda lezione); ad es.,

decisioni del Consiglio di Sicurezza dell’ONU.

Prassi quasi unanime: adeguamento col procedimento ‘‘ordinario’’

Parte della dottrina critica la suddetta prassi e sostiene che sia sufficiente

l’ordine di esecuzione del trattato istitutivo dell’O.I. (che rende

‘‘operative’’ anche le norme che impongono agli Stati di rispettare le fonti

‘‘di terzo grado’’ adottate dall’organizzazione).

La prassi in riferimento ai tratti abbiamo detto essere quella di includere in

una medesima legge l’autorizzazione alla ratifica e l’ordine di esecuzione.

L’art 117 non è tuttavia riconducibile all’art 10 come modalità di

adattamento, perchè il 117, oltre a porre un vincolo, impone al

legislatore l’obbligo di adottare tutti gli strumenti interni necessari

affinché le regole dei trattati siano recepite nell’ordinamento interno,

mentre l’art 10 opera in maniera automatica.

Sempre sul piano dei rapporti quindi ci sono quindi due regole:

● Obbligo di recepimento del trattato

● Obbligo di risultato: regola ulteriore, perché se si traspone il

contenuto del trattato ma questo non viene rispettato l’Italia risulta

comunque responsabile, quindi adattamento/recepimento come

obbligo necessario ma non satisfativo dell’impegno che lo stato

assume, perché è necessario garantire l’operatività effettiva delle

regole previste dal trattato.

L’art 10 comma 1, a differenza dell’art 117, dispone un rinvio formale e

mobile alle norme consuetudinarie, un rinvio cioè, capace di cogliere

tutte le successive evoluzioni della regola consuetudinaria. Le

regole consuetudinarie si evolvono continuamente e l’art 10 comma 1 è

proprio in grado di cogliere questa evoluzione nel tempo per cui

l’interprete se deve accertare il contenuto della regola consuetudinaria

deve accertare i contenuti della stessa momento per momento.

Rango che occupano nella gerarchia delle fonti interne le norme

recepite nel nostro ordinamento per il tramite dell’art 10 cost.

Vengono applicate perché c’è il vincolo posto dall’art 10 comma 1.

La regola è quella di garantire alle norme di fonte internazionale lo stesso

rango che occupa lo strumento che ne ha operato il recepimento

nell’ordinamento: se l’adattamento è stato disposto dall’art 10 cost, le

norme che per il tramite di esso penetrano nell’ordinamento

italiano hanno valore costituzionale.

● Contrasto tra legge ordinaria e norma consuetudinaria

internazionale penetrata nell’ordinamento: tale legge ordinaria

sarà incostituzionale per violazione dell’art 10 comma 1 cost.

● Contrasto tra norma costituzionale e norma consuetudinaria

internazionale penetrata nell’ordinamento: si è risolto con la

successione delle leggi nel tempo: criterio di specialità che

salvaguarda l’operatività nel nostro ordinamento delle fonti

internazionali recepite per il tramite dell’art 10 cost.

● Contrasto tra controlimiti (principi fondamentali

dell’ordinamento) e norma consuetudinaria di diritto

internazionale: In questo caso la norma consuetudinaria non potrà

essere ‘‘immessa’’ nell’ordinamento.

Le norme internazionali pongono allo Stato un obbligo di risultato, cioè

l’obbligo di garantire effettivamente (non solo formalmente) il pieno

rispetto degli obblighi da esse sanciti.

Perciò, sorge responsabilità internazionale dello Stato:

● Se lo Stato non «adegua» il suo diritto interno alla norma

internazionale,

● Se lo Stato (pur avendo formalmente provveduto all’«adattamento»)

consente/tollera violazioni significative e sistematiche della norma

internazionale, ad es. con una prassi giurisprudenziale interna in

contrasto con quella degli altri Stati contraenti (es.: la CIG –

Germania c. Italia, 2012 – ha condannato l’orientamento

giurisprudenziale italiano che negava alla Germania l’immunità dalla

giurisdizione civile per i crimini internazionali commessi nella II

Guerra mondiale).

Si è infatti formata nel nostro ordinamento una tendenza a rifiutare

l’immunità: quando uno stato ha compiuto determinati fatti in un

periodo bellico e quindi atti compiuti dallo stato attraverso i propri

militari, questi atti pur essendo crimini sono atti per i quali il sentire

della comunità internazionale è ancora nel senso di garantire

l’immunità (l’Italia ha cercato di modificare questa tendenza).

Tornando ai trattati abbiamo detto che la prassi per renderli operativi nel

nostro ordinamento è quella di un adattamento speciale che si concretizza

nell’ordine di esecuzione tipicamente incluso in una legge ordinaria: una

norma di rinvio speciale, particolare perchè non è generale come l’art

10, ma riferita ad un singolo trattato e anche qui formale, perché ci si

limita a formulare un rinvio che rende operative nell’ordinamento italiano

le norme del trattato che via via sono in vigore sul piano internazionale.

Il rinvio recepirà dunque lo statuto, ad eccezione delle norme venute

meno per desuetudine. La forma tipica per garantire l’operatività del

trattato è inserirlo in una legge che reca altresì l’autorizzazione alla

ratifica.

Gli effetti del recepimento del trattato all’interno

dell’ordinamento nazionale Non sarà sufficiente attendere la vacatio

legis della legge che formulando l’autorizzazione alla ratifica formula

l’ordine di esecuzione, perchè il trattato produrrà effetti nell’ordinamento

italiano solo se si verificano i presupposti internazionalistici

dell’operatività del trattato stesso e cioè:

● L’esecutivo, ovvero il Capo dello stato sia andato sul piano

internazionale a depositare lo strumento di ratifica;

● Il trattato abbia raggiunto il numero minimo di ratifiche necessario

per la sua entrata in vigore: è allora che prende effetto l’ordine di

esecuzione, perchè prima la norma non c’è sul piano

dell’ordinamento internazionale.

Dal momento in cui è stata formulata la legge di autorizzazione alla

ratifica, rendono possibile l’operatività delle norme internazionali che sono

in vigore nel loro ordinamento di appartenenza. Questa è la modalità

tipica attraverso la quale l’ordinamento italiano si adegua alle norme

previste dai trattati internazionali.

Spesso però questa modalità non è sufficiente e cioè quando il

trattato non è self executing (non è dotato di compiutezza

normativa): in ambito europeo se il regolamento non è self executing

occorre formulare delle norme di esecuzione; possiamo allora trasporre

questo meccanismo al settore che stiamo esaminando.

Può accadere che anche se è stato formulato l’ordine di esecuzione, lo

statuto non possa spiegare gli effetti che gli sono propri all’interno

dell’ordinamento italiano a meno che non si pongano in essere delle

modifiche materiali del nostro sistema giuridico interno. Occorre cioè

che la stessa legge che reca l’autorizzazione alla ratifica e che

formula l’ordine di esecuzione rechi altresì delle norme materiali

di adattamento.

Il procedimento speciale di adattamento (tramite rinvio) si completa

mediante norme di adattamento che hanno la funzione di introdurre quelle

modifiche dell’ordinamento interno necessarie affinchè il trattato possa

esplicare gli effetti che gli sono propri.

Quindi si assume un obbligo di risultato: ci possono essere ordinamenti

che hanno una struttura più flessibile per cui non sono necessarie le

norme materiali di adattamento; per il nostro ordinamento si, altrimenti il

trattato resta in tutto o in parte lettera morta e allora il rinvio di per sè

non costituisce realizzazione di quell’obbligo gravante sullo stato, ma

possono essere necessarie anche norme materiali di adattamento.

Quindi due modalità con riferimento ai trattati:

● Procedimento speciale di adattamento (più frequente):

adozione di un atto normativo interno (ordine di esecuzione) che

opera un rinvio (mobile o formale) alle norme dell’accordo

internazionale.

● Procedimento ordinario (meno frequente): riproduzione delle

norme internazionali in norme interne di contenuto

(tendenzialmente) identico (‘‘nazionalizzazione’’ delle norme

internazionali); quando ci sono disposizioni del trattato non dotate di

compiutezza normativa: il legislatore italiano formula delle

disposizioni nuove (italiane) che si caratterizzano per la ratio

legis: il legislatore adotta quelle norme materiali per rendere

operativo il trattato internazionale rendendo il tessuto normativo

idoneo a recepirlo e ottemperando così l’obbligo di risultato.

L’art 117 comma 1 quindi non costituisce norma di adattamento.

Rango dei trattati introdotti nell’ordinamento interno

Il trattato internazionale costituisce (a norma dell’art 117) norma

interposta: è una fonte esterna di cui il 117 prescrive l’osservanza;

non viene nazionalizzato, ma per il tramite del 117 si enuncia un principio

di osservanza dei trattati internazionali e dunque:

● Una legge ordinaria che viola una disposizione del trattato

viola di conseguenza la costituzione che prescrive, all’art

117, l’osservanza dei trattati. A chi spetta la risoluzione di un

eventuale contrasto in tal senso? La corte costituzionale, in due

sentenze dette gemelle, la n348 e la n349, sostiene che vi

debba essere una verifica, da parte del giudice costituzionale, della

violazione da parte di norme interne di quelle previste da un

trattato. (Prima del 2001, in caso di contrasto tra ‘normali’ norme

interne e norme di esecuzione di trattati, si garantiva la prevalenza

di quest’ultima mediante il criterio di specialità, l’interesse dello

Stato al rispetto degli obblighi internazionali e l’interesse

‘‘costituzionale’’ all’osservanza di certe norme, ad es. sui diritti

dell’uomo).

In particolare, se è il giudice ordinario ad accorgersi dell’antinomia, deve:

● Promuovere un’interpretazione della legge italiana in

armonia con il trattato;

● Se si accorge che il tentativo di superare l’antinomia in via

interpretativa non è possibile, deve promuovere un giudizio di

costituzionalità dinanzi alla corte, la quale dovrà innanzitutto

verificare che la fonte esterna, quindi il trattato, sia conforme a

costituzione (intesa tutta, non solo con riferimento ai principi

fondamentali dell’ordinamento ad es., sarebbe incostituzionale in

caso di trattato rientrante sotto l’art. 80 Cost. ma ratificato senza

previa autorizzazione parlamentare).

● Se si accerta che il trattato non viola alcuna norma costituzionale

ecco che allora opererà il raffronto tra questo trattato e la

legge italiana e nel momento in cui quella incompatibilità

permanga si tratterà di pronunciare l’illegittimità

costituzionale della legge italiana per violazione dell’art

117 cost comma 1.

Interpretazione statale delle norme internazionali

Gli Stati devono interpretare le norme internazionali in base ai criteri

propri del loro ordinamento di origine (l’ordinamento internazionale), al

fine di garantirne un’interpretazione ed applicazione uniformi.

Ad esempio, «un’interpretazione strettamente letterale mal si attaglia alle

convenzioni internazionali».Si vedano gli artt. 31-33 della Convenzione di

Vienna.

Giovedì 22/03

.Le riserve ai trattati internazionali

Riserva: dichiarazione unilaterale fatta da uno Stato al momento della

firma o deposito della ratifica di un accordo internazionale, con cui esso

afferma di non ritenersi giuridicamente vincolato da una specifica clausola

dell’accordo stesso: quella clausola non avrà effetto giuridico verso quello

Stato. Possibile solo nei trattati multilaterali,perché nel caso di trattati

bilaterali l'apposizione di una riserva impedisce la formazione del

consenso.

Altra precisazione di carattere terminale: La riserva per essere tale deve

essere fatta dal momento della manifestazione del consenso dello stato a

vincolarsi al trattato; ogni atto unilaterale successivo alla manifestazione

del consenso non sarà una riserva, ma potrà avere altro rilievo (es

rinuncia o recesso dal trattato).

Le riserve possono avere natura:

- Eccettuativa: La disposizione in questione non si applicherà nei

confronti dello Stato che pone la riserva;

- Modificativa: Una previsione del trattato si applicherà con un

determinato significato.

Distinzione tra:

- Dichiarazione interpretativa: Accade frequentemente che gli

stati rendano dichiarazioni circa l’interpretazione delle clausole e

disposizioni del trattato.

- Riserva (modificativa): E’ diversa da quella interpretativa, perché

con questa lo Stato che la formula non si limita a indicare quella che

secondo lui e l’interpretazione di una certa clausola.

Due impostazioni che si scontrano:

● Una imperniata sull'integrità del trattato internazionale,

riconducibile ad una interpretazione più di matrice europea:

l’impostazione che vuole applicato il trattato per intero;

● Una imperniata sull’universalità del trattato.

La Conv. di Vienna del 1969, agli artt. 19-23, ha adottato alcune regole (da

molti ritenute norme di «sviluppo progressivo»), che riprendono in gran

parte il parere della CIG del 1951 sulle riserve alla Convenzione contro il

genocidio disciplina «imprecisa e lacunosa».

NB: Non c'è coincidenza tra diritto internazionale generale e regole della

Convenzione di Vienna.

Secondo la Conv. di Vienna del 1969, una riserva ad un trattato

(multilaterale) può essere formulata per iscritto al momento della firma o

della manifestazione del consenso se:

● Il trattato non la vieti (art 19);

● Sia compatibile col suo oggetto e scopo (art 19);

● La riserva sia stata esplicitamente autorizzata nel trattato o sia

stata accettata dalle altre parti (è accettazione anche l’assenza di

obiezioni entro 12 mesi) (art 20).

L’accettazione della riserva, alla quale è equiparata l’assenza di

obiezioni entro 12 mesi:

● Deve provenire da tutte le altre Parti: quando risulti (dal numero

limitato di stati che hanno partecipato al negoziato e dall’oggetto e

scopo del trattato), che l’applicazione del trattato nella sua

interezza costituisce condizione essenziale del loro consenso;

● Può provenire da alcuni Stati soltanto e comporta che la parte che

ha depositato la riserva divenga parte del trattato nei rapporti con

essi.

Gli Stati parte del trattato che non formulano una riserva possono opporsi

a quella espressa da uno Stato; si possono creare 3 ordini di relazioni

all’interno dell’insieme degli Stati parte dell’accordo:

1. Disciplina dei rapporti tra stati che non hanno formulato

riserve: nei loro confronti si applica il trattato nella sua interezza;

2. Disciplina dei rapporti tra gli stati che hanno formulato

riserve e Stati che le hanno accettate (accettazione espressa o

implicita): il trattato si applica con il contenuto modificato per

effetto della riserva;

3. Disciplina dei rapporti tra gli stati che hanno formulato

riserve e quelli che non le hanno accettate e si sono opposti:

soluzione, data dal diritto consuetudinario, è che il trattato non

dovrebbe produrre effetti nei rapporti tra tali stati. In questo ultimo

caso invece la Convenzione di Vienna distingue tra:

a. Obiezioni nette: lo Stato che fa obiezione alla riserva si

oppone anche all’entrata in vigore del trattato nei rapporti con

lo Stato che ha opposto la riserva. E’ un’obiezione qualificata,

accompagnata all’espressione della volontà che il trattato non

entri in vigore nei reciproci rapporti;

b. Obiezioni non nette: l’obiezione non è accompagnata dalla

manifestazione della volontà che il trattato non entri in vigore

nei rapporti con lo Stato che ha opposto la riserva. Il trattato

entrerà in vigore nei rapporti tra lo Stato che esprime la

riserva e quella che ha fatto opposizione.

NB: La riserva che si pone in violazione di una regola di ius cogens e

invalida.

Per i trattati sulla tutela dei diritti umani, da più parti si è sostenuta

l’inapplicabilità delle norme della Conv. di Vienna sulle riserve, sostenendo

che per questi trattati non sono ammesse riserve (così ad es. nel 1994 il

Comitato sui diritti civili e politici, in relazione al Patto internazionale sui

diritti civili e politici del 1966).

LE CAUSE DI INVALIDITà DEI TRATTATI

I vizi del consenso

Errore (art 48 Conv.) relativo ad un fatto/situazione che lo Stato

riteneva esistente e che è stato essenziale per il suo consenso (purché lo

Stato stesso non abbia contribuito all’errore, o avrebbe potuto evitarlo, o

avrebbe dovuto rendersene conto); raro nella prassi, di solito riguarda la

predisposizione di cartine geografiche.

Dolo: raro, tanto che la Convenzione non lo ha definito in modo

dettagliato (lasciandone la precisazione dello scopo e l’ambito di

applicazione alla prassi).

Corruzione di un rappresentante di uno Stato: riguarda il caso di atti

volti, in modo specifico, ad esercitare un’influenza sostanziale sulla

manifestazione del consenso del rappresentante che altrimenti non lo

avrebbe prestato, in tutto o in quei termini (non vi rientrano cortesie o

favori minori).

Violenza:

● Contro un rappresentante di uno Stato (art 51); rara.

● Contro uno Stato (art 52): invalidità affermatasi solo dopo la II

Guerra mondiale con la Carta dell’ONU. Tuttavia, i trattati di pace

sono validi, anche se spesso firmati sotto un’evidente pressione

militare. In caso di violenza, l’invalidità del trattato non dipende dal

fatto che lo Stato vittima della violenza stessa invochi il vizio del

proprio consenso, sì che la Commissione del dir. inter. ha ritenuto di

parlare in questi casi di nullità anziché di invalidità del trattato. Una

volta terminata la violenza, lo Stato potrà valutare se concludere un

nuovo accordo con il medesimo contenuto.

In alcuni casi possono esservi entrambi i tipi di violenze (ad es., il

trattato del marzo 1939 tra Germania e Cecoslovacchia per la creazione di

un protettorato tedesco in Boemia e Moravia: al presidente cecoslovacco

venne messa a forza la penna in mano, con la minaccia di bombardare

Praga se non avesse firmato).

Violazione, da parte del rappresentante di uno Stato, dei limiti ai

suoi poteri (ipotizzabile solo per accordi «in forma semplificata»):

opponibili agli altri Stati solo se i limiti ai poteri del plenipotenziario gli

erano stati notificati prima.

Contrasto con norme di ius cogens (v. art. 53 Conv. Vienna del 1969):

ab initio,

colpisce il trattato ma riguarda il contenuto del trattato anziché il

consenso; sancisce un limite alla volontà degli Stati, che non possono

stipulare trattati che contrastino con norme inderogabili di diritto

jus cogens.

internazionale generale, cioè di Quando si applica tale norma,

le parti devono eliminare le conseguenze di qualsiasi atto compiuto sulla

jus cogens

base di una disposizione contraria a una norma di e rendere

conformi ad essa i reciproci rapporti.

LE CAUSE DI ESTINZIONE E SOSPENSIONE

A differenza di quelle di invalidità, operano in un momento successivo

all’entrata in vigore del trattato e consistono in situazioni che

impediscono – temporaneamente o definitivamente – al trattato

(fino a quel momento valido) di continuare a produrre i suoi

effetti tra tutte le Parti contraenti o solo per alcune di esse.

Uno Stato non può farle valere se ha esplicitamente accettato di

mantenere in vigore il tratto o dal suo comportamento si desume che

abbia prestato acquiescenza alla continuazione dell’applicazione del

trattato.

Denuncia e recesso (lo Stato vuole mettere fine agli effetti del trattato

nei suoi confronti; si usa il termine «recesso» per le O.I.).

● Se il trattato prevede la loro possibilità:

Se il trattato prevede una procedura ad hoc si segue quella.

Se il trattato non prevede una procedura ad hoc possibile solo

col consenso di tutte le parti.

● Se il trattato li vieta o non dice nulla al riguardo non ammessi

(salvo che risulti che le parti intendevano ammetterli o la loro

possibilità si deduca dalla natura del trattato).

Impossibili per il Patto sui diritti civili e politici del 19661 perché non ha

carattere temporaneo.

Estinzione per stipulazione da parte di tutti gli Stati contraenti di

un nuovo trattato con lo stesso oggetto, incompatibile col

precedente.

Ove però, al nuovo accordo partecipino solo alcuni Stati, i rapporti tra gli

Stati che sono parte a entrambi sono disciplinati dalla regola appena

enunciata, mentre i rapporti tra uno Stato parte a entrambi i trattati e uno

Stato parte solo a uno di essi sono soggetti al trattato al quale

partecipano entrambi (art 30.4).

L’emendamento: consiste nella modifica di un trattato tra tutti gli Stati

partecipanti. Salvo diverse pattuizioni, la Convenzione di Vienna dispone

che la proposta di modifica sia notificata a tutti gli Stati contraenti che

hanno il diritto di partecipare alla decisione sull’opportunità della modifica

e al negoziato che porterà all’accordo di emendamento. Qualora l’accordo

di emendamento entri in vigore solo tra alcuni Stati si applica l’art 30.4 .

Estinzione o sospensione come conseguenza di una violazione da

parte di uno o più Stati partecipanti

«inadimplenti non est adimplendum»

Principio consuetudinario (la

violazione di una norma di un trattato legittima gli altri contraenti

a porre termine al trattato o a sospendere i loro adempimenti

verso lo Stato inadempiente). Tuttavia, divergenze sul fatto se

occorrano condizioni particolari per far valere tale principio: secondo l’art.

60 Conv. Vienna del 1969 prevede l’estinzione del trattato solo in caso di

violazioni di carattere sostanziale o di una disposizione essenziale per il

raggiungimento dell’oggetto o dello scopo, (invece violazioni minori

generano solo responsabilità internazionale e legittimano misure di

«ritorsione» degli altri).

● Negli accordi Bilaterali: in caso di violazione sostanziale da parte

di uno dei due Stati, l'altra parte può invocare tale violazione come

motivo di estinzione o sospensione totale o parziale della sua

applicazione. L’inadempimento da parte di entrambi gli stati non

porta necessariamente all'estinzione del trattato;

● Negli accordi Multilaterali: Tutti gli stati possono decidere

all'unanimità di sospendere o estinguere il Trattato nei rapporti tra

loro e lo Stato colpevole della violazione o nei rapporti tra tutti gli

(inadimplenti non est adimplendum).

stati Per l’art. 60.5 Conv.

Vienna, questa regola non si applica ai trattati sui diritti

umani e soprattutto ai divieti di rappresaglie contro le

persone protette da essi (es.: Convenzioni di Ginevra del 1949,

convenzioni contro il genocidio o sui rifugiati).

Estinzione o sospensione per «impossibilità sopravvenuta» -

definitiva o temporanea – di eseguire il trattato

(es.: il trattato riguarda un’isola che si è inabissata), Possibilità di chiedere

l'estinzione del trattato quando la scomparsa definitiva di un oggetto

indispensabile all’esecuzione del trattato l'abbiano resa impossibile salvo

che essa derivi dalla violazione di un obbligo internazionale da parte dello

Stato che la invoca.

Estinzione per «mutamento fondamentale delle circostanze» che

erano state essenziali per il consenso al trattato

«rebus sic stantibus»),

(Regola salvo che il mutamento fondamentale delle

circostanze derivi dalla violazione di un obbligo derivante dal Trattato o di

qualsiasi altro obbligo internazionale, a opera dello stesso Stato, nei

confronti di qualsiasi altra parte del trattato.

La guerra sospende i trattati tra le parti, è incerto se alla fine della guerra

essi devono ritenersi estinti (era più certo in passato).

Estinzione per sopravvenienza di una nuova norma di ius cogens

in contrasto con il trattato (v. art. 64 Conv. di Vienna del 1969).

PROCEDURA PER FAR VALERE UNA CAUSA DI INVALIDITà,

ESTINZIONE O SOSPENSIONE (ART 65-67)

Una procedura complessa fissata dalla Conv. Vienna del 1969 (artt. 65-

67):

- Secondo la CIG, sono norme di ‘‘codificazione’’

- Secondo la CGUE, non sono norme di ‘‘codificazione’’

Secondo la Convenzione, la parte che intende far valere l’invalidità o

estinzione o sospensione, deve notificarlo per iscritto alle altre parti,

dopodichè:

- Se dopo almeno 3 mesi nessuna obiezione: può farla valere.

- Se obiezioni: le parti devono cercare una soluzione alla

controversia ex art. 33 Carta ONU o attraverso gli altri strumenti

applicabili nelle relazioni reciproche.

● Se in un anno non viene raggiunta una soluzione: jus

○ Se l’invalidità o estinzione deriva dal contrasto con lo

cogens: disputa sottoponibile alla CIG con ricorso unilaterale

(le decisioni avranno effetto vincolante per le parti), o ad

arbitrato con accordo di tutte le parti.

○ Negli altri casi: procedura di conciliazione obbligatoria

attivata su domanda del Segretario Generale dell’ONU, che

porta ad un rapporto non vincolante.

GLI STATI: FENOMENI DI VARIAZIONI DI TERRITORIO

Indipendenza (es.: indipendenza dei possedimenti coloniali africani dagli

Stati europei che erano titolari della sovranità su di essi; per es.

indipendenza della Somalia italiana dall’Italia nel 1960, o del Kenya dal

Regno Unito nel 1963).

Annessione (es.: unità d’Italia del 1861, che tecnicamente non fu

un’unificazione ma un’annessione; annessione dell’Austria da parte della

Germania – Anschluss – il 12/03/1938; ‘‘riunificazione’’.

LA SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI

Riguardo gli effetti della successione tra Stati sui trattati, Convenzione di

Vienna del 1978 (in vigore dal 1996), ma ratificata da pochi Stati (non

dall’Italia), non pienamente in linea col diritto consuetudinario.

Di solito questi problemi sono risolti con accordi ad hoc, «tanto che alcuni

ritengono non possa addirittura parlarsi di norme generali in materia».

Le vicende che può subire uno stato sul piano dei mutamenti della

sovranità territoriale possono consistere in:

● Fusione: A due soggetti si sostituisce una nuova entità statale;

● Incorporazione (molto frequenti): uno Stato cessa di esistere

come soggetto internazionale e viene assorbito parzialmente o

totalmente in un altro che continua la propria soggettività nel nuovo

e più ampio ambito territoriale; (es due Germanie).

● Scissione: da un unico Stato sorgono due o più soggetti distinti;

● Distacco (molto frequenti): una parte del territorio di uno Stato

dà vita a un nuovo Stato (es indipendenza di Estonia, Lettonia e

Lituania dall’Unione sovietica).

La prassi internazionale sembra dimostrare l’esistenza di due diversi

principi: “tabula rasa”:

● Regola della lo Stato successore non è vincolato

dagli accordi stipulati dallo Stato ‘‘precedente’’, salvo che non

dichiari di volerli mantenere in vigore. La Conv. di Vienna del 1978

prevede questa regola solo per gli Stati di «nuova indipendenza»,

mentre gli altri casi di successione sono sottoposti al principio di

continuità, con una serie di disposizioni di “sviluppo progressivo’’.

Regola della “mobilità delle frontiere nei trattati”

● : si applica

per i casi di distacco (secessione) o incorporazione (annessione): se

un trattato vincola lo Stato X e lo Stato X annette lo Stato Y, tale

trattato si applicherà in tutto il nuovo territorio dello Stato X (che ha

‘spostato’ i suoi confini comprendendo lo Stato Y). Qualora la parte

di territorio distaccatasi diventi un nuovo Stato si applica

tabula rasa.

nuovamente la regola della

Fanno eccezione a queste regole:

- Gli accordi di concessione di basi militari;

- I trattati di natura prevalentemente politica poiché la successione

può costituire un mutamento fondamentale delle circostanze che

hanno motivato il consenso degli Stati originari;

- Eccezione in via di formazione: riguarda i trattati in materia di diritti

dell’uomo, dei quali si richiede il rispetto da parte dello Stato

successore indipendentemente dagli eventi che hanno portato

all’avvicendamento nella sovranità sul territori

Mercoledì 28\03

Abbiamo visto che sul piano dell’ordinamento italiano c'è una forma di

resistenza rispetto all'operatività interna della regola di diritto

internazionale che considera coperti determinati tipi di comportamenti, in

armonia con la logica dualistica.

La regola vige nell’ordinamento internazionale, ma non penetra

nell’ordinamento interno attraverso il trasformatore permanente; (e una

regola limitata o illimitata sotto il profilo oggettivo)?

La Convenzione di New York del 2004 sull'immunità esplicita i soggetti di

diritto internazionale fruitori di questa regola in tema di immunità statale,

ovvero lo stato e i suoi organi di governo: qualora lo stato si affermi

con le garanzie di effettività fruirà della regola di diritto internazionale

generale codificata dalla Convenzione di NY. Quindi:

● Dal punto di vista soggettivo: la regola e illimitata;

● Dal punto di vista oggettivo: la regola e ristretta e limitata

perché non copre qualsiasi atto. All’art 5 si enuncia:

○ Un principio generale, ovvero quello che codifica la regola in

“lo stato gode di immunità dalla

materia di immunità:

giurisdizione di un tribunale di un altro stato”.

○ La cosiddetta lista che indica le attività che non sono

espressione di attività pubblicistica e che sono quindi escluse

dall'immunità enunciata in linea di principio sempre dall’art 5.

NB: I casi dubbi faranno propendere a favore della regola generale

piuttosto che delle ipotesi della lista, denotando quale sia il rapporto tra

regola generale ed eccezione.

I rapporti di lavoro subordinato con uno stato estero

C'è il rischio che il tipo di lavoro svolto venga quasi sempre ricondotto, in

un modo o nell'altro, ad una funzione pubblicistica (e che quindi, in una

controversia di lavoro, lo Stato datore di lavoro sia coperto dall'immunità).

Affermare la ricorrenza dell immunità tutte le volte in cui il lavoratore,

dipendente di uno Stato straniero, sia impiegato nell’ambito di un'attività

pubblicistica senza ulteriori specificazioni significa, di fatto, riconoscere

quasi sempre l'immunità. iure

Per questo settore, si è proposto di usare (non il criterio degli atti

imperii o iure privatorum che fa leva sulla partecipazione alle funzioni

pubbliche) ma i criteri del luogo di svolgimento del rapporto di lavoro e

della cittadinanza del lavoratore.

(Oggi, nel bilanciamento tra tutela dei lavoratori e immunità statale si

assegna un peso crescente ai diritti fondamentali).

State immunity act

● Conv. di Basilea 1972 (art 5) e art 4 dello

se il lavoro deve essere eseguito nello Stato del foro no

britannico:

immunità (salvo che il lavoratore sia cittadino dello Stato

datore di lavoro). se il lavoro deve essere eseguito

● Conv. ONU di NY 2004 (art 11):

nello Stato del foro no immunità (salvo che il lavoratore svolga

“funzioni strettamente connesse all’esercizio dell’attivita di

governo”, o sia cittadino dello Stato datore di lavoro,o..).

no immunità solo se il lavoratore e cittadino

● Cassazione italiana:

italiano, lavora in Italia e svolge “prestazioni manuali e meramente

accessorie delle attività di tipo pubblicistico”;e comunque il giudice

non può ordinare la riassunzione in servizio.

Per ciò che riguarda i contratti di lavoro, e una delle ipotesi della lista di

atti non immuni. Nell’ipotesi di una missione diplomatica e consolare, si

realizza un accordo con cui si disciplina con quali modalità lo stato possa

esercitare tale missione.

Questo tipo di attività e generalmente disciplinata dal diritto

internazionale e promossa perché le relazioni internazionali favoriscano la

pace; all’interno della missione diplomatica ci saranno:

● Agenti diplomatici di emanazione dell'autorità estera (es francese):

Lo stato italiano non interferirà nel rapporto che c'è tra essi e lo

stato di appartenenza.

● Soggetti che svolgono in territorio italiano azioni che non implicano

una condivisione della potestà pubblicistica con lo stato francese.

Art 11: Immaginiamo che lo stato francese possa essere convenuto

dinanzi ai giudici del lavoro italiani in relazione ad un rapporto di lavoro

rispetto al quale il lavoratore lamenti la lesione di sue prerogative che nel

nostro ordinamento sono previste dal diritto ordinario ma che traggono

fondamento da principi costituzionali:

- Se il lavoratore e sprovvisto di cittadinanza francese: ciò porta i

giudici del lavoro a escludere la propria giurisdizione,

- Se il lavoratore e cittadino italiano che svolge attività a favore della

missione diplomatica francese, in armonia con l'art 11 Conv Vienna,

egli potrà adire il giudice del lavoro di Roma per vedere riconosciute

le proprie istanze nei confronti dello stato francese.

La pronuncia dei giudici italiani potrà riguardare prerogative di carattere

economico, più difficile immaginare che possano anche decidere sulle

eventuali reintegrazioni nel posto di lavoro. I giudici si limitano a

quantificare i danni.

Quindi abbiamo la regola (di immunità) e le eccezioni, in particolare

relative al rapporto di lavoro subordinato.

Immunità dalla giurisdizione esecutiva

● Essa e autonoma dell'immunità dalla giurisdizione di cognizione: la

rinuncia all'immunità dalla giurisdizione di cognizione non implica

automaticamente la rinuncia all'immunità dalla giurisdizione

esecutiva (occorre un altro distinto atto).

● Versione ristretta dell'immunità dalla giurisdizione esecutiva:

dunque no immunità per beni destinati all’esercizio di funzioni

pubbliche. (Oggi ci si basa su stesse dichiarazioni della missione

diplomatica estera.

IMMUNITÀ FUNZIONALE

● Riferita a tutti gli individui-organi dello Stato per gli atti

compiuti nell’esercizio delle loro funzioni pubbliche (di un incarico

ufficiale).

● Illimitata nel tempo: Perché se riguarda le funzioni pubblicistiche

ufficiali attribuite ad un organo evidentemente tale immunità non

cessa al cessare dell’incarico.

Correlazione tra regole in tema di immunità statale e quelle funzionale:

- No limitazioni sotto il profilo soggettivo: l'immunità funzionale

spetta a tutti gli individui-organi dello stato

- Si limitazioni sotto il profilo oggettivo: l'immunità funzionale

spetta all'attività svolta da qualsiasi individuo organo nell’esercizio

delle funzioni che gli sono state affidate. Ma l'attività posta in

essere da un individuo-organo può considerarsi compiuta

nell’esercizio delle funzioni affidate quando lo svolgimento di essa

implica l’impiego di strumenti a carattere pubblicistico che

sono a disposizione dell'organo in dipendenza del ruolo che egli

ricopre nell’ambito dell’organizzazione statale a prescindere dalle

finalità di volta in volta perseguite dall’individuo-organo. (Tale

immunità funzionale ha dunque portata estremamente ampia).

Vi sono poi due possibili concezioni di “atto compiuto nell’esercizio di

funzioni pubbliche” per finalità

● Accezione “restrittiva”: solo atti compiuti

pubblicistiche, per cui se la finalità e privatistica non dovrebbe

essere riconosciuta l'immunità.

● Accezione più ampia (ipotesi più accreditata ): comprende atti

atti compiuti (per altre

compiuti per finalità pubblicistiche,

finalità) con strumenti pubblicistici (a disposizione della persona

in virtù della sua qualifica), atti compiuti in “eccesso di potere” o

non rispettando strettamente gli ordini (ma riportabili anche

solo formalmente alle mansioni assegnate). C'è un orientamento

(fino a oggi minoritario) che tende a escludere che l'immunità possa

essere riconosciuta quando l’individuo organo abbiano perseguito

finalità non riconducibili all’incarico o alle funzioni che gli sono state

affidate.

La linea interpretativa più accreditata è quella di incentrare

l’accertamento sotto il profilo degli strumenti impiegati dall’organo

ai fini di ricondurre l'attività da loro esercitata all’interno della regola

dell’immunità funzionale: si potrebbe immaginare che qualsiasi tribunale

potrebbe sindacare il comportamento di un individuo-organo il quale abbia

usato strumenti pubblicistici asserendo che quel comportamento, pur

formalmente coperto da immunità non dovrebbe esserlo in ragione del

fine tenuto dall'individuo, organo, (quindi per finalità privatistica). (Sotto il

profilo oggettivo la regola dell'immunità funzionale ha portata limitata).

Caso Pinochet

Pinochet (dittatore argentino fino al 1990), si trovava nel Regno Unito per

ragioni di salute. La Spagna ne chiese l’estradizione, in relazione alla

tortura, durante il suo regime, di cittadini spagnoli. Si trattava dunque di

capire se Pinochet era coperto da immunità funzionale.

La Camera dei Lords abbraccio l’accezione più ampia di immunità

funzionale , ma ciononostante nella decisione finale, la nego a Pinochet,

anche alla luce dell’eccezione all'immunità prevista, per i casi di tortura,

dalla Conv. contro la tortura del 84. Pinochet non fu comunque estradato

per via delle sue condizioni di salute. Tornato in Cile non fu mai

condannato e morì nel 2006.

Cosa può fare lo stato di fronte a un soggetto non perseguibile a

causa dell'immunità funzionale? (uguale per la causa

dell'immunità personale.

L’unica cosa che lo Stato può fare e intimare al soggetto in questione

(tipicamente un diplomatico), di lasciare il proprio territorio dichiarandolo

persona non grata”

“ (a volte fatto per mandare un segnale politico

“persona non grata”,

all’altro Stato). Dopo essere stato dichiarato di solito

il soggetto viene “richiamato” in patria. Se ciò non avviene, lo Stato

ospitante potrebbe rifiutarsi di riconoscerlo come agente diplomatico e

quindi perseguirlo.

Lo statuto del 1998 della CPI (Corte penale internazionale): e

incentrato sull’individuazione delle ipotesi nelle quali gli individui organi

sono privati dell'immunità e quindi i comportamenti sono posti a loro

carico.

La corte penale internazionale e stata istituita proprio per esercitare, a

sulle persone

norma dell’art 1, giurisdizione per i crimini più gravi

compiuti nel contesto internazionale, indicati dall’art 5 dello stesso

statuto: si tratta di attività ricondotte a crimini di genocidio, di guerra e

aggressione; queste persone vengono giudicate dalla CPI, la quale

riconosce la loro responsabilità, penale è individuale, che viene

accertata a prescindere dalle qualifiche ufficiali dell’individuo

organo. L’art 27 dello statuto enuncia infatti il principio dell’irrilevanza

delle qualifiche ufficiali nel momento in cui l’individuo-organo possa

ipotizzarsi responsabile di uno dei crimini elencati all’art 5.

L'immunità e dunque derogabile da accordi internazionali (oltre che dallo

statuto CPI anche dalle Conv. contro la tortura e il genocidio) in quanto

jus cogens.

non e sancita da regole di

IMMUNITÀ PERSONALE

● Spetta a determinati individui-organi (non e illimitata sotto il

profilo soggettivo a differenza di quella funzionale): spetta agli

agenti diplomatici, capi di stato o di governo, ministri degli esteri e

attiene all'attività svolta da questi organi al di fuori di un incarico

ufficiale.

● Limitata sotto il profilo temporale perché una volta cessata la

carica in ragione della quale viene riconosciuta l'immunità personale

cessa anche l'immunità ed e quindi possibile agire nei confronti dei

soggetti che abbiano compiuto nell'esercizio di incarichi non ufficiali

(e quindi della propria attività privatistica) degli atti sui quali poi

sorge controversia o esigenza di esercitare ad altro titolo

giurisdizione una volta cessata la carica.

Quindi in questo caso:

● Si limitazioni sotto il profilo soggettivo

● Si limitazioni sotto il profilo oggettivo

Abbiamo poi, in tema di immunità dalla giurisdizione civile una immunità

relativa: ci aiuta in tal senso una convenzione di codificazione, la Conv di

Vienna del 1961 (di codificazione nel senso che al suo interno sono

presenti sia disposizioni aderenti al diritto internazionale generale sia

disposizioni si pongono in uno sviluppo progressivo del diritto

internazionale).

L’art 31 della Conv. di Vienna contiene un’enunciazione in generale

della regola dell'immunità: l’agente diplomatico gode dell'immunità dalla

giurisdizione penale dello stato territoriale. Gode anche dell'immunità

dalla giurisdizione civile amministrativa, salvo che si tratti del sistema

della lista (che abbiamo visto anche nella Conv. di NY del 2004.

Lista in cui vengono elencati gli atti non immuni (non sono coperti

dalla regola in tema di immunità dalla giurisdizione civile): ad es le

controversie riguardanti un immobile che l’agente diplomatico detenga a

titolo privatistico, la successione, gli obblighi che l’agente diplomatico

assuma nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale (anche se

l’art 12 della stessa Conv. limita le ipotesi in cui un agente diplomatico

possa svolgere tali attività).

L'immunità personale e:

● Assoluta: rispetto alla giurisdizione penale (secondo la CIG,

anche in caso di crimini internazionali);

● Relativa: rispetto alla giurisdizione civile, non vale per le ipotesi

previste dall’art 31 Conv. Vienna: (es. azioni relative agli immobili,

successione ecc).

L'inviolabilità

E’ immunità che riguarda anche l'inviolabilità personale, l'inviolabilità che

va garantita ad una missione diplomatica consolare.

Sotto il profilo dell'inviolabilità dell’agente diplomatico consolare abbiamo

regole definite in tema appunto di inviolabilità e sono sempre della Conv.

di Vienna del 61 sulle relazione diplomatiche enunciate dagli art 29 e 30:

la persona dell’agente diplomatico e inviolabile, la dimora privata

dell'agente diplomatico gode della stessa inviolabilità e della stessa

protezione dei locali della missione.

Sotto il profilo oggettivo c'è quindi un ambito di immunità che trova

eccezione in riferimento agli atti compiuti nella lista e nel merito

dell’esercizio della giurisdizione civile e un’immunità limitata sotto il

profilo temporale. personale”

● Inviolabilità “ : no misure di limitazione della libertà

personale, lo Stato ospitante ha un particolare obbligo di protezione

verso di essi; domiciliare”

● Inviolabilità “ : (solo per diplomatici e consoli), i locali

dell’ambasciata e del consolato e le abitazioni private sono

inviolabili, lo Stato ha l’obbligo di proteggere tali luoghi;

“fiscale”

● Inviolabilità : (solo per diplomatici e consoli), solo

imposte personali dirette.

RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE DELLO STATO (no slides

9,10,11,12,18,21,22,27)

illecito internazionale”

● Nozione di “ : atto che viola in concreto

un obbligo sancito da una norma internazionale in vigore per il

soggetto internazionale che compie l’atto nel momento in cui

l’atto viene compiuto.

responsabilità internazionale

● Nozione di “ ”: Conseguenza


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6 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giulia.fabrizio.1 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ivaldi Paola.

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