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Diritto internazionale pubblico

Appunti personali delle lezioni di diritto internazionale pubblico con la prof.ssa Queirolo, necessari per svolgere la prova scritta dell'esame (che si basa prevalentemente sugli appunti della lezione) e ottimi per sostenere il colloquio in sede di appello. Sono, inoltre, integrati da approfondimenti personali.

Esame di Diritto internazionale pubblico docente Prof. I. Queirolo

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fine di contribuire alla chiarezza ed alla certezza delle norme di cui si tratta. Si parla al riguardo di

codificazione del diritto internazionale consuetudinario.

Quando si parla di codificazione del diritto internazionale generale ci si riferisce quindi al ricorso

all'unico strumento che lo stesso diritto generale conosce e regola come idoneo a porre in essere

norme giuridiche espresse in forma scritta: il trattato internazionale. Ma anche questo strumento è

riferibile a quegli stessi soggetti che risulteranno destinatari dei relativi obblighi e non ad un ente

superiore: e la sua efficacia soggettiva è intrinsecamente limitata a coloro che ne divengono parti.

L'opera di codificazione può dunque tradursi soltanto nella conclusione di trattati internazionali che

riproducono il contenuto delle norme consuetudinarie, operando però soltanto nei confronti dei

soggetti che intendano divenire parti.

Pur con i limiti intrinseci che derivano da quanto appena osservato, l'importanza della codificazione

risulta anche da un'altra considerazione. Si è visto come la consuetudine possa esplicare in modo

adeguato la propria funzione in ambienti sociali sufficientemente stabili, ma sia destinata ad entrare

in crisi in periodi di tensioni e instabilità. In situazioni del genere soltanto l'intervento di una nuova

disciplina capace di adattare il diritto non scritto in modo da consentirgli di riflettere i nuovi

equilibri può evitare fratture troppo profonde dell'ordine persistente.

Quando un accordo inteso alla codificazione del diritto internazionale generale (obbliga tutti i

soggetti internazionali diversamente dal particolare che è valevole solo nei rapporti tra le parti)

venga stipulato si tratta di determinare gli effetti ed i rapporti con il diritto generale preesistente. Da

un punto di vista formale non vi è dubbio che l'accordo è capace di produrre tutti, ma soltanto gli

effetti che gli competono in quanto trattato internazionale: ed il solo fatto che esso intenda

"codificare" il diritto generale non può attribuirgli alcun effetto diverso ed ulteriore. L'accordo non

vincola, quindi, se non i soggetti che ne siano divenuti parti. Il diritto generale, per parte sua,

continua ad esistere e ad essere applicabile nei rapporti fra Stati non contraenti, e fra questi e gli

Stati contraenti.

Ma quale può essere, più precisamente, il rapporto fra l'accordo di codificazione e il diritto

internazionale generale?

La giurisprudenza della Corte Internazionale di Giustizia ha distinto a proposito tre diverse ipotesi:

1) Vi è anzitutto la possibilità che un determinato accordo di codificazione si limiti a tradurre in

forma scritta il contenuto di una norma generale già esistente (a "codificarla" nel senso più stretto

del termine): la norma continuerà in questo caso a valere e ad applicarsi nel suo significato e portata

originari, sia pure resi più certi dall'avvenuta trascrizione. Si ha in questo caso una fusione completa

tra fonte pattizia e fonte consuetudinaria.

2) Vi è anche la possibilità del caso opposto: totale difformità tra la consuetudine e gli accordi di

codificazione. In questo caso l'accordo costituisce il punto di partenza di un processo destinato,

attraverso il concorso degli atteggiamenti favorevoli degli Stati, a tradursi nella creazione di una

nuova norma generale, a questo punto

3) Una seconda ipotesi è che l'accordo intervenga a completare un processo di formazione di una

norma consuetudinaria già in corso constituendone il momento di "cristallizzazione". In questo caso

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il processo di definizione e consolidamento della norma generale viene perfezionato e concluso

proprio dall'adozione dell'accordo.

Le tre ipotesi ricordate sono state esposte e illustrate nella sentenza della Corte Internazionale di

giustizia del 20 febbraio 1969 nel caso Delimitazione della piattaforma continentale del Mare del

Nord.

Anche laddove vi sia corrispondenza perfetta non c'è assorbimento delle norme. Esempio: l'accordo

di codificazione è nullo, ma la norma consuetudinaria esiste oppure l'accordo di codificazione scade

dopo 15 anni, ma rimarrà comunque la norma consuetudinaria. Lezione n.5

Uno degli elementi della consuetudine, oltre all'usus, è anche l'elemento soggettivo, quindi l'opinio

iuris, laddove, questo elemento, non sia condiviso da un solo soggetto, Stato (autore del diritto

internazionale) si ha il fenomeno dell'obiettore persistente (il quale non ha nessun tipo di rilievo dal

punto di vista dell'esistenza o meno della consuetudine). L'obiettore persistente null'altro fa che

violare il diritto internazionale generale se non si conforma ad una consuetudine che non condivide.

Diverso è il caso della contestazione collettiva, che si è verificata, a partire dalla metà del secolo

scorso, con gli eventi storici che hanno portato di fatto a creare due gruppi di Stati, con interessi tra

di loro omogenei. Questo fenomeno ha effettivamente messo in crisi i principi di diritto

internazionale generale fino ad allora esistenti. Qui è nata la reazione che è stata coordinata dalle

Nazioni Unite e in particolare dall'Assemblea generale che ai sensi dell'art 13 ha assunto il compito

di coordinare l'attività tra gli Stati per promuovere il diritto internazionale. Quindi sono nati due

fenomeni ulteriori, che sono gli accordi di codificazione, da un lato, le dichiarazioni di principio,

dall'altro.

Gli accordi di codificazione → si tratta di trattati internazionali, quindi fonti di diritto pattizio, fonti

di diritto internazionale particolare, che rispondono al fenomeno della contestazione collettiva,

tentando, e a volte riuscendoci, una codificazione delle consuetudini.

Le dichiarazioni di principio → altro non sono che atti di soft law e non atti giuridici vincolanti.

Rientrano tra gli atti adottati tra le organizzazioni internazionali, hanno quindi qualche analogia con

quelle che abbiamo chiamato “fonti di terzo grado”, perché anch'esse sono il prodotto di un

istituzione, l'Assemblea generale, creata a seguito di un trattato, la Carta delle Nazioni Unite.

L'istituzione è dotata di poteri che gli Stati le hanno conferito in sede di stipulazione della Carta.

Non si può, però, parlare propriamente di fonte perché le dichiarazioni di principio sono

risoluzioni dell'Assemblea generale e non hanno perciò valore vincolante (a differenza di quelle

del Consiglio di sicurezza). Non abbiamo quindi delle fonti normative.

Per il particolare contenuto di alcune risoluzioni, specialmente quando sono intitolate “dichiarazioni

di principi”, queste hanno assunto un ruolo importante nella comunità internazionale in quanto

segnano la consapevolezza da parte dell'Assemblea generale che qualcosa è cambiata nella

percezione del fenomeno consuetudinario.

Riferendoci alla consuetudine, possiamo comunque parlare di fonte di diritto internazionale

generale quando questa non ha dimensione universale o globale e non è quindi seguita da una

molteplicità di Stati, ma solo, per esempio, da due che seguono un determinato comportamento

ritenendolo vincolante? No, in questo caso non ci troviamo di fronte al fenomeno consuetudinario

fin ora trattato. Si tratta di un altro istituto che possiamo chiamare consuetudine locale o regionale

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(se è un comportamento seguito da due o più Stati che appartengono alla stessa area geografica),

che possiamo definire come un accordo tra loro, volto a seguire un determinato comportamento.

Quindi, più che parlare di fonte di diritto internazionale generale idonea a vincolare tutti gli Stati,

anche quelli che non seguono questo comportamento, è più corretto parlare, in questo caso, di

consuetudine regionale o locale fondata sull'accordo delle parti. Questo può anche essere un

accordo tacito: quindi una sorta di patto patto tacito tra gli Stati, più riconducibile al diritto

internazionale particolare. Gli elementi che qui si rilevano non sono tanto tipici della consuetudine,

ma siamo nell'ambito di un accordo.

Principi generali dell'ordinamento internazionale.

La norma di riferimento per individuare le fonti di diritto internazionale è l'art 38 dello Statuto della

Corte Internazionale di Giustizia. Questo articolo alla lett. C, dopo i trattati e le consuetudini, indica

i principi generali seguiti dalle Nazioni civili.

La categoria dei Principi generali di diritto si distingue in due ulteriori sotto-categorie:

1. Principi generali dell'ordinamento internazionale;

2. Principi generali degli Stati (di matrice nazionale o statale).

1. Principi generali dell'ordinamento internazionale.

Se dovessimo dare una definizione potremmo dire che questi principi sono delle consuetudini

particolari (particolarità dovuta alle loro caratteristiche); questi principi infatti:

sono delle consuetudini che ineriscono al sistema delle relazioni internazionali (la struttura

• di fondo dell'ordinamento internazionale).

Hanno un carattere molto generale→ potremmo quasi affermare che essi sono i principi

• costituzionali del ordinamento internazionali, quindi fondanti dello stesso (regola di

convivenza tra gli Stati nell'ordinamento internazionale).

Rimane comunque ben fermo che non si tratta altro che di una particolare categoria di norme

consuetudinarie. Questi principi riguardano i soggetti, le fonti e alcune regole di diritto

internazionale materiale e quindi regolamenteranno le relazioni tra Stati.

Nell'ambito dei principi generali, si può introdurre una distinzione tra quelli che attengono alla

disciplina degli aspetti formali fondamentali dell'ordinamento, come quelli che attengono ai soggetti

ed alle fonti, e quelli che hanno carattere materiale, in quanto riguardano la regolamentazione delle

relazioni internazionali.

Tra i primi, va sottolineato il ruolo del principio che suole esprimere con la formula “pacta sunt

servanda”, ossia il principio che attribuisce all'accordo dei soggetti l'idoneità a porre in essere

norme giuridiche internazionali (fondante la caratteristica centrale del diritto internazionale

pattizio). È una regola consuetudinaria, attinente alla struttura di fondo del diritto internazionale,

esempio di questi principi fondanti l'ordinamento internazionale.

Per quanto riguarda i secondi, è opportuno richiamare l'enunciazione che ne è stata fatta

dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite nel 1970 con la Dichiarazione relativa ai principi di

diritto internazionale concernenti le relazioni amichevoli e la cooperazione fra Stati, in conformità

con la Carta delle Nazioni Unite. In tale dichiarazione vengono solennemente proclamati sette

principi (Risoluzione A.G. n. 2625 del 1970):

1. Eguaglianza sovrana degli Stati: ogni Stato al suo interno è sovrano (conseguenza della

soggettività internazionale). Da questo principio discendono una serie di elementi, fra i quali

18 il diritto di scegliere liberamente il proprio sistema politico, sociale, economico e culturale:

ciò include, fra l'altro, il diritto di ogni Stato di darsi l'assetto costituzionale che preferisce e

di organizzare il proprio ordinamento giuridico determinandone i contenuti.

Il principio di eguaglianza è molto di attualità: → si vedano, per esempio, le c.d. “ Peace-

enforcement” (imposizione della pace), diverse operazioni militari svolte sulla base di

quanto previsto dal capitolo VII dello statuto dell'Organizzazione delle Nazioni Unite,

qualora le parti in causa non abbiano raggiunto un accordo consensuale per la cessazione

delle ostilità; oppure i c.d. interventi di “State Building”, operazioni che includono la

ricostruzione delle istituzioni politiche, economiche e sociali degli Stati in cui si è svolta una

guerra. È evidente che il regime che poi si impone al seguito di una dittatura è ovviamente

ispirato alle democrazie occidentali, e si tende anche ad imporre un regime tendenzialmente

di stampo liberista. Spesso questo atteggiamento viene contestato alle Nazioni Unite, in

quanto l'imposizione rischia di violare il principio generale dell'eguaglianza sovrana degli

Stati.

2. Principio di autodeterminazione dei popoli: è un principio generale di diritto

internazionale, quindi è una consuetudine che rientra in quel gruppo particolare di

consuetudini a fondamento dell'ordinamento internazionale. Può considerarsi il rispetto di

questo principio una conditio per l'attribuzione della soggettività internazionale? Allo stato

attuale non ancora. Se è vero che si tende a verificare che chi acquisisce la personalità

internazionale di fatto sia uno Stato, che in qualche modo si autolegittima al suo interno, già

in questa verifica c'è anche quella del rispetto di autodeterminazione dei popoli (ossia si

verifica se in quello Stato vi è una minoranza soggetta ad un occupazione militare,

discriminata e quindi in difficoltà).

Quindi costituisce un requisito autonomo o no? Si dice ancora di no perché un'affermazione

del genere può essere pericolosa in quanto può legittimare spinte secessioniste anche quando

queste riguardino solo una questione politica interna e non abbiano invece una rilevanza

esterna (come può essere per esempio il caso di un occupazione militare).

Quindi il principio di autodeterminazione dei popoli è senz'altro un principio fondante la

comunità internazionale, nel senso che ciascun popolo può darsi un proprio ordinamento o

cercare una propria autonomia, la quale deve essere difesa.

3. Principio di non intervento negli affari interni e esterni di uno Stato.

4. Principio di divieto di minaccia e uso della forza: riprende la lettera della Carta della

Nazioni Unite, in cui la mera minaccia di uso della forza è un comportamento che assume

rilievo a livello internazionale. La minaccia di uso della forza nei confronti di uno Stato può

provocare molteplici reazioni, anche di “Legittima difesa preventiva”: teoria Bush.

5. Principio relativo all'obbligo di risoluzione pacifica delle controversie (indicato nella

risoluzione e che ispira la Carta delle nazioni unite): gli Stati hanno il dovere di risolvere

pacificamente le controversie (adoperando diversi strumenti). Es. → il caso dei Marò

mostra chiaramente il tentativo da parte di uno Stato di risolvere pacificamente la

controversia, divenuta internazionale.

6. Principio dell'obbligo di cooperare reciprocamente in conformità di quanto previsto dalla

Carta delle Nazioni Unite.

7. Principio di adempimento in buona fede agli obblighi derivanti dalla Carta. Esempio può

essere quello della legittimazione della difesa preventiva: la Carta prevede che la difesa può

rappresentare una discriminante in merito al divieto dell'uso della forza, ma deve essere

compiuta in buona fede.

Questi sette principi sono quelli fondamentali dell'ordinamento internazionale.

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→ Rispetto dei diritti umani: potrebbe essere un principio pericoloso da inserire in quell'elenco,

anche perché non vi è una concezione universale di diritti umani.

Es. nella nostra cultura il lavoro minorile è considerato in contrasto con i diritti umani, ma in altri

Stati del mondo non è tale, ma, piuttosto, un opportunità.

Quindi è altamente probabile che non vi sia una perfetta coincidenza degli standard a tutela dei

diritti umani in tutto il mondo.

Mettere quindi i diritti umani come regola generale può essere pericoloso, in quanto la violazione da

parte di uno Stato può far scattare di comportamenti di reazioni nei confronti dello Stato in

questione. Il rispetto dei dritti umani non costituisce, allo stato attuale, nel diritto internazionale

requisito della personalità giuridica internazionale. Questo perché sarebbe anche difficile dire che

uno Stato che non rispetta i diritti umani non è uno Stato.

Es. → Italia vs rispetto dell'ambiente (rientrante nella categoria generale dei diritti umani): se il

rispetto dei diritti umani costituisse requisito per ottenere la personalità giuridica internazionale

allora l'Italia non si qualificherebbe come Stato.

Esiste però un principio generale di diritto internazionale che vieta quelle che vengono definite

grosse violazioni dei diritti umani (anche se questo non è espressamente incluso nella risoluzione

2625).

Questi principi devono essere interpretati tra di loro, uno nel contesto dell'altro, ed ecco la difficoltà

nel conciliarli. Vi sono anche altri principi, che potrebbero sembrare meno elevati come rango,

regolatori del diritto internazionale. Uno tra tutti, che regola una branca del diritto internazionale del

mare, è la libertà dei traffici marittimi. A riguardo altro principio è quello della sovranità sulle

risorse naturali.

Un ulteriore principio che possiamo ricondurre nel novero di quelli generali del diritto

internazionale è il principio di prevenzione: evitare l'esercizio di un'attività pericolosa per

l'ambiente (proprio nell'ottica di garantire la tutela dell'ambiente).

Questi principi possono apparire meno fondanti o costituzionali di quelli che abbiamo elencato in

precedenza, ma in realtà sono altrettanto importanti e sono da considerare principi generali del

diritto internazionale.

2. I principi generali degli ordinamenti giuridici nazionali.

Tutt'altro significato hanno i principi generali sorti ed accettati nell'ambito degli ordinamenti

giuridici interni degli Stati, dei quali fa menzione l'art 38, n. 1, lett. C dello Statuto della Corte

Internazionale di Giustizia parlando di“principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni

civili”. Questi vengono anche richiamati dall'art 21, n. 1, lett. c dello statuto della Corte penale

internazionale che li definisce strumenti di ausilio interpretativo. L'art 21 fa riferimento ai “principi

generali di diritto elaborati dalla Corte in base alla normativa interna degli ordinamenti giuridici

del mondo”.

I principi generali degli ordinamenti interni operano in ambito internazionale applicandosi alla

regolamentazione dei rapporti internazionali. Essi operano, in particolare, nel senso di integrare tale

regolamentazione, attraverso il richiamo a regole generali di logica giuridica e di giustizia sostenute

dai valori generalmente accolti dagli ordinamenti interni: sia nel senso di completare il tessuto

connettivo rappresentato dalle regole elaborate direttamente in ambito internazionale, sia in quello

di meglio specificare e chiarire portata e significato di tali regole là dove questi siano generici o

poco determinati, come non di rado può accadere nel campo del diritto non scritto.

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Perché questi principi possano esser assunti quali fonti di diritto internazionale generale, è

necessario che ricorrano alcune condizioni:

a) deve trattarsi effettivamente di un principio generale, ossia di una regola generale che

esprime caratteri essenziali di un determinato settore normativo o istituto giuridico, ed è

ricavabile in via induttiva dalle regole che disciplinano questi ultimi.

b) Il principio deve essere generalmente riconosciuto dagli ordinamenti giuridici interni.

c) Un determinato principio generale sviluppato e riconosciuto dai sistemi interni può essere

considerato operante nel diritto internazionale solo se riguardi settori e materia già oggetto

di autonoma regolamentazione sul piano internazionale, e sia compatibile con le specifiche

caratteristiche di tale disciplina.

→ Quindi non si tratta di principi ricavabili dalle norme dello stesso diritto internazionale, e da

questo autonomamente sviluppati, ma di principi validi sul piano del diritto interno degli Stati, ed

accolti dalla maggioranza di questi nell'ambito dei propri sistemi giuridici.

La prassi internazionale mostra ipotesi di utilizzazione dei principi generali di diritto interno in

svariati settori. Fra gli altri, ed a titolo puramente esemplificativo:

in materia processuale: il principio per cui nessuno può essere giudice in causa propria

➔ (vizio di imparzialità); principio di eguaglianza delle parti nel processo; il principio relativo

all'efficacia di cosa giudicata dalle decisioni rese da organi giurisdizionali.

In materia di obbligazioni: il principio per cui il risarcimento del danno deve comprendere

➔ sia il danno emergente, lucro cessante ed eventuali interessi di mora. Questo è condiviso a

livello universale e quindi applicabile ai rapporti tra Stati.

In materia di interpretazione di atti: il principio di interpretazione contra proferentem; il

➔ principio della conservazione degli atti.

In materia penale: il principio ne bis in idem, secondo cui un accusato non può essere

➔ giudicato due volte per lo stesso processo. Questo è un principio tipico degli ordinamenti

nazionali e può essere fatto valere anche nei rapporti tra Stati. La Corte Costituzionale

Italiana ha escluso la possibilità di applicare nei rapporti fra le giurisdizioni di vari Stati il

principio che vieta di di intraprendere un nuovo giudizio a carico dell'imputato per gli stessi

fatti, in considerazione della mancanza di indirizzi uniformi nei diversi Stati.

In questo modo comprendiamo la funzione di queste norme: esse non sono norme o principi di

origine internazionale, ma di origine nazionale. Possono essere utili nei rapporti tra Stati e quindi

qui è spiegato il motivo per cui nello Statuto della Corte, dopo i trattati e le consuetudini, ci sono

anche i principi generali degli ordinamenti giuridici nazionali. Vi è quindi un passaggio dalla

dimensione statale a quella internazionale di questi principi.

Se in origine questi principi nascevano proprio per colmare delle lacune, oggi addirittura

inaugurano nuovi settori del diritto internazionale, come quello del diritto internazionale penale →

settore abbastanza recente che trae molta ispirazione dal diritto penale nazionale (non a caso l'art 21

per esempio richiama proprio questi principi).

Il diritto internazionale si caratterizza molto per un carattere individualista (es. è la stipulazione di

trattati che sono atti volontari degli Stati). È in atto però una tendenza a superare questa dimensione

individualistica del diritto internazionale, tentativo espresso in due istituti di recente formazione:

21 1. Ius cogens (diritto cogente): ha un fondamento normativo certo. Le fonti di diritto

internazionale, che abbiamo appena visto, sono tra loro di fatto derogabili; l'unico rapporto

che sembra instaurare una gerarchia, ma in realtà non lo fa, è quello dell'origine delle fonti.

Esistono fonti di primo, secondo e terzo grado; laddove per fonti di primo intendevamo

sostanzialmente quella regola che è il principio “pacta sunt servanda”. Da questa regola

nasce il fenomeno di diritto internazionale pattizio e, quindi, le fonti di secondo grado, e

attraverso il diritto internazionale pattizio si possono regolare comportamenti tra Stati ma si

possono anche creare degli altri soggetti e attribuire loro dei poteri (anche normativi).

Quindi questa non è una gerarchia, ma solo il rapporto esistente tra le fonti di diritto

internazionale; quindi il rapporto in funzione dell'origine delle rispettive fonti e non un di

tipo gerarchico.

Si può trovare un nucleo di principi universalmente validi, i quali rivestono una posizione

gerarchicamente sopra-ordinata rispetto a quelli che abbiamo visto prima: la risposta è si.

Esiste un nucleo di principi che possiamo qualificare come sovraordinati rispetto alle altre

fonti di diritto internazionale, e che creano una forma di gerarchia in un ordinamento che

altrimenti è destrutturato. È un'acquisizione abbastanza recente perché siamo in grado di

configurare questa specifica categoria di norme sovraordinate di diritto internazionale

leggendo il combinato disposto di due norme:

1. Art 53 della Convezione di Vienna sui trattati (1969)→”È nullo qualsiasi trattato che,

al momento della sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto

internazionale generale. Ai fini della presente convenzione, per norma imperativa di

diritto internazionale generale si intende una norma che sia stata accettata e

riconosciuta dalla Comunità internazionale degli Stati nel suo insieme in quanto norma

alla quale non è permessa alcuna deroga e che non può essere modificata che da una

nuova norma di diritto internazionale generale avente lo stesso carattere”. In questo

articolo abbiamo la definizione di quelle che sono le norme imperative. p. 78- 79 del

libro. Queste, innanzitutto, sono norme che appartengono al diritto internazionale

generale, quindi di natura consuetudinaria. Sono accettate e riconosciute come tali dalla

Comunità Internazionale.

Imperativa è quella norma a cui non è consentito derogare e che può essere modificata

solo da norma successiva avente lo stesso grado.

Possiamo ricollegarvi alcuni di questi principi contenuti nella risoluzione 2625, che sono

abbastanza importanti, come per esempio i divieto dell'uso della forza.

2. Art 103 della Carta delle Nazioni Unite: “In caso di contrasto tra gli obblighi contratti

dai Membri delle Nazioni Unite con il presente Statuto e gli obblighi da essi assunti in

base a qualsiasi altro accordo internazionale, prevarranno gli obblighi derivanti dal

presente Statuto”. Quindi la Carta prevale su tutti gli altri trattati che gli stati possono

stipulare. I principi posti a fondamento della Carta delle Nazioni Unite prevalgono su

tutti gli altri trattati internazionali. E quindi i principi fondanti le Nazioni Unite sono

principi di ius cogens (sono le norme imperative dell'art 53).

2. Obbligazioni erga omnes (ob. nei confronti di tutti i soggetti)→ i rapporti tra gli Stati

rispondono ad un principio di reciprocità. Anche nel caso delle violazioni vale lo stesso

principio. Individuando dei valori così importanti che non possono essere violati così

possiamo individuare obbligazioni che possono essere fatte valere verso tutti, e, quindi

obbligazioni capaci di far nascere l'interesse di ogni Stato a intervenire ad esempio a fronte

di una violazione. Per adesso questa categoria è stata solo menzionata da alcune pronunce

22 della Corte Internazionale di Giustizia, una in particolare è il caso Barcelona Traction.

Lezione n.6

Fonti di diritto internazionale particolare.

L'accordo nel sistema delle fonti del diritto internazionale.

Come negli ordinamenti interni una disposizione apposita permette ai soggetti di vincolarsi

reciprocamente a tenere determinati comportamenti il cui adempimento può essere preteso mediante

il ricorso ai sistemi di garanzia a ciò predisposti, così nell'ordinamento internazionale la regola

generale pacta sunt servanda costituisce il fondamento della giuridicità dell'accordo come fonte di

norme particolari, dette anche pattizie o convenzionali, che vincolano le parti contraenti.

Questa posizione sembra ancora preferibile rispetto a quella secondo la quale tale regola, codificata

nell'art 26 della Convenzione di Vienna, sia volta solo a sanzionare il mancato rispetto degli

obblighi convenzionali.

La caratteristica principale delle fonti di diritto particolare è che si applicano solo agli Stati che

desiderano vincolarsi ad esse. Quindi siamo nell'ambito della fonte particolare che a rigore può

essere in forma scritta o in forma non scritta, perciò in questo senso non c'è una forte

contrapposizione con la consuetudine (ma comunque la maggior parte dei trattati è in forma scritta).

Le fonti di diritto particolare trovano il loro fondamento giuridico nella regola pacta sunt servanda

che è una norma di diritto internazionale generale; questo è il rapporto esistente tra le due fonti.

Rapporto che è stato peraltro codificato all'art 26 della Convenzione di Vienna (del 1969), che fa

parte di quella particolare categoria di trattati attraverso i quali le Nazioni Unite hanno di fatto

realizzato una sorta di reazione alla contestazione collettiva (contiene le regole sui trattati).

→ “Ogni trattato in vigore vincola le parti e queste devono eseguirlo in buona fede”.

Quando utilizziamo il termine “accordo” , sinonimo anche di “trattato” o di “convenzione”, ci

riferiamo, come nei contratti tra privati, all'incontro tra le due o più volontà. Ci riferiamo anche al

contenuto stesso dell'accordo, quindi alla disciplina contenuta nel trattato, sulle quali le parti hanno

manifestato l'accordo; ma anche al documento materiale che incorpora questa disciplina. È un testo

che viene espresso (soprattutto nei trattati multilaterali) nell'ambito di un solo documento che è

appunto la Convenzione o il Trattato. Come i contratti può essere espresso in più documenti, ad

esempio in uno scambio di note. Quando si tratta di trattati multilaterali che comportano un

negoziato articolato questa soluzione non viene mai applicata e viene utilizzato un solo testo.

In linea di principio si potrebbe anche avere un accordo tacito: abbiamo già avuto dimostrazione di

accordo tacito parlando delle consuetudini regionali e locali (→ non si tratta di una vera

consuetudine anche se ne ricorrono gli elementi).

I trattati, rispetto alle Convenzioni, sono la grandissima parte del diritto internazionale → il corpus

giuridico internazionale è composto prevalentemente da fonti di diritto pattizio. Queste hanno anche

qualche vantaggio rispetto alle fonti di natura consuetudinaria: innanzitutto riescono a ricoprire tutte

le materie che gli Stati hanno intenzione di ricoprire (mentre le regole consuetudinarie tendono a

regolare solo i rapporti tra Stati). Gli Stati sono liberi quanto alla materia oggetto del trattato e alla

natura delle norme in esso contenute. Essi infatti utilizzano infatti i trattati nei settori più vari.

23

Per questo motivo il numero delle norme pattizie è in continua crescita, anche perché lo sviluppo

delle relazioni internazionali non può o non vuole attendere i tempi spesso lunghi necessari per la

formazione di norme generali.

I trattati hanno anche la possibilità di andare a disciplinare in modo particolareggiato la materia e

hanno dato e possono dare origine al fenomeno dell'istituzione di organizzazioni internazionali.

Esiste qualche limite a questa libertà dello stipulare i trattati? Ovviamente devono rispettare le

norme di ius cogens. Si tratta di un limite ricavato dal combinato disposto degli:

art. 53 della Convenzione di Vienna → “È nullo qualsiasi trattato che, al momento della

• sua conclusione, sia in contrasto con una norma imperativa di diritto internazionale

generale”.

art. 103 della Carta delle Nazioni Unite → “In caso di contrasto tra gli obblighi contratti

• dai Membri delle Nazioni Unite con il presente Statuto e gli obblighi da esso assunti in base

a qualsiasi altro accordo internazionale prevarranno gli obblighi derivanti dal presente

Statuto.”

Quindi la libertà di stipulare trattati è tendenzialmente ampia, in qualsivoglia materia, tranne

rispetto ai principi di ius cogens.

Osservazione → In merito all'art 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: non

menzionava i principi di ius cogens. Questo perché lo Statuto risale al 1945 mentre la Convezione

di Vienna al 1969, e per quanto lungimirante la prima, non si poteva immaginare che avremmo

avuto questa grande evoluzione, identificata come una forma di superamento della dimensione

inter-individuale del diritto internazionale. Infatti la Convenzione di Vienna è stata innovativa: essa

accorpava, da un lato, quelle norme perfettamente coincidenti con le consuetudini, dall'altro ha

avviato il processo di formazione di norme consuetudinarie e introdotto, con l'art 53, le norme di ius

cogens per la prima volta.

I trattati, quindi, sono fonti di obbligazioni tra gli Stati contraenti, quindi fonti di diritto

internazionale particolare e possono vincolare solo le parti che li pongono in essere (così come il

contratto). Questo concetto è espresso con il brocardo “pacta tertiis nec nocent nec prosunt”, che

esclude la possibilità di creare obblighi o diritti a carico o a favore di Stati terzi senza il loro

consenso (questa regola non conosce eccezioni). Gli accordi internazionali non possono produrre

effetti al di fuori del loro ambito applicativo che è evidentemente limitato ai soli Stati che hanno

aderito.

Nonostante ciò i terzi, in qualche modo, possono essere toccati da questi effetti, così come si

verifica con il contratto ma come effetto ulteriore.

Lo stesso principio vale anche per gli accordi di codificazione: gli Stati terzi che tengono un

comportamento conforme a una norma ivi contenuta avente carattere, appunto, di codificazione

stanno adempiendo a un obbligo imposto dal diritto consuetudinario, che è solo riflesso nella norma

di codificazione.

Quindi la questione degli effetti particolari dei trattati si conferma anche nei casi più complessi

come gli accordi di codificazione, dove si possono verificare situazioni in cui uno Stato segue una

norma che è cristallizzata nell'accordo di codificazione, ma lo fa in quanto consuetudine e non in

quanto norma pattizia (se non è vincolato al trattato).

24

I rapporti tra norme generali e norme pattizie.

Le norme pattizie sono dunque definite, proprio per contrapporle a quelle generali, come norme

particolari o speciali, e sul principio di specialità rispetto al diritto generale si fondano i reciproci

rapporti quando coincida il loro oggetto.

Accanto al rapporto di specialità, tra le due può intercorrere anche un rapporto cronologico

(consuetudine deroga trattato).

es. → la Carta delle Nazioni Unite dice che per le questioni non meramente procedurali, il

Consiglio di Sicurezza deve decidere col voto favorevole anche dei 5 membri permanenti, che

hanno potere di veto.

Quindi la consuetudine, per un principio di rapporto cronologico che può esistere tra fonti pari

ordinate, può superare il trattato.

→ Qual è il rapporto tra le fonti pattizie e le fonti generali? Ci sono tre elementi da considerare:

1. la fonte pattizia trova fondamento nella fonte consuetudinaria, in particolare nella regola

“pacta sunt servanda”.

2. Questo fondamento nella fonte consuetudinaria non implica che tra esse si instauri un

rapporto gerarchico.

3. I rapporti tra le due fonti sono regolati dal principio di specialità e dal principio cronologico.

La Codificazione di Vienna sul diritto dei trattati.

I trattati sono sottoposti a una serie di norme internazionali che ne disciplinano i requisiti di validità

ed efficacia, il procedimento di formazione, l'interpretazione, gli effetti delle modifiche, le cause di

invalidità, sospensione ed estinzione, e così via.

La maggior parte di esse sono state codificate nella Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati.

La convenzione ha un ambito di applicazione limitato: si applica ai soli accordi tra Stati, e non, ad

esempio, tra Stati e organizzazioni internazionali (per questi vi è una commissione a sé stante che è

stata adottata successivamente). Questi devono essere stipulati per iscritto, quindi quelli taciti non

rientrano nell'ambito di applicazione della Convenzione di Vienna, ma ricadono e sono disciplinati

dalla consuetudine. Rientrano invece nell'ambito di applicazione di questa convenzione i trattati

istitutivi di organizzazioni internazionali (a seguito dei quali poi si legittimano le fonti di terzo

grado).

Esistono due procedure di stipulazione dei trattati internazionali:

1. Solenne: si tratta di una procedura molto più articolata e il presupposto per il suo avvio è la

presenza del soggetto dotato di pieni poteri, c.d. plenipotenziari), persone espressamente

autorizzate dall'organo competente dello Stato a negoziare, adottare, autenticare, e/o firmare

il testo del trattato e ad esprimere eventualmente il consenso dello Stato. Il documento che

identifica il rappresentante e indica l'ampiezza dei poteri a lui attribuiti nel caso specifico si

chiama, appunto, “pieni poteri” e deve essere esibito ai rappresentanti degli altri Stati o

depositato presso il segretariato dell'organizzazione nell'ambito della quale un trattato viene

concluso. Qualora un atto relativo alla conclusione di un trattato sia compiuto da un soggetto

non autorizzato, tale atto non avrà effetto, salvo conferma successiva dello Stato in

questione.

→ art 7 della Convenzione di Vienna: “1. Un individuo viene considerato il rappresentante

di uno Stato per l’adozione o l’autenticazione del testo di un trattato o per esprimere il

25 consenso dello Stato ad essere vincolato da un trattato:

a) quando presenti i pieni poteri del caso; b) quando risulti dalla pratica degli Stati

interessati o da altre circostanze che detti Stati avevano l’intenzione di considerare tale

individuo come rappresentante dello Stato a tali fini e di non richiedere perciò la

presentazione dei pieni poteri”.

Bisogna tenere presente che esistono però persone dotate dei pieni poteri impliciti: come per

esempio il Capo di Governo di uno Stato, che può stipulare tendenzialmente qualsiasi tipo di

trattato; oppure anche i capi di missioni diplomatiche, ma solo per l'esercizio delle loro

funzioni (solo per trattati tra lo Stato accreditante e accreditatario). Si tratta, in sostanza, di

persone esentate dalla presentazione dei pieni poteri, perché godono dei pieni poteri

impliciti per effetto della funzione che svolgono nell'apparato dello Stato.

La prima fase della procedura solenne è quella del negoziato, che può svolgersi su impulso

di uno o più Stati o nell'ambito di un'organizzazione internazionale ed è seguita da quella

dell'adozione del testo. La regola prevista dalla Convenzione di Vienna tendenzialmente è

l'unanimità oppure la maggioranza dei 2/3, ma in sede di conferenza internazionale si

possono stabilire anche diverse maggioranze. Ad esempio, per tutti i trattati che portano

modifiche significative al regime dell'Unione Europea si richiede almeno l'unanimità dei

consensi affinché questi entrino in vigore.

Una modalità, frequente nella prassi internazionale, è l'adozione per consensus: una

modalità di espressione della volontà degli Stati che prescinde dal voto formale e che

permette di adottare il testo in assenza di obiezioni espresse.

Le fasi successive all'adozione sono quelle dell'autenticazione del testo, che “fissa” in modo

definitivo il contenuto del testo trattato. Questa può avvenire secondo modalità stabilite nel

testo stesso o convenute fra gli Stati, alla quale segue la firma definitiva, che può essere

apposta in un solo luogo in un solo momento per tutti gli Stati che hanno partecipato al

negoziato oppure questo può rimanere aperto.

Sono fasi delicate in quanto segnano la fine delle modifiche che possono essere apportate ad

un trattato internazionale.

I trattati possono essere negoziati e autenticati in più lingue, secondo i casi.

In questo momento però il trattato non entra ancora in vigore perché la firma non costituisce

manifestazione del consenso, bensì solo l'autenticazione del testo. La manifestazione della

volontà avviene con la ratifica del trattato, anche approvazione, approvazione o adesione.

Solo quando si ratifica il trattato questo si può applicare. Spesso gli Stati partecipano alle

negoziazioni e firmano i trattati autenticandoli ma poi non li ratificano (es. USA con il

protocollo di Kyoto).

L'entrata in vigore del trattato.

La modalità e i tempi per l'entrata in vigore dei trattati sono molto vari e sono generalmente

stabiliti nelle disposizioni finali del trattato. Generalmente il trattato indica quanto strumenti

di ratifica sono necessari e quanto tempo deve decorrere dal deposito dell'ultimo di tali

strumento per l'entrata in vigore, nonché da quando decorrono gli effetti del consenso per gli

Stati che lo manifestano in un momento successivo all'entrata in vigore internazionale.

Dopo la ratifica il trattato entra in vigore e viene poi depositato presso il segretariato delle

Nazioni Unite per la registrazione. L'effetto della registrazione consiste nella possibilità di

invocarli davanti agli organi delle Nazioni Unite.

26 2. Semplificata.

La forma semplificata di stipulazione viene adottata solitamente per gli accordi bilaterali.

Per quelli conclusi tra gruppi ristretti di Stati e che riguardano generalmente questioni di

carattere tecnico o amministrativo, o per i trattati segreti.

In questo caso la firma del testo e lo scambio dei documento o degli strumenti contenenti il

trattato, secondo quanto stabilito dagli stessi Stati, costituisce manifestazione del consenso.

L'entrata in vigore coincide, di solito, con la firma o con lo scambio degli strumento

contenenti il trattato, ma gli Stati possono stabilire anche un momento successivo. Anche

questi devono essere registrati presso il segretariato delle Nazioni Unite.

Come l'Italia manifesta il consenso.

Ogni Stato determina liberamente quali organi hanno il potere al proprio interno a manifestare il

consenso solenne a obbligarsi mediante trattato. Si tratta di solito di disposizioni contenute

all'interno delle Costituzioni.

La Costituzione italiana attribuisce il potere di ratifica al Presidente della Repubblica e come ogni

atto deve presentare la controfirma del ministro competetene. La funzione di ratifica è prevista dagli

articoli:

87 Cost→ “Accredita e riceve i rappresentanti diplomatici, ratifica i trattati internazionali,

• previa, quando occorra, l'autorizzazione delle Camere”.

89 Cost→ “Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non né controfirmato

• dai ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità”.

Ai sensi dell'art 87 Cost la ratifica deve essere sottoposta ad autorizzazione preventiva da parte delle

Camere nei casi indicati dall'art 80 Cost → “Le Camere autorizzano con legge la ratifica dei

trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o

importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazioni di leggi”.

Questi trattati, proprio perché necessitano di questa previa autorizzazione, dovranno seguire la

procedura solenne e non quella semplificata (procedura solenne).

Qualora vengano violate le norme costituzionali sulla competenza a stipulare la Convenzione di

Vienna prevede all'art 46 che uno Stato possa far valere tale violazione come vizio del proprio

consenso e dunque motivo di invalidità del trattato. Si deve trattare però di una violazione

manifesta cioè obiettivamente evidente per qualsiasi Stato che si comporti secondo la prassi

abituale in buona fede, e deve riguardare una norma di diritto interno di importanza

fondamentale.→ Art 46 Convenzione di Vienna: 1. Il fatto che il consenso di uno Stato ad essere

vincolato da un trattato sia stato espresso violando una disposizione del suo diritto interno

concernente la competenza a concludere trattati, non può essere invocato da tale Stato per

infirmare il proprio consenso, a meno che tale violazione non sia stata manifesta e non concerna

una norma di importanza fondamentale del proprio diritto interno. 2. Una violazione è manifesta

quando essa appaia obiettivamente evidente ad ogni Stato che si comporti, in materia, in base alla

normale prassi ed in buona fede”.

27

Si tratta di una soluzione che non fa dipendere la validità del consenso sul piano internazionale da

norme o prassi interne che potrebbero non essere note agli altri Stati contraenti e che è coerente con

il principio generale di diritto internazionale, secondo il quale uno Stato non può invocare il proprio

diritto interno per giustificare l'inadempimento di un obbligo internazionale. Tale principio risulta

codificato, con riferimento all'adempimento degli obblighi derivanti dai trattati, all'art 27 della

stessa Convenzione, che menziona quale unica eccezione proprio l'art 46.

Art 27 → “Una parte non può invocare le disposizioni della propria legislazione interna per

giustificare la mancata esecuzione di un trattato. Tale norma non pregiudica in alcun modo le

disposizioni dell’articolo 46” Lezione n. 7

Interpretazione dei trattati internazionali.

Quando si è trattato di verificare l'esistenza di norme consuetudinarie in materia di interpretazione

di trattati e, quindi, soprattutto nel momento in cui si è deciso di adottare la famosa Convenzione di

Vienna del 1969 sui trattati, si è dubitato che le norme fino allora adottate in materia di

interpretazione dei trattati consistessero in norme consuetudinarie. Questo perché non vi era una

prassi diffusa sull'applicazione di queste norme e quindi mancava la certezza sulla possibilità di

farle rientrare nelle norme consuetudinarie.

La Commissione di diritto internazionale, però, che si stava occupando dell'elaborazione di questo

accordo di codificazione, ha in realtà ritenuto necessario inserire alcune norme sull'interpretazione

dei trattati. Allora ha individuato i principi generali su questa materia, e ha anche introdotto quelle

regole che fanno parte di quella categoria di norme dalle quali si prende avvio per la formazione

della consuetudine internazionale.

Quindi le norme sull'interpretazione, contenute nella Convenzione di Vienna dall'articolo 31

all'articolo 33, hanno la caratteristica di recepire le norme generali sull'interpretazione generalmente

accettate e anche di introdurre alcune norme che possono considerarsi in via di formazione sul

fronte consuetudinario.

Il caso→ Controversia relativa a diritti di navigazione e diritti connessi, Costa Rica vs Nicaragua:

decisa con la sentenza del 2009, dalla Corte Internazionale di Giustizia, nella quale le regole

sull'interpretazione sono servite per risolvere la controversia tra le parti.

Si trattava di interpretare un trattato del 1858, stipulato tra il Nicaragua e il Costa Rica,

relativamente all'utilizzazione di un fiume situato sul confine dei due Stati. Nell'accordo si era

stabilito che la proprietà di questo fiume fosse del Nicaragua, ma che il Costa Rica potesse

utilizzarlo come “oggetto del commercio”. Quindi si trattava di capire quale fosse l'interpretazione

da dare a questa formula e in particolare il potere che il Costa Rica potesse vantare su quel fiume e,

in sostanza, gli utilizzi consentiti. Mentre il Costa Rica proponeva un interpretazione estensiva, il

Nicaragua ne proponeva una di tipo restrittivo: quella espressione stava a significare che era

consentito solo il passaggio di navi che contenessero già merci.

In questa sentenza, la Corte Internazionale di Giustizia, riconosce la natura consuetudinaria di

alcune norme interpretative. Infatti dice che i trattati sono interpretati “sulla base del diritto

consuetudinario in materia, quale riflesso negli articoli 31 e 32 della Convenzione di Vienna sul

diritto dei trattati … di conseguenza, né la circostanza che il Nicaragua non è parte alla

Convenzione di Vienna, né il fatto che il trattato che qui si deve interpretare è di molto precedente

28

rispetto alla redazione di tale Convenzione ha come effetto di impedire alla Corte di fare

riferimento ai principi interpretativi dettati agli articoli 31 e 31 della Convenzione di Vienna”.

La Corte sostanzialmente dice che esistono delle norme di interpretazione aventi natura

consuetudinaria che sono di fatto riflesse negli articoli 31 e 31 della Convenzione. Quindi

nell'interpretazione di questo trattato, sebbene risalente nel tempo, si può fare riferimento a queste

regole interpretative di natura consuetudinaria, anche se il Nicaragua non fa parte di questo trattato.

→ in questa sentenza si conferma l'esistenza di alcune norme interpretative di natura

consuetudinaria, che la Convenzione di Vienna non ha fatto altri che recepire e codificare

all'interno di quegli articoli.

Analizzando il contenuto degli articoli 31 e 32 osserviamo che si verifica un passaggio da un

metodo di tipo soggettivo a un metodo di tipo oggettivo. In passato i trattai venivano interpretati

tenendo conto della volontà degli Stati che lo avevano stipulato. Questo metodo chiaramente poteva

avere facile applicazione nei trattati con poche parti.

Poi vi è stato il fenomeno della proliferazione delle organizzazioni internazionali. Nella

Convenzione di Vienna si è adottata una soluzione intermedia: si è optato per il metodo

oggettivistico, ma in qualche misura qualificato → da rilievo comunque alla volontà delle parti.

La regola generale che la Convenzione di Vienna sui trattati esprime è quella dell'art 31, una regola

sull'interpretazione di tipo oggettivo. Il primo elemento del procedimento interpretativo è costituito,

infatti, dalla ricerca del significato letterale del testo.

→ “Un trattato deve essere interpretato in buona fede in base al senso comune da attribuire ai

termini del trattato nel loro contesto ed alla luce del suo oggetto e del suo scopo e dando rilievo al

contesto del trattato”. Quello che viene privilegiato è il significato comune da attribuire ai termini

del trattato. Questi termini devono però essere interpretati in buona fede e dando rilievo al contesto

del trattato (cioè una serie di documenti che il secondo comma va a precisare). Questa lettura deve

avvenire sempre nell'ottica dell'oggetto dello scopo del trattato.

Come notiamo, si tratta di un oggettivismo qualificato, che presenta numerosi correttivi, a partire

dal riferimento alla buona fede, che permette di collegare opportunamente il momento interpretativo

al momento applicativo – e dunque al rispetto degli obblighi assunti, secondo quanto precisa la

regola pacta sunt servanda dell'art 26.

il significato naturale dei termini, però, deve essere determinato nel quadro del contesto del

trattato, che viene definito all'art 31, c.2 → si da rilievo ad una serie di documenti che formulano il

trattato nel suo complesso: come il preambolo del trattato, che è una parte che precede gli articoli

dei trattai che, però, indica le finalità e le volontà che le parti contraenti si proponevano di

realizzare; o gli allegati, che possono essere strumenti di varia natura, come le carte geografiche;

accordi ulteriori che gli Stati concludono; strumenti predisposti da uno o più Stati nel medesimo

momento o accettati dagli altri contraenti come strumenti relativi al trattato.

Il primo strumento a cui dobbiamo fare riferimento nell'interpretazione di un trattato è il testo e gli

altri documenti adottati contestualmente ad esso, ma esistono anche gli strumenti primari di

interpretazione e degli strumenti complementari.

- I primi sono indicati all'art 31, che fa riferimento ad accordi successivi (accordi venuti in essere in

un momento successivo) e ad eventuali altre norme applicabili alle parti del trattato. Questa norma

conclude con una precisazione: “ Si ritiene che un termine o un’espressione abbiano un significato

particolare se verrà accertato che tale era l’intenzione delle parti”. → cioè che le parti possono

anche stabilire un termine da utilizzare in modo tecnico, attribuire quindi ad alcuni termini

29

significati che riguardano quel preciso trattato.

- I secondi sono indicati all'art 32: si fa riferimento ai lavori preparatori (verbali redatti durante i

negoziati; lavori diplomatici che precedono una conferenza; relazioni esplicative). Possono essere

utilizzati per confermare il significato risultante dall’applicazione dell’articolo 31, ma anche per

determinare un'accezione diversa rispetto a quella dell'art 31, quando quest'ultimo non porta ad un

risultato certo.

Art 33 → ipotesi in cui i trattati siano stati redatti in più lingue (circostanza che ricorre spesso).

“1. Quando un trattato è stato autenticato in due o più lingue, il suo testo fa fede in ciascuna di tali

lingue, a meno che il trattato non preveda o le parti non convengano fra loro che, in caso di

divergenza, prevarrà un determinato testo”. → Se il trattato è stato autenticato in più lingue, tutte

sono da applicare allo stesso modo. Quindi tutte le versioni hanno parità di valore, a meno che il

trattato precisi che una di esse prevale.

Possono verificarsi casi di contrasto tra le diverse edizioni linguistiche del trattato→ è necessario

individuare la versione del trattato compatibile con l'oggetto del trattato (metodo oggettivo) che ci

permetta di risolvere il conflitto tra le diverse versioni.

“Ad eccezione del caso in cui un determinato testo prevalga in conformità del paragrafo 1, quando

il confronto fra i testi autentici renda evidente una differenza di significato che l’applicazione degli

articoli 31 e 32 non permette di eliminare, verrà adottato il significato che, tenuto conto

dell’oggetto e dello scopo del trattato, concili nel migliore dei modi i testi in questione”.→ Si

cercherà tra le varie versioni linguistiche quella che meglio consente di risolvere la diatriba.

Ipotesi che di fatto può verificarsi, ad es. ipotesi dei testi dell'UE codificati in diverse lingue.

Un trattato internazionale può anche espressamente derogare a quelle regole contenute negli articoli

31 e 33, che poi riflettono la consuetudine.

Vi sono regole molto particolari che, nel caso dei trattati istitutivi di organizzazioni internazionali,

vengono integrate da ulteriori regole e principi. In questo caso si applica una particolare dottrina che

è la Teoria de poteri impliciti: teoria che risale ad una prassi della Corte Suprema degli USA che

l'applicava a favore degli stati federali a scapito degli stati federati. Questa teoria ha poi trovata

ampia applicazione nell'ambito nel diritto internazionale e nel diritto dell'Unione Europea.

Riserve ai trattati

Le riserve sono un elemento fondamentale per la conclusione dei trattati, soprattutto in quelli

multilaterali. Si tratta di dichiarazioni che uno Stato pone al momento della firma o della ratifica

al trattato, ma anche nella fase del negoziato, in cui dichiara di accettare il trattato ma ne esclude

una o più articoli.

Esempio → l'Italia partecipa ad una conferenza internazionale e conclude un trattato decidendo

poi di ratificarlo, ma nel contesto del trattato dispone che vi sono alcune norme ritenute

inaccettabili per l'Italia, su cui quindi lo Stato pone una riserva.

È importante distinguere le riserve dalle dichiarazioni interpretative in questo caso gli Stati

aderiscono al trattato nella sua interezza ma precisano che uno o più articoli sono accettati in base

ad una precisa interpretazione.

30

Quando uno Stato presenta una dichiarazione interpretativa di questo tipo, gli interpreti hanno un

compito difficile davanti a loro: stabilire se si tratta di una dichiarazione interpretativa o di una

riserva sui modi di applicare il trattato (“accetto tale articolo a condizione che l'interpretazione sia

“x”).

Le riserve intervengono solo nei trattati multilaterali, come dicevamo prima, in quanto nei trattati

bilaterali la proposta di uno Stato di limitare nei propri confronti l'applicazione di una disposizione

costituirebbe in realtà una proposta di modifica che la controparte potrebbe accettare o rifiutare.

In materia di riserve vi sono due profili da considerare:

1. Profilo dell'ammissibilità.

A che condizione si possono fare queste riserve? Gli altri Stati sono obbligati ad accettare

le riserve?

Il tema dell'ammissibilità è caratterizzato da una forte evoluzione: infatti è retto da norme

consuetudinarie che si sono evolute nei corso del tempo (classico esempio di consuetudine

in evoluzione). Fino a all'inizio del Novecento la regola che sovraintendeva la possibilità di

apporre le riserve era la c.d. integrità del testo del trattato: le riserve potevano essere

apposte solo a condizione che lo Stato lo dicesse nel corso del negoziato e che ottenesse da

tutti gli altri Stati il via libera. Ciò significa che, se il trattato è l'incontro della volontà delle

parti, questo deve esserci anche in merito alla riserva. Questa era la regola che per secoli ha

regolato la possibilità di apporre le riserve. Prima che uno Stato presenti una riserva dove

ottenere l'accettazione da parte di tutti gli altri Stati che partecipano a quel trattato.

L'evoluzione che c'è nell'ambito del diritto internazionale e che, non a caso, risulta

codificata nella Convezione di Vienna del 1969, la ritroviamo nell'art 19, che si occupa di

codificare la regola consuetudinaria a proposito delle riserve. Il diritto consuetudinario si

evolve in una direzione perfettamente codificata nell'ambito della Convenzione di Vienna.

Art. 19 Formulazione delle riserve → Uno Stato, al momento della firma, della ratifica,

dell’accettazione, dell’approvazione di un trattato o al momento dell’adesione, può

formulare una riserva, a meno che: a) la riserva non sia vietata dal trattato; b) il trattato

disponga che si possono fare solo determinate riserve, tra le quali non figura la riserva in

questione; o c) in casi diversi da quelli previsti ai commi a) e b), la riserva sia

incompatibile con l’oggetto e lo scopo del trattato.

a) → infatti alcuni trattati dicono espressamente nel loro contesto che le riserve non sono

ammissibili, oppure non sono ammissibili su alcuni articoli.

b) → si può porre la riserva solo su un blocco di articoli.

c) →nel silenzio del trattato la regola è quella della generale ammissibilità, a meno ché non

contrasti o sia incompatibile con l'oggetto o lo scopo del trattato, se così fosse la riserva

violerebbe il trattato stesso.

Porre una riserva inammissibile → la soluzione è data alla Convenzione di Vienna: lo Stato

che pone una riserva inammissibile viene estromesso, mentre il trattato si consolida tra gli

altri Stati che lo ratificano. Su questo punto si ha una nuova evoluzione: questa costruzione

(passaggio dall'integrità del testo all'ammissibilità delle riserve) poteva essere non solo

inadeguata, ma anche controproducente per una categoria di trattati internazionali, cioè

quelli a protezione dei diritti umani fondamentali.

La sanzione nei confronti dello Stato per aver posto una riserva inammissibile è proprio

l'estromissione dal trattato. Dal punto di vista della tutela dei diritti fondamentali questa

31 conseguenza non è soddisfacente perché non viene rispettato non solo l'articolo su cui è

posta la riserva ma viene svincolato dal rispettare anche tutte le altre norme → in questo

caso si agisce considerando nulla la sola riserva. Si tratta di una violazione molto forte nei

confronti degli Stati ma il diritto internazionale ritiene che sia legittimo agire in questo senso

esclusivamente per quella categoria di trattati che proteggono i diritti fondamentali.

2. Profilo dell'accettazione delle riserve.

Quali sono le conseguenze per gli Stati che non hanno posto alcuna riserva?

Gli Stati che non presentano le riserve bensì le subiscono possono porsi in tre situazioni

diverse:

1. accettare espressamente la riserva → in questo caso il trattato entra in vigore con

l'eccezione della parte coperta da riserva, anche nei confronti di chi la riserva non l'ha

posta. Infatti la riserva ha carattere di reciprocità. Esempio: l'Italia ratifica un trattato

ponendo una riserva sull'art 3; la Francia ratifica lo stesso trattato senza riserva

alcuna, così come l'Olanda. Non si presenta nessun problema di ammissibilità e Francia

e Olanda accettano la riserva. A questo punto il trattato si applica con modalità

differenziate: Francia e Olanda nel loro rapporto applicano il trattato integralmente;

quando, invece, la Francia deve applicare il trattato nei confronti dell'Italia lo farà ad

eccezione dell'art 3, così come dovrà fare l'Italia nei suoi confronti.

Riassumendo: i trattati verranno applicati integralmente tra gli Stati che non hanno posto

riserve, ma, nei confronti di quei Stati che hanno inserito una riserva (e che quindi non

applicheranno un determinato articolo), i primi applicheranno i trattati con le eccezioni.

2. presentare contro la riserva un obiezione semplice → uno Stato che aderisce al trattato

non condivide la riserva presentata da un altro Stato e lo invita a ritirarla.

Lo Stato che ha posto la riserva può, a sua discrezione (ma non sempre quando per

esempio subisce una forte pressione dall'esterno), ritirarla o meno. Dal punto di vista

giuridico non accade nulla di diverso rispetto all'accettazione: il trattato entra in vigore

tra lo Stato che ha presentato l'obiezione semplice e lo Stato che ha posto la riserva, ad

eccezione degli articoli coperti da riserva.

L'obiezione semplice appare più come un tentativo da parte di uno Stato di dissuadere

chi ha posto la riserva nel proseguire.

3. presentare contro la riserva un obiezione qualificata → lo Stato presenta un obiezione

qualificata, questa è una obiezione alla riserva che precisa: se la riserva non verrà ritirata

io non osserverò il trattato nei confronti dello Stato autore della riserva. L'obiezione

qualificata da parte di uno Stato deve avvenire in maniera assolutamente espressa.

Così come si deve rispettare lo Stato che pone la riserva, lo stesso vale per colui che

presenta un'obiezione qualificata.

Riprendiamo l'esempio fatto precedentemente alla prima situazione: in questo nuovo

caso supponiamo che la Francia accetti la riserva dell'Italia, ma che l'Olanda invece

ponga un'obiezione qualificata. Il trattato in questione entra in vigore in forma piena tra

Francia e Olanda, che non hanno posto alcuna riserva. Nei rapporti fra Italia e Francia il

trattato entra in vigore con eccezione dell'art 3 coperto da riserva. Nei rapporti tra Italia e

Olanda il trattato non entra in vigore.

32 Lezione n. 8 e n. 9

CAUSE DI INVALIDITA' DEI TRATTATI

Le cause di invalidità dei trattati attengono al momento della manifestazione del consenso. Deve

essere considerato nullo ex tunc. Nel momento in cui si accerta l'invalidità del trattato bisogna

ripristinare la situazione precedente.

Alcuni vizi del consenso possono essere invocati solo dallo Stato il cui consenso è viziato (art. 46-

50), mentre altri per la loro natura e gravità travolgono il trattato indipendentemente dalla richiesta

di tale Stato (art. 51-53).

La Convenzione di Vienna contiene anche una nuova procedura d'individuazione dell'invalidità del

contratto:

1) violazione dei limiti dei pieni poteri: il rappresentante violi i limiti, vada oltre i pieni poteri che il

documento gli conferisce. A questa ipotesi va aggiunta la già affrontata ipotesi dell'atto compiuto da

un soggetto non autorizzato che non ha effetto salvo che sia successivamente confermato dallo Stato

in questione.

Questo si verifica nei casi di accordi in forma semplificata (firma e ratifica coincidono). Se un

plenipotenziario va oltre i suoi limiti scatena un problema per lo stato. Questa disfunzione è corretta

nella fase della ratifica,

2) errore: quando si commette un errore fondamentale nella stipulazione del contratto. E' un

esempio abbastanza di scuola: ma può accadere per esempio che una carta geografica non sia

corrispondente al vero. E' prevista all'art. 48 della Convenzione di Vienna → “l. Uno Stato può

invocare un errore in un trattato come suscettibile di viziare il proprio consenso ad essere vincolato

dal trattato stesso quando l’errore verte su di un fatto o su di una situazione che tale Stato

supponeva esistesse al momento della conclusione del trattato e che costituiva base essenziale per

il consenso di detto Stato ad essere vincolato dal trattato. 2. Il paragrafo 1 non si applica quando

detto Stato abbia contribuito con la sua condotta a tale errore o quando le circostanze siano state

tali che esso avrebbe dovuto essere a conoscenza della possibilità di un errore. 3. Un errore che

riguardi soltanto il modo in cui il testo di un trattato è redatto non ne pregiudica la validità; in tal

caso viene applicato l’articolo 79”.

3) dolo o corruzione del rappresentante: cioè quando uno Stato ha indotto con l’inganno (magari

corrompendo il plenipotenziario) un altro Stato a concludere un trattato.

4) ipotesi di contrarietà alle norme dello ius cogens (art. 53). L'articolo pone una causa di

invalidità del trattato che colpisce anch'essa il trattato, ma riguarda il contenuto del trattato anziché l

consenso delle parti. Essa sancisce un limite alla libertà degli Stati, che non possono stipulare

trattati che contrastino con norme inderogabili di diritto internazionale generale, cioè con le norme

di ius cogens. Esempi: pirateria, genocidio, ecc.

Art 53 → “È nullo qualsiasi trattato che, al momento della sua conclusione, sia in contrasto con

una norma imperativa di diritto internazionale generale. Ai fini della presente convenzione, per

33

norma imperativa di diritto internazionale generale si intende una norma che sia stata accettata e

riconosciuta dalla Comunità internazionale degli Stati nel suo insieme in quanto norma alla quale

non è permessa alcuna deroga e che non può essere modificata che da una nuova norma di diritto

internazionale generale avente lo stesso carattere”.

5) violenza sullo Stato e sul rappresentante. Gli articoli 51 e 52 riguardano la violenza sullo Stato e

sul rappresentante. La violenza può presentare infatti due caratteristiche: può essere esercitata sul

rappresentate dello Stato o sul Paese nel suo complesso.

Art 51 → “Il consenso espresso da uno Stato ad essere vincolato da un trattato che sia ottenuto con

la violenza esercitata sul suo rappresentante a mezzo di atti o minacce contro di lui dirette, è privo

di ogni effetto giuridico”.

Art 52 → “Qualsiasi trattato la cui conclusione sia stata ottenuta con le minacce o con l’uso della

forza in violazione dei principi di diritto internazionale incorporati nella Carta delle Nazioni Unite

sarà ritenuto nullo”.

CAUSE DI ESTINZIONE DEI TRATTATI

Le cause di estinzione e di sospensione dei trattati, a differenza delle cause di invalidità sopra

esaminate, operano in un momento successivo alla stipulazione, al verificarsi di una situazione o di

una circostanza che impedisce che un trattato pur perfettamente valido continui a produrre i suoi

effetti tra tutte le parti contraenti o solo per alcune di esse.

Il diritto internazionale si può estinguere anche quando una delle parti sia inadempiente.

Nei trattati multilaterali è più difficile il procedimento perché si può decidere di sospendere il

trattato nei confronti della parte inadempiente.

Anche in questa materia si trova delle eccezioni alla regola = esempio: conflitti armati ecc. fanno

saltare queste regole, come si è verificato nelle riserve.

Le cause di estinzione sono:

1) per effetto della volontà degli Stati: qualora un trattato contenga disposizioni specifiche relative

all'estinzione, alla denuncia o al recesso degli Stati partecipanti, questa potrà avvenire secondo la

procedura eventualmente ivi prevista o, in mancanza, con il consenso di tutte le parti e previa

consultazione con gli altri stati contraenti. Si può uscire da un trattato solo se questa possibilità è

espressamente prevista, così dice la Convenzione di Vienna. Dunque in merito all'uscita dall'UE da

parte di uno Stato membro ciò non era possibile fino al Trattato di Lisbona

2) l'estinzione o la sospensione dei trattati come conseguenza della violazione da parte di uno o

più Stati partecipanti. Per quanto non sia controversa l'esistenza del principio generale

"inademplenti non est adimplendum" , secondo il quale la violazione di una norma contenuta in un

trattato da parte di uno Stato legittima gli altri contraenti a porre termine al trattato o a sospendere

l'adempimento dei propri obblighi nei confronti del primo, vi è divergenza quanto alle condizioni

alle quali tali reazioni sono sottoposte. La Commissione del diritto internazionale ha ritenuto di

proporre alcune disposizioni che escludono qualsiasi effetto automatico e portano all'estinzione del

34

trattato solo in caso di violazione di norme importanti nell'"economia" generale del trattato stesso,

distinguendo gli accordi bilaterali da quelli multilaterali, e lasciando comunque liberi gli Stati di

predisporre qualsiasi diversa disciplina nel testo del trattato stesso. Non si tratterà dunque solo della

violazione di disposizioni "fondamentali" connesse agli scopi centrali del trattato, ma anche di

disposizioni che siano considerate da una parte come essenziali nell'applicazione del trattato. Le

violazioni minori del trattato non portano all'estinzione, ma comportano la responsabilità

internazionale dello Stato e legittimano eventualmente l'adozione di misure di ritorsione o

rappresaglia. Quanto agli accordi bilaterali l'art. 60.1 dispone che in caso di violazione sostanziale

da parte di uno dei due Stati, l'altra parte può invocare tale violazione come motivo di estinzione o

di sospensione totale o parziale della sua applicazione.

3) trattato diventato impossibile, cioè impossibilità sopravvenuta: possibilità di chiedere

l'estinzione del trattato quando la scomparsa o la distruzione definitiva di un oggetto indispensabile

all'esecuzione del trattato l'abbiano resa impossibile. Questa situazione non deve però derivare dalla

violazione, da parte dello Stato che la invoca, di un obbligo derivante dal trattato o di un altro

obbligo internazionale nei confronti di una delle parti del trattato. Se l'impossibilità è solo

temporanea può giustificare la richiesta di sospensione dell'applicazione del trattato, Si tratta di una

regola consuetudinaria che è stata applicata, per esempio, quando si è inabissata un'isola, un fiume

si è inaridito o è stata distrutta una diga o un'installazione idroelettrica indispensabile per

l'esecuzione del trattato.

4) L'estinzione del trattato per il mutamento favorevole delle circostanze. L'art. 62, che codifica il

principio di diritto generale “rebus sic stantibus”, considera quale causa di estinzione di un trattato

il cui mutamento fondamentale delle circostanze se esso deriva dalla violazione di un obbligo

internazionale, a opera dello stesso Stato, nei confronti di qualsiasi altra parte del trattato.

Si ritiene che la guerra abbia l'effetto di sospendere gli accordi in vigore tra gli Stati belligeranti,

almeno fino al termine delle ostilità (gli effetti della guerra sui trattati sono esclusi dalla

Convenzione di Vienna: art. 73).

5) Si sviluppi una norma di ius cogens che prima non esisteva. La Convenzione di Vienna prevede

infine all'art. 64 che lo sviluppo di una norma di ius cogens costituisca una causa di estinzione del

trattato, parallelamente a quanto si è visto in relazione all'esistenza di una tale norma quale motivo

d'invalidità di un trattato.

Art 64 → “Qualora sopravvenga una nuova norma imperativa di diritto internazionale generale,

qualsiasi trattato esistente che contrasti tale norma diventa nullo ed ha termine”.

Ben più complessa risulta la disciplina delle conseguenze della violazione di un trattato

multilaterale. In primo luogo è previsto che tutti gli altri Stati possano decidere all'unanimità di

sospendere o estinguere il trattato nei rapporti tra loro e lo Stato colpevole della violazione o nei

rapporti tra tutti gli Stati (art. 60.2. a); in secondo luogo uno Stato la cui posizione sia

particolarmente lesa dalla violazione può chiedere l'estinzione del trattato nei rapporti bilaterali con

lo Stato colpevole della violazione stessa (art. 60.2 b); oppure qualora la violazione muti

radicalmente la posizione di ognuno degli Stati parti al trattato con riguardo al futuro adempimento

35

degli obblighi imposti dal trattato stesso, ogni Stato diverso da quello che ha commesso la

violazione può chiederne la sospensione totale o parziale nei propri confronti (art. 60.2 c).

art 60.2 → “2. Una sostanziale violazione di un trattato multilaterale da parte di una delle parti

autorizza: a) le altre parti, che agiscono di comune accordo, a sospenderne completamente o

parzialmente l’applicazione o a porvi termine: i) sia nelle relazioni fra di loro e lo Stato autore

della violazione; ii) che fra tutte le parti; b) una parte particolarmente danneggiata dalla

violazione, ad invocare detta violazione come motivo di sospensione dell’applicazione completa o

parziale del trattato nelle relazioni fra di essa e lo Stato autore della violazione; c) qualsiasi parte

diversa dallo Stato autore della violazione, ad invocare la violazione come motivo per sospendere

l’applicazione dei trattato completamente o parzialmente per quanto la riguarda, se detto trattato è

di natura tale che una violazione sostanziale delle disposizioni compiuta da una parte modifichi

radicalmente la situazione di ciascuna delle parti relativamente al successivo adempimento dei

propri obblighi in base al trattato”.

L'analisi dei trattati si conclude con una considerazione su come i trattati si applichino nei casi ci

siano dei cambiamenti nelle vicende dello Stato: ipotesi di fusione o incorporazione. Due Stati si

fondono o il più grande incorpora il più piccolo. O al contrario l'ipotesi di smembramento o anche

di scissione di uno Stato in due Stati.

LA SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI: LA PRASSI INTERNAZIONALE

Ci sono due regole che non trovano in realtà codificazione nella Convenzione di Vienna

1) regola della tabula rasa: ogni volta che c’è un nuovo soggetto di diritto internazionale si ha

tabula rasa, cioè non valgono più i trattati vecchi. Esempio: il Montenegro ha dovuto attivare una

procedura nuova per diventare nuovo partner delle Nazioni Unite.

Per quanto riguarda i trattati che hanno un impatto sul territorio vale un altro principio:

2) principio di mobilità delle frontiere dei trattati: vale il principio per cui il trattato si estende o si

restringe a seconda delle dimensioni del nuovo soggetto. Questo finché abbiamo allargamento del

territorio o viceversa. Secondo tale principio gli accordi in vigore per lo Stato incorporante si

applicano all'interno dei nuovi e più ampi confini, mentre per lo Stato che vede ridursi il proprio

territorio si restringerà in modo corrispondente anche l'ambito di applicazione dei trattati ai quali è

parte.

CAPITOLO 4: L'ADATTAMENTO DEL DIRITTO INTERNO AL DIRITTO

INTERNAZIONALE

L’ adattamento attiene alle tecniche che ogni ordinamento pone in essere per far sì che le norme

entrano a far parte dell'ordinamento internazionale.

SCELTA DELL'IMPOSTAZIONE DUALISTA NEI RAPPORTI TRA DIRITTO

INTERNAZIONALE E DIRITTO INTERNO

Accettiamo un'impostazione dualista. Se esistono tecniche di adattamento significa che

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consideriamo come separati e cerchiamo di coordinarli. Ci può essere anche un'impostazione

monista che non distingue tra ordinamento internazionale e ordinamento interno e li considera come

un unico corpus normativo.

Il fondamento della teoria dualista sta nella diversa volontà dei soggetti.

E diversi sono anche i rapporti disciplinati: rapporto tra Stato e individui nel diritto interno, rapporto

tra Stati nel diritto internazionale. Ciò valorizza quello che ha detto il Prof. Carbone ha detto

all'inizio del corso, cioè che lo Stato resta al centro dei rapporti.

IL TRADIZIONALE PRINCIPIO DELL'"INDIFFERENZA" DEL DIRITTO INTERNO

RISPETTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE CHE NON ABBIA COSTITUITO OGGETTO

DI IDONEE PROCEDURE DI ADATTAMENTO

Il principale effetto della scelta dell'ordinamento italiano di aderire ad un ordinamento dualista è che

la ratifica impegna lo Stato solo a livello di diritto internazionale, cioè per il diritto italiano vige un

principio di indifferenza del diritto internazionale che non sia trasposto. Le norme non trasposte

restano sul piano internazionale, resta un impegno internazionale per il quale lo Stato risponde, il

nostro ordinamento è dualista e per questo passaggio richiede un ulteriore passaggio di produzione

normativa. Il diritto internazionale non trasposto nell'ordinamento italiano non produce effetti: resta

diritto internazionale e basta. E' necessario fare un'ulteriore attività normalmente svolta chiamata

"ordine di esecuzione". Esso è lo strumento attraverso il quale inseriamo il diritto internazionale

nell'ordinamento italiano. Su questo principio vale la pena di dire che esso è stato un po' mitigato

dalla riforma della Costituzione del 2001 sull'art. 117 Cost.

PRINCIPIO DELL'INDIFFERENZA DEL DIRITTO E (PARZIALE) SUO SUPERAMENTO

Prima c'era principio di indifferenza del diritto, cioè la norma internazionale non trasposta è come

se non ci fosse.

L'art. 117 Cost. è stato modificato nel senso di prevedere al legislatore nazionale e regionale

l'obbligo di rispetto del diritto comunitario e il diritto internazionale. Ecco che allora non si può più

dire che c'è il principio di indifferenza, perché oggi il diritto internazionale anche se non è trasposto,

l'art. 117 Cost. ne prevede comunque il rispetto.

I trattati internazionali che siano in vigore per l'Italia vanno dunque oggi rispettati a prescindere che

ci sia stata o meno una tecnica di adattamento.

Un ulteriore tappa è che non il trattato internazionale debba diventare diritto interno, ma al tempo

stesso assumere un obbligo di risultato. Se la CEDU dice "giusto processo in tempi ragionevoli" e

in Italia esso non c’è, l'Italia dovrà muoversi attivamente, adottando meccanismi per raggiungere il

risultato. Non si tratta solo di atto di esecuzione.

Non bisognerà dimenticarsi poi del carattere internazionale delle norme ricordando la loro natura e

non dando un'interpretazione partigiana. Se tutto questo non faccio, violo il trattato e faccio un

illecito internazionale. Esempio: termine tecnico non va interpretato alla luce della definizione della

nozione italiana, ma a quella internazionale, anche se essa è difforme al diritto interno.

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L'aderire ad un impostazione dualista comporta tutta questa serie di attività descritte.

Adattamento. Il nostro ordinamento accoglie due tecniche di adattamento:

1) ORDINARIO: Ho un trattato di diritto internazionale, lo copio tradotto in un ordine di

esecuzione che reciterà: "Piena e integrale esecuzione viene dato al seguente trattato: copio in

lingua italiana a volte anche in lingua originale”

Questo adattamento è una forma di nazionalizzazione delle leggi nazionali. Così diventano parte del

nostro ordinamento

2) SPECIALE: procedimento detto anche mediante rinvio formale e mobile. C'è sempre un ordine

di esecuzione ma il contenuto è molto più snello.. si fa rinvio al trattato che resta a casa sua. Dò

piena ed integrale esecuzione ad un trattato di cui indico il titolo e le sedi dove è stato stipulato e poi

depositato.

Dal punto di vista pratico la tecnica di adattamento ordinaria ha il vantaggio che trovi il testo

italiano senza dover cercare, tradurre, ecc. però lo speciale ha il vantaggio che il rinvio fa sì che poi

bisogna andare a vedere il testo originale senza i rischi di una traduzione errata.

Tirando le somme a livello aprioristico il procedimento preferibile è l'adattamento in forma

speciale: in quello ordinario c'è sempre la possibilità che la normativa interna non corrisponda alla

normativa internazionale. Nel trasporre dall'inglese (qualora l'italiano non sia tra le lingue del

trattato) all'italiano si potrebbero fare una serie di errori di traduzione, che però saranno vincolanti

per i giudici. Altro difetto che si avrà sarà lo sfasamento temporale. Un ulteriore problema si

verifica se lo stato (es. l'Italia) esce da un trattato internazionale, con il procedimento ordinario esso

rimane applicabile fino all'abrogazione della legge interna di adattamento.

Può essere necessaria, oltre al rinvio mobile, la tecnica "mista" di adattamento per le norme

internazionali non self-executing, cioè quelle norme che contengono solo norme generiche

programmatiche.

In realtà nell'ordinamento italiano entrambe le procedure sono applicate. Tendenzialmente (al 90%

dei casi) l'ordinamento italiano segue l'adattamento in forma speciale mediante rinvio e lo segue in

modo particolare: il governo quando si presenta alle camere per chiedere la ratifica chiede già

l'adattamento (per evitare di presentarsi due volte davanti al Parlamento: chiedere l'autorizzazione

alla ratifica, andare dal Presidente della Repubblica e poi ritornare per chiedere l'adattamento = per

evitare ciò si fondano due momenti distinti.. se me la concede vorrà dire che sa che quel trattato

dovrà entrare in vigore anche nell'ordinamento interno). Si autorizza la ratifica del trattato x e

contemporaneamente si dà adattamento in forma speciale evitando così tutti gli sfasamenti

temporali (= trattato entra in vigore e legge interna non c'è) così finché il trattato non è in vigore,

non c'è legge interna, quando sarà in vigore il trattato lo sarà così subito anche la legge interna.

E' infrequente che il diritto internazionale determini espressamente le modalità concrete attraverso

le quali operare le necessarie modifiche degli ordinamenti interni. Normalmente il diritto

internazionale si limita a richiedere ai suoi destinatari che venga conseguito un determinato

risultato, di cui la norma istituzionale è espressione, senza precisare le modalità o il tramite

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attraverso i quali realizzarlo.

L’art. 117 Cost. stabilisce il principio per cui sia il legislatore nazionale che quello regionale devono

rispettare i trattati internazionali.

C’è stata un’interpretazione di esso tesa a dire che l’articolo in questione diventa così una sorta di

adattatore automatico ai trattati internazionali. Questa interpretazione è stata rigettata dalla Corte

Costituzionale che ha precisato che la norma nel dire che l’Italia deve rispettare i trattati

internazionali, obbliga il legislatore ad adattare il diritto interno ai trattati, non è essa a farlo in

proprio, è il legislatore a doverlo fare..

CONSUETUDINI

Un po' più semplice la forma di adattamento rispetto alle consuetudini internazionali. Nel nostro

ordinamento c'è l'art. 10 Costituzione che viene chiamato "adattatore permanente": in esso si parla

di norme di diritto internazionale generalmente riconosciute che sono poi le consuetudini. Tutte le

volte che sul diritto internazionale viene a formarsi una consuetudine questa consuetudine entra a

far parte dell'ordinamento italiano, al livello più alto della gerarchia delle fonti: entra al livello della

Costituzione. Da ciò si vede la teoria dualista: le consuetudini internazionali non entrano in

automatico, ma in forza dell'art.10 Cost.

Le norme del diritto internazionale entrano con un meccanismo costante.

Per i trattati non abbiamo una norma simile. Non esiste una norma a livello costituzionale che

preveda come devono entrare i trattati.

A questo proposito, la Corte Cost. è stata più volte chiamata a risolvere questa questione: se

l’ordinamento italiano si conforma alle norme generalmente riconosciute, una di queste

consuetudini è quella del pacta sunt servanda, di conseguenza, l’Italia deve adattarsi anche ai trattati

che ha firmato (e di conseguenza deve rispettare). La Corte ha sempre respinto quest’impostazione,

ritenendo che il pacta sunt servanda valga solo per l’ordinamento internazionale, non per quello

interno. Di conseguenza l’art. 10 si occupa solo delle consuetudini. Se una norma interna contrasta

con una consuetudine: per quanto riguarda la gerarchia delle fonti, la consuetudine prende il rango

che le da il legislatore con la norma di adattamento. Siccome l’adattamento delle consuetudini è

operato dall’art. 10 Cost., in maniera automatica e generale, tutte le consuetudini generalmente

riconosciute hanno rango costituzionale per il tramite dell’art. 10. Se, ad esempio, il parlamento

approvasse una legge che contrasta con una consuetudine, il giudice ordinario dovrebbe porre una

questione di costituzionalità di fronte alla Consulta. Le cose si complicano se una consuetudine

entra in contrasto con una norma costituzionale: si tratta di norme di pari grado. In realtà

esattamente di pari grado non sono o meglio sono di pari grado però hanno una particolare

resistenza all'abrogazione datagli dall'art. 117 che ci dice che gli Stati e e le regioni legiferano nel

rispetto dei trattati internazionali presi perché altrimenti violerebbero detto articolo.

Un problema c'è: come concretamente si agisce in caso di contrasto tra norma interna e norma di

adattamento al diritto internazionale?

Oggi, con l’articolo 117 Cost, sicuramente attraverso la richiesta da parte del giudice ordinario alla

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Corte Costituzionale di un giudizio di costituzionalità sulla norma interna per violazione dell’art.

117 Cost.

Prima dell'approvazione dell'art. 117 Cost. non c'era niente nella carta costituzionale: non c'era

nessun appiglio per proteggere costituzionalmente i trattati internazionali. Però la Corte di

Cassazione ben sapeva che se avesse consentito che una norma interna potesse derogare al diritto

internazionale sarebbe andata incontro a problemi internazionali.

Allora la Corte di Cassazione aveva elaborato la cosiddetta TEORIA DELLA DOPPIA

VOLONTA': si diceva una norma di adattamento ad un trattato internazionale è sorretta da una

doppia volontà: 1) c'è la volontà di arrivare ad una disciplina 2) c’è la volontà di rispettare i trattati

internazionali presi. Tutti i giudici italiani in via interpretativa proteggevano così la norma di

adattamento ai trattati internazionali contro qualunque normativa interna contrastante. nonostante

non vi fosse una normativa costituzionale italiana a fondamento. Tuttavia l’assenza di essa non ha

impedito una protezione unanime da parte dei giudici italiani del diritto internazionale attraverso

questa teoria che consentiva di risolvere il conflitto in tempi rapidissimi, durante il giudizio, in via

interpretativa, oggi l’art. 117 Cost. ha reso impossibile ciò: il giudice è oggi obbligato a fare il

rinvio alla Corte Costituzionale proprio in virtù della presenza dell’art. 117 Cost. con un notevole

allungamento dei tempi della giustizia.

Prima il problema veniva risolto in 5 minuti da qualunque giudice (davanti ad una giurisprudenza

granitica) ora però tutte le volte che il giudice si ponga il problema di un'incompatibilità tra legge

interna e norma pattizia è obbligato a fare il rinvio, aspettare anni per il giudizio che alla fine darà

prevalenza alle norme pattizie (che oggi grazie all’art. 117 acquistano valore di parametro), però

durante l’iter la norma pattizia non viene applicata.

Così alcuni autori hanno detto che la protezione costituzionale ha solo allungato i tempi senza dare

grandi vantaggi (se non sotto il profilo teorico-dogmatico), si allungano solo i tempi del processo:

l'unica possibilità è che la Corte Costituzionale elabori qualche teoria per cui in casi palesi il giudice

ordinario possa già decidere lui, ma ciò è difficile in un sistema di costituzionalità accentrato come

quello italiano. Paradosso: per dare maggiore protezione teorica attraverso la protezione

costituzionale, in realtà di fatto si dà meno protezione.

Nella prassi governativa italiana si diceva che occorre dare adattamento anche alle fonti di terzo

grado. → Esempio: risoluzione da parte del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite.

Nell'ordinamento italiano si pensava che occorresse una legge che trasformasse in legge una fonte

di terzo grado. Ciò crea problemi quando l'adattamento non avviene o non avviene in tempi rapidi.

La dottrina internazionalistica sostiene che per le fonti internazionali non c'è bisogno di

adattamento. Nel momento in cui hai partecipato all'organizzazione internazionale (legge di

autorizzazione ratifica + legge di esecuzione) si inserisce una fonte sulla produzione

nell'ordinamento italiano ("Nei modi prescritti il Consiglio di Sicurezza ONU può adottare atti

vincolanti") e dunque non ci sarebbe bisogno di una norma di adattamento. L'art.11 Cost. alla base

di ciò non si presta tuttavia ad essere invocato in presenza di qualsiasi fonte di "terzo grado" bensì

soltanto ove sia possibile ricostruire, tra l'altro, la volontà dello Stato italiano di addivenire alle

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"limitazioni di sovranità" alle quali il medesimo articolo fa riferimento: "L'Italia consente in

condizioni di parità con altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che

assicuri la pace e la giustizia tra le Nazioni". Lezione n. 10

Sovranità territoriale, “Jurisdiction” e regole di immunità.

In precedenza abbiamo visto che la sovranità esterna e la sovranità interna rappresentano

condizioni, o presupposti, necessari perché ad uno Stato possa venir attribuita piena soggettività

internazionale.

Al di là del fatto che nella comunità internazionale ci sia una forte interdipendenza tra gli Stati, che

spesso attraverso i trattati cedono importanti parti della loro sovranità ad organizzazioni

internazionali, resta il carattere fondamentale della soggettività internazionale. Un ente appartenente

alla comunità internazionale, nonostante questa interdipendenza, ha comunque il diritto di essere

considerato soggetto di diritto internazionale.

Si è anche visto che è generalmente ammessa la presenza, nell'attuale diritto internazionale

generale, di alcuni principi fondamentali che affermano valori quali l'eguaglianza sovrana degli

Stati e il non intervento negli affari interni o esterni di un altro Stato (principi di diritto

internazionale generale espressamente ripresi dalla risoluzione 2625 del 1970).

Quindi uno Stato è dotato del potere esclusivo di svolgere le proprie funzioni di Governo a cui

corrisponde anche una esclusione di altri soggetti dallo svolgimento di queste funzioni.

Quindi si può dire che alla soggettività internazionale corrisponde anche l'istituto della sovranità

territoriale (espressione utilizzata dalla dottrina italiana e in genere da quella europea continentale)

che si può esprimere da due punti di vista: da un lato come un diritto di natura reale, quindi come un

potere che lo Stato ha sul proprio territorio, e dall’altro, una sovranità relativa all'esercizio delle

funzioni di governo sul proprio territorio.

Diversa è invece la terminologia più frequentemente usata nei Pesi anglosassoni. Qui si tende a

distinguere tra una “territorial sovereignty”, riferita al solo diritto sul territorio, ed una situazione

giuridica, che si denomina “jurisdiction”, riguardante il diritto internazionalmente riconosciuto a

ciascuno Stato allo svolgimento in via esclusiva delle proprie funzioni sovrane nei confronti dei

soggetti presenti nel territorio, o dei propri cittadini. Nel senso indicato, la nozione “jurisdiction”

non può quindi essere fatta coincidere con quello che si esprime con il termine italiano

“giurisdizione”: il primo comprende infatti, oltre la funzione giurisdizionale in senso proprio, anche

tutto quanto la tradizione europeo-continentale esprime con la nozione di amministrazione,

ricollegandosi con ciò alla nozione medioevale. Con questo termine la tradizione anglosassone

indica spesso anche il potere legislativo dello Stato.

Al di là delle differenze terminologiche e delle differenti tradizioni giuridiche nazionali non vi è

dubbio che i lineamenti fondamentali della norma internazionale generale sulla sovranità

territoriale, o jurisdiction, emergono con nettezza da tutta la prassi internazionale rilevante. Vale la

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pena ricordare, a tal proposito, l'opinione dissidente del giudice Moore della Corte permanente di

giustizia internazionale, nel caso Lotus (che analizzeremo in seguito): “ è un principio accettato

dall'ordinamento giuridico internazionale che uno Stato possiede ed esercita nell'ambito del suo

territorio una giurisdizione (jurisdiction) assoluta ed esclusiva e che qualsiasi eccezione a questo

diritto soggettivo deve essere riportata al consenso, espresso o implicito, dello Stato”.

Altre volte viene sottolineato l'aspetto negativo, di astensione facente capo a tutti gli altri soggetti:

“[…] la giurisdizione è senza dubbio territoriale; essa non può essere esercitata da uno Stato al di

fuori del suo territorio se non in forza di una norma permissiva derivante dalla consuetudine

internazionale o da una convenzione”.

La Corte internazionale di Giustizia ha riaffermato che: “tra Stati indipendenti, il rispetto della

sovranità territoriale costituisce una delle basi essenziali dei rapporti internazionali” (CIG del

1949).

Per comprendere al meglio questa distinzione si possono citare due articoli dei Patti Lateranensi:

Art 3 → “L’Italia riconosce alla Santa Sede la piena proprietà e la esclusiva ed assoluta potestà e

giurisdizione sovrana sul Vaticano [..]”.

Art 4 → “La sovranità e la giurisdizione esclusiva, che l’Italia riconosce alla Santa Sede sulla

Città del Vaticano, importa che nella medesima non possa esplicarsi alcuna ingerenza da parte del

Governo Italiano e che non vi sia altra autorità che quella della Santa Sede”.

Entrambi gli articoli rispecchiano la nozione di sovranità territoriale.

Dalla sovranità territoriale deriva certamente l’obbligo per gli Stati di astenersi dallo svolgimento di

attività che comportino l’esercizio di funzioni pubbliche. Quindi in presenza di uno Stato, sovrano,

nessun altro Stato potrà svolgere in quello Stato attività che attengono all'esercizio di funzioni

pubbliche. Qualora uno Stato eserciti una attività in un altro Stato commette un illecito di diritto

internazionale, cioè una violazione della sovranità territoriale di quello Stato. Questo ovviamente

solo se l’attività compiuta da questo Stato non avviene con il consenso dell’altro Stato sovrano.

→ Esempio: lo Stato Italiano non vuole che vengano esercitate attività militari da parte di altri Stati

sul suo territorio. Se, nonostante ciò, uno Stato dovesse praticare quelle determinate attività sul

territorio italiano, commetterebbe una violazione della sovranità territoriale dell'Italia (quindi un

illecito internazionale).

Se invece viene creato un accordo con tale Stato per la creazione di una base militare in cui

vengono svolte attività di esercitazione militare, il consenso per l'esercizio di questa attività renderà

lecita l'attività altrimenti illecita di questo Stato.

Questa è l’unica certezza che abbiamo riguardo alla norma relativa alla sovranità territoriale, perché

diversa e più incerta è la situazione, quando uno Stato svolga le proprie funzioni pubbliche nel

proprio territorio ma queste comportino il riferimento a fatti e situazioni che si siano verificati, o si

verifichino, nel territorio di un altro Stato. Ipotesi tipiche sono l'applicazione, in via amministrativa

o giurisdizionale, di norme interne a soggetti o situazioni localizzati al di fuori del territorio. Con

riferimento a situazioni di questo genere si parla spesso nella prassi di applicazione extra

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territoriale delle leggi o della funzione giurisdizionale.

Può accadere che uno Stato, in qualche modo, sembri incidere sull’esercizio della sovranità di un

altro Stato mediante applicazione extra territoriale della legge o della giurisdizione quindi si è posto

il problema se questo tipo di esercizio di funzioni contrasti con il principio della sovranità

territoriale e se sia quindi da considerare illecito.

La norma internazionale generale descritta in precedenza non riserva affatto in via esclusiva allo

Stato territoriale l'applicazione della legge o l'esercizio della giurisdizione rispetto a fatti avvenuti

nel territorio. Pertanto, l'applicazione di norme e l'esercizio di giurisdizione “extraterritoriale” nel

senso indicato non comportano di per sé alcuna violazione della norma internazionale.

In merito a questo argomento si riporta la Sentenza relativa al caso Lotus, del 1927: in seguito ad

una collisione in alto mare, tra la nave Lotus, battente bandiera francese, e una nave battente

bandiera turca, avevano perso la vita otto cittadini turchi. Quando la nave francese attraccò al porto

di Istanbul per essere riparata, le autorità turche sottoposero a procedimento penale e condannarono

un cittadino francese. L’avvio di questo procedimento è dimostrazione di esercizio della funzione

sovrana di giurisdizione nei confronti di un ufficiale. La Francia accusò la Turchia di aver violato,

esercitando la sua giurisdizione penale, le norme internazionali relative all'esercizio della

giurisdizione da parte degli Stati, violando, conseguentemente, la sua sovranità.

La Corte permanente di giustizia internazionale verifica lo stato del diritto consuetudinario e

conclude dicendo che, in assenza di norme pattizie che regolino l’argomento, non ci sono norme

che impediscono alla Turchia di giudicare dei fatti verificatisi anche a bordo di una nave straniera.

Questa apparentemente potrebbe sembrare un esercizio extra territoriale della giurisdizione, proprio

perché lo Stato turco esercita la sua giurisdizione nei confronti del cittadino straniero su una nave

considerata territorio francese.

Al di là della regola dell'obbligo di astensione dall'esercizio delle funzioni sovrane, non ci sono

regole che definiscano, nel diritto internazionale consuetudinario, i limiti che tale obbligo può avere

con riferimento, in particolare, all’ipotesi di esercizio extra territoriale delle funzioni (quindi

applicazione delle leggi anche al di là del loro spazio fisico).

Il diritto consuetudinario in merito a questa questione non aveva preso posizione, non si poteva

infatti rinvenire l'esistenza di una regola consuetudinaria certa che disciplinasse queste fattispecie

(molto problematiche).

Se il caso Lotus fosse a noi contemporaneo, in seguito alla Convezione sul diritto del mare, la

Turchia non avrebbe potuto esercitare la propria giurisdizione penale sul cittadino francese.

Allo stato attuale non si può rinvenire una norma di diritto internazionale generale che delimiti

precisamente l'applicazione extra territoriale di leggi o di giurisdizione. Questo tipo di attività

diventa illegittima quando interferisce indebitamente nella sovranità dello Stato. Questo parametro

si trova in altri ambiti, che non sono però sentenze della Corte internazionale di giustizia che ci dia

un limite chiaro. Es. → Comunicazione del Governo britannico alla Commissione in relazione

all'applicazione di leggi anti trust (leggi che regolano la concorrenza tra imprese).

43

Altra regola si è sviluppata nella prassi è quella per cui l'atto pubblico di uno Stato non dovrebbe

essere posto a giudizio.

Quindi: dalla soggettività internazionale deriva necessariamente la sovranità territoriale nella

duplice accezione che abbiamo visto. L'unica regola certa derivante da questo istituto è che esiste

un obbligo di non interferenza e di non esercizio delle funzioni pubbliche in uno Stato straniero. Vi

è poi il problema dell'applicazione extraterritoriale di leggi e giurisdizione che però nella prassi

dimostra che ancora non ha una regola di diritto consuetudinario certa; esistono ovviamente delle

norme di diritto pattizio che regolano, invece, l'esercizio della giurisdizione e anche l'applicazione

di leggi.

L'immunità dalla giurisdizione degli Stati e dei loro organi: classificazione.

Si tratta di una delle norme di diritto consuetudinario per eccellenza e che protegge l’istituto della

sovranità territoriale.

Immunità significa, sostanzialmente, impossibilità di essere sottoposti a giudizio di fronte al

tribunale di un paese straniero. Questa impossibilità viene prevista tanto per gli atti effettivamente

compiuti, quindi un'immunità dalla giurisdizione di cognizione, ma anche rispetto ai beni detenuti

da uno Stato in un altro Stato, quindi impossibilità che vengano sequestrati e sottoposti a misure

cautelari, quindi un'immunità dalla giurisdizione di esecuzione.

Questa impossibilità di essere sottoposti a giudizio in un paese straniero è concessa tanto agli Stati,

quanto ai funzionari dello Stato e ad altre persone fisiche che rivestono particolari funzioni

all’interno dello Stato.

Possono identificarsi tre differenti tipologie di immunità statale, ossia:

1. immunità statale in senso stretto che spetta a tutti gli Stati ed ai loro enti pubblici.

2. Immunità funzionale che spetta a tutti gli individui organi dello Stato.

3. Immunità personale che spetta a determinati individui-organi dello Stato.

Immunità statale in senso stretto: immunità dalla giurisdizione di cognizione.

L'immunità statale spetta a tutti gli Stati (ritorna quindi il concetto di soggettività internazionale) e

anche a tutte le articolazioni interne dello Stato (Regioni, Stati federati, enti rappresentanti dello

Stato o ad agenzie statali).

Il tema delle immunità è stato oggetto di due convenzioni internazionali:

1. C. di Basilea (1972): convenzione, elaborata dal Consiglio d’Europa (nota bene: non organo

dell'UE), che fino al 1972 poteva considerarsi una sorta di codificazione del diritto

internazionale fino ad allora vigente. L'Italia non ha ratificato questo trattato e, dunque, non

è vincolata al rispetto delle sue norme, ma la giurisprudenza italiana ne ha riconosciuto

l'importanza, laddove ha precisato che la Convenzione europea “assume il carattere di

documento quantomeno ricognitivo del diritto consuetudinario internazionale in ordine al

44 progressivo restringimento dell'area di immunità degli Stati” (Cass., S.U., 1995).

2. C. di New York: l'organo che meglio ha realizzato quell'attività di codificazione delle

consuetudini internazionali, ossia la Commissione di diritto internazionale creata

dall'Assemblea generale delle Nazioni Unite, ha lavorato sul tema delle immunità. La

Commissione è riuscita, con la risoluzione del 2004, ad approvare la Convenzione di New

York sulle immunità, che oggi possiamo dire essere la disciplina di riferimento

relativamente al fenomeno consuetudinario in materia di immunità. Proprio in questa

Convenzione si precisa che l'immunità statale deve essere riconosciuta allo Stato e alle sue

articolazioni.

L'immunità degli Stati dalla giurisdizione di cognizione rappresenta una regola consuetudinaria

unanimemente riconosciuta, che si sostanzia nel tradizionale principio“par in parem non habet

iudicium”: gli enti sovrani non possono essere convenuti in giudizio davanti ai tribunali di un paese

straniero.

Ovviamente tutto ciò vale fino a che uno Stato non rinunci all’immunità: infatti uno Stato può

decidere di sottoporsi a giudizio davanti il tribunale di un altro Stato.

Considerando i confini che incontra la regola dell'immunità degli Stati dalla giurisdizione, può

affermarsi che essa si presenta come illimitata dal punto di vista soggettivo e, invece, limitata dal

punto di vista oggettivo.

→ Dal punto di vista soggettivo quindi l’immunità giurisdizionale si applica a tutti gli Stati dotati

dei caratteri di soggettività (sovranità esterna e sovranità interna). Laddove questi requisiti siano

rispettati, l'immunità spetta non solo all'apparato centrale, identificato nelle istituzioni esercitanti il

potere legislativo, giudiziario ed esecutivo, ma anche a tutte le strutture e gli enti cui è attribuito

l'espletamento di funzioni sovrane.

Testimonianza della possibilità di invocare l'immunità statale non solo a favore degli apparati

centrali ma anche con riferimento alle diverse articolazioni ed enti attraverso cui lo Stato esercita le

proprie funzioni sovrane si trova anche nella giurisprudenza italiana; in particolare la Corte di

Cassazione ha ritenuto immune dalla giurisdizione italiana il British Institute of Florence, ente di

diritto pubblico attraverso cui la Gran Bretagna persegue lo scopo dello sviluppo in Italia della

conoscenza della lingua e della cultura inglese.

→ Dal punto di vista oggettivo invece l’applicazione di questo istituto è molto più complessa

perché negli anni si è verificata una tendenza a limitarne l’applicazione. Di questa tendenza si

possono fare tre esempi:

1. La prima limitazione che si è verificata è quella della distinzione tra atti jure imperii e atti

jure privatorum. Questa distinzione è stata proposta in seguito ad un fatto storico, ossia il

fenomeno dell’intervento dello Stato nell'economia: a fronte di un massiccio intervento degli

Stati nell'economia, ponendosi di fatto come soggetti privati, si è posto il problema se lo

45 Stato come operatore economico potesse ancora beneficiare di questa prerogativa

dell’immunità. Si è iniziato a proporre una riduzione dell'istituto dell’immunità, cercando di

limitarne l’applicazione ai soli atti che fossero effettivamente espressione delle funzioni

pubbliche dello Stato. Si è quindi cercato di escludere dall'istituto dell’immunità tutto ciò

che non potesse essere ricondotto all’esercizio delle funzioni pubbliche. Questa operazione

da subito non si è rilevata semplice. Chi ha inaugurato questo tentativo di distinguere le due

tipologie di attività è stata proprio la giurisprudenza italiana insieme a quella belga, che

hanno provato a ridurre le immunità alle sole funzioni pubbliche.

L'immunità viene così ristretta ai casi in cui lo Stato agisca nell'ambito dei propri poteri di

imperio. L'evoluzione in oggetto ha ormai condotto all'affermazione della regole

dell'immunità relativa, secondo la quale lo Stato gode dell'immunità dalla giurisdizione

solamente per gli atti jure imperii, attraverso i quali si esplica la sovranità, mentre non ne

usufruisce in relazione agli atti jure privatorum, posti in essere con finalità e strumenti

privatistici.

Nella giurisprudenza italiana si riscontrano dei casi particolari, come, per esempio, quello

relativo ai global bonds argentini: si tratta di una sentenza della Cassazione, S.U., del 2005,

nella quale si discute della richiesta di risarcimento dei danni formulata da diversi cittadini

italiani, che in seguito all'acquisto di obbligazioni del debito pubblico argentino avevano

riscontrato problemi. Ai cittadini italiani non solo non vennero pagati gli interessi, ma c'era

anche il rischio che non gli venisse pagata la somma capitale investita. Questo perché, dopo

aver messo sul mercato internazionale questi titoli, il Governo argentino, avendo

attraversato un periodo di forte crisi, con una legge interna stabilì che per un determinato

periodo non avrebbe pagato né gli interessi né avrebbe rimborsato la somma capitale. Questa

sentenza della Cassazione ci è utile in quanto riprende la distinzione tra jure imperii e jure

privatorum. La Corte afferma che la collocazione sul mercato borsistico internazionale di

titoli del debito pubblico costituisce attività economica di diritto privato, equiparabile a

quella svolta da un qualunque altro soggetto debitore che emetta obbligazioni a fronte di

prestiti e finanziamenti dagli investitori; di conseguenza non è consentito allo Stato straniero

di sottrarsi alla potestà dello Stato ospitante. Perciò nella fase di emissione del titolo e di

commercio sul mercato finanziario internazionale senza alcun dubbio lo Stato argentino si

poneva come soggetto di diritto privato e per quel tipo di attività non beneficiava di

immunità. Ma proseguendo nel suo ragionamento, la Corte, perviene ad una conclusione per

nulla in linea con tali premesse. Infatti nella decisione finale della Corte di Cassazione si

afferma che la legge sulla moratoria, che lo Stato argentino ha adottato in un momento di

crisi finanziaria, con la quale ha stabilito che non avrebbe più adempiuto alle proprie

obbligazioni, è coperta invece da immunità, quindi qualificabile come atto jure imperii.

Quindi, in sintesi, proprio perché l'immunità integra l'impossibilità di uno Stato di essere

chiamato in giudizio, i risparmiatori italiani non hanno visto soddisfatte le proprie spese

rispetto ai bonds argentini.

46 La distinzione tra atti jure imperii e jure privatorum è difficile da categorizzare in modo

definito, quindi crea forti incertezze nella prassi. Per esempio alcune pretese dei

risparmiatori tedeschi e statunitensi sono state soddisfatte, perché per Usa e Germania

l'istituto dell'immunità cadeva di fronte all'esercizio di attività dello Stato come operatore

economico e quindi come privato.

Non c'è una regola certa per indicare che gli atti jure privatorum non sono soggetti

all’immunità, perché l'apprezzamento degli Stati varia. Se negli Stati di civil law (come

Italia, Belgio e Germania) la distinzione tra atti jure imperii e jure privatorum è ricavabile

solo dalla giurisprudenza, e quindi dalla casistica, nei Paesi di common law, in particolare

Usa, si è cercato di codificare le ipotesi di atti jure privatorum . Si tratta di un metodo attuato

da Stati Uniti e Regno Unito , chiamato metodo della lista (lista degli atti iure privatorum in

cui l'immunità non opera). Confrontando questi due atti si riscontrano alcune divergenze a

conferma ulteriore che non esiste un uniforme apprezzamento di quali sono gli atti per i

quali non debba operare l'immunità.

Ricapitolando: l'immunità (statale) opera quando ci si trova davanti agli atti jure imperii, ma

non si può dire con altrettanta certezza che l'istituto non operi in presenza di quelli jure

privatorum.

2. La seconda limitazione riguarderebbe l'eccezione umanitaria. L’istituto dell’immunità cade

di fronte alla violazione efferata di diritti umani? Si tratta di un tema controverso perché

mette in discussione lo stesso istituto dell’immunità. In pratica significherebbe dire che se,

ad esempio, un Capo di Stato dovesse rendersi responsabile di violazioni efferate dei diritti

umani, potrebbe essere giudicato, e con lui lo Stato, da altri Stati, rendendo quindi inefficace

l'istituto dell'immunità statale in questa ipotesi. Per quanto evoluto e condiviso sia il valore

del rispetto dei diritti umani, principio generale dell'ordinamento internazionale, gli standard

di tutela variano da Stato a Stato.

Al riguardo possono richiamarsi diverse pronunce:

1. Sentenza della Cassazione N.530 del 2000, che riguarda i voli di addestramento

compiuti dagli USA nella provincia di Trento, i quali hanno provocato anche dei danni

gravi a cose e persone. La controversia vede la Federazione dei trasposti della provincia

di Trento contro la presidenza del Consiglio dei ministri. Viene richiesto un risarcimento

nei confronti degli Usa in quanto le esercitazioni provocano disagi alla vita dei cittadini

e sia gli Stati Uniti che la Presidenza del Consiglio si costituiscono parte civile. In questa

controversia viene riconosciuta l'immunità degli Stati Uniti, perciò non vengono

condannati al risarcimento dei danni.

47 2. Sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in merito alla controversia tra Kuwait

vs Regno Unito. La Controversia riguardava un pilota del Kuwait che durante la guerra

del golfo aveva difeso il suo paese. Alla fine del conflitto, quindi a Paese liberato, le

autorità del Kuwait lo arrestano e in carcere lo torturano. Il pilota scappa recandosi nel

Regno Unito dove chiede che le Corti britanniche condannino il Kuwait al risarcimento

dei danni da lui patiti. Le Corti britanniche, scettiche, negano in primo e in secondo

grado questo risarcimento. Il pilota però ricorre alla Corte europea dei diritti dell’uomo

chiedendo che il Regno Unito venisse condannato per aver violato il diritto al giusto

processo. Ma la Corte europea dei diritti dell'uomo ha escluso che si potesse procedere

in questo senso, quindi ha difeso l’immunità del Kuwait, nonostante questo si fosse reso

responsabile della grave violazione dei diritti umani.

Ancora una volta, anche a fronte di un efferata violazione dei diritti umani, l'istituto

dell'immunità non cade.

3. Con la Convenzione New York sull'immunità nulla si prevede in relazione all'eccezione

umanitaria, anche se nei lavori preparatori della Commissione di diritto internazionale il

tema era stato considerato e affrontato, ma non è riuscita a codificare una norma proprio

perché la prassi non consentiva di arrivare all'affermazione di una regola di un'eccezione

di questo tipo.

4. Mentre viene approvata la risoluzione del 2004 (Convenzione di New York) in Italia

viene pronunciata una sentenza storica resa nel caso di Ferrini.

Ferrini, cittadino italiano, era stato deportato durante l'epoca del Nazismo, aveva chiesto

il risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, alla Germania per questo

illecito commesso nei suoi confronti. La Cassazione, adottando senza dubbio un

approccio innovativo (anche rispetto alla sua precedente giurisprudenza), fa cadere

l'immunità e considera la Germania responsabile condannandola al risarcimento dei

danni. La Cassazione prende affermando che rispetto al passato c'è qualcosa di nuovo

nella comunità internazionale, come, ad esempio: l’ONU, la quale ha incentivato la

cooperazione internazionale alla lotta contro i crimini contro l'umanità, attraverso la

creazione di Tribunali internazionali e la Corte penale internazionale (che condanna Capi

di Stato responsabili di violazione di diritti fondamentali). Allo stesso modo bisogna

considerare che in Europa vige il sistema CEDU, che tutela i diritti fondamentali, e il

ruolo che l’Unione Europea riveste in questo settore.

A fronte di questi passi avanti la Corte di Cassazione afferma che l'immunità cade, e in

particolare precisa che: “il rispetto dei diritti inviolabili della persona umana ha invero

assunto, ormai, il valore di principio fondamentale dell'ordinamento internazionale. E

l'emersione di tale principio non può non riflettersi sulla portata degli altri principi ai

quali tale ordinamento è tradizionalmente ispirato e, in particolare, di quello sulla

“sovrana uguaglianza” degli Stati, cui si ricollega il riconoscimento della immunità

48 dalla giurisdizione civile straniera”.

In attuazione di ciò i giudici italiani hanno riconosciuto l'efficacia di sentenze straniere

che condannassero la Germania al risarcimento dei danni. Il Governo italiano, mentre la

Cassazione procedeva in quel senso, ha preso posizione creando una legge apposita per

bloccare i risarcimenti.

Ma la portata di questa sentenza sul piano internazionale sarebbe stata molto forte nei

confronti della Germania, che quindi avrebbe visto ricevere a se stessa molte sentenze di

condanna al risarcimento dei danni. Per questo motivo, e anche per far chiarezza dal

punto di vista del diritto, la Germania ha chiamato in giudizio l'Italia davanti alla Corte

Internazionale di Giustizia, al quale, nel 2012, ha reso una pronuncia. La CIG ha escluso

una simile eccezione su due piani: prima di tutto su quello processuale, in quanto

l'immunità ha natura processuale e impedisce che uno Stato venga chiamato in giudizio,

in secondo luogo, e qui entra nel merito della violazione dei diritti umani, conclude

affermando l'inesistenza di una consuetudine che preveda questa eccezione umanitaria

alla regola dell'immunità.

La vicenda Ferrini ha conosciuto un ulteriore episodio che si è avuto con la sentenza

della Corte Costituzionale n. 238 del 2014. In questa sentenza viene dichiarata

illegittima la legge italiana che da esecuzione alla Carte delle Nazioni Unite nella parte

in cui obbliga un giudice italiano ad adeguarsi alla pronuncia della Corte Internazionale

di Giustizia, che nega la giurisdizione in riferimento ad atti di uno Stato straniero che

consistano in crimini di guerra o contro l'umanità.

→ la sentenza della CIG che nega la teoria Ferrini, per cui l'immunità cade di fronte alla

violazione dei diritti umani, secondo la Corte Costituzionale italiana non può entrare nel

nostro ordinamento.

Quindi la consuetudine interpretata dalla CIG in quella sentenza viene bloccata in quanto

entra in contrasto con i valori del nostro ordinamento. Lezione n. 11

L'istituto dell'immunità statale è venuto ultimamente in rilievo soprattutto per i limiti all'interno del

quale opera. Il più importante ridimensionamento è quello relativo alla distinzione tra iure imperii e

iure privatorum. Il problema relativo alla cosiddetta eccezione umanitaria è ancora ampliamente

controverso, non tanto dal punto di vista della sua interpretazione a livello internazionale, è ormai

certo a seguito della Corte Internazionale di Giustizia non subisce eccezioni però è certo che questo

tipo di interpretazione ha fatto fatica ad entrare proprio perché quella sentenza della Corte

Internazionale di Giustizia contrasterebbe con la tutela dei diritti fondamentali in Italia.

IMMUNITA' STATALE E RAPPORTI DI LAVORO SUBORDINATO

Una terza ipotesi nella quale l'istituto dell'immunità è stato scalfito è quello relativo ai rapporti di

49

lavoro di chi lavora nelle ambasciate e nei consolati. In passato si diceva tutti coloro che lavorano

nelle ambasciate e nei consolati avevano l'immunità, si è ritenuto fosse non del tutto congruo perché

non tutti i lavoratori subordinati di queste organizzazioni partecipavano attivamente all'esercizio

della funzione pubblica. Se è vero che un segretario di un ambasciatore partecipa alla funzione

pubblica tiene contatti, svolge una funzione di rilievo pubblico e quindi sembra ragionevole

riconoscere. Se per un lavoro che può partecipare alla funzione pubblica ci può sembrare

ragionevole avere questa immunità alla giurisdizione italiana, lo stesso non si può dire per "i

rapporti di lavoro di cittadini italiani con gli Stati esteri che non si sottraggono alla giurisdizione

italiana quando abbiano ad oggetto prestazioni manuali e meramente accessorie delle attività di tipo

pubblicistico dell'ente sovrano estero " (Cassazione S.U: 16 gennaio 1990).

Esempio: l'italiano che lavora per ambasciata straniera ed esercita funzione pubblica, contesta per

esempio licenziamento.

I giudici italiani più volte si sono dichiarati incompetenti in quanto privi di giurisdizione in

relazione al reintegro nella posizione lavorativa richiesta, non lo stesso si può dire per i profili

economici. Dei profili economici i giudici italiani (pagamento dei stipendi non percepiti) se ne sono

occupati, di altre domande come il reintegro si sono dichiarati incompetenti. Il reintegro da parte

della giurisdizione italiana è stato ritenuto troppo invasivo.

Parallelamente c'è stata sentenza del 2011 corte dei diritti dell'Uomo di Strasburgo: una cittadina

italiana residente in Italia che lavora presso una scuola francese a Roma. La cittadina italiana si è

vista negare dai giudici italiani la giurisdizione per quanto riguarda il reintegro, si è vista invece

riconoscere giurisdizione per quanto riguarda i profili economici. La Corte di Strasburgo ha

condannato i giudici italiani: si è ritenuto che il mancato reintegro da parte dei giudici italiani è

stato ritenuto violativo del diritto al giusto processo e dunque eccessivamente lesivo del diritto

all'azione dei cittadini.

L'IMMUNITA' DELLA GIURISDIZIONE ESECUTIVA

Finora si è parlato dall'immunità della giurisdizione di cognizione. Ma oltre a non poter essere citati

in giudizio di fronte ai tribunali di un paese straniero nella fase di cognizione, gli Stati non possono

essere sottoposti a procedimenti esecutivi e cautelari all'estero. Rispetto ai beni (esempio: scuola

francese) di uno stato che si trovino in un altro stato. Come la regola inerente all'immunità della

giurisdizione di cognizione deve ormai ritenersi esistente in una versione limitata, allo stesso modo

l'immunità dall'esecuzione forzata è accolta in una versione ristretta, dal momento che essa riguarda

esplicitamente i beni destinati all'espletamento di una funzione pubblica, mentre non interessa i beni

detenuti da uno Stato a titolo privato.

L'immunità degli Stati dalla giurisdizione cautelare ed esecutiva dello Stato dal foro non

rappresenta, infatti, una semplice appendice dell'immunità della giurisdizione di cognizione. Per

comprendere quanto affermato basti prendere in considerazione 2 elementi:

1) il primo riguarda la necessità di operare un'apposita rinuncia da parte dello Stato che intende

sottoporsi a giudizio esecutivo. Questo significa che quand'anche uno Stato abbia rinunciato

all'immunità di giurisdizione di cognizione e si sia volontariamente sottoposto al giudizio di

50

tribunali stranieri non per questo potrà essere sottoposto ad un procedimento di esecuzione che

abbia ad oggetto beni destinati all'espletamento di una funzione pubblica. A tal fine occorre

un'ulteriore rinuncia, distinta e autonoma rispetto alla precedente. Ciò a conferma che c'è una

completa autonomia tra immunità statale dalla giurisdizione esecutiva e immunità statale dalla

giurisdizione di cognizione.

2) Il secondo elemento che testimonia l'autonomia della regola sull'immunità della giurisdizione di

cognizione rispetto a quella sull'immunità dalla giurisdizione esecutiva è rappresentato

dall'evoluzione differenziata che le due norme hanno avuto nel corso del tempo. Ad esempio

all'imporsi del carattere relativo dell'immunità dalla giurisdizione di cognizione non ha corrisposto

una contemporanea evoluzione del diritto internazionale consuetudinario, che ha continuato ad

affermare il carattere assoluto dell'immunità dall'esecuzione. Solo nella seconda metà del ventesimo

secolo la regola dell'immunità ristretta della giurisdizione esecutiva è venuta ad imporsi in via

definitiva: "In anni non lontani, al carattere relativo dell'immunità dalla cognizione si opponeva il

carattere assoluto dell'immunità dall'esecuzione".

L'immunità statale è la regola che meglio tutela la soggettività dello stato e non incontra limiti

soggettivi (non contano le dimensioni: tanto San Marino come USA), dal punto di vista operativo

tanti limiti:

iure imperio e iure privatorum;

• eccezione umanitaria;

• rapporti di lavoro subordinato.

E cosa diversa è l'immunità dalla giurisdizione della cognizione dall'immunità dalla giurisdizione

della cognizione.

IMMUNITA' FUNZIONALE

Immunità funzionale e personale sono altri due tipi di immunità. Hanno in comune non si

riferiscono più allo stato e alle sue diramazioni, ma a ciascun individuo organo che operi per conto

dello stato.

L'immunità funzionale è l'immunità che spetta a ciascun individuo organo dello Stato che svolga

una funzione pubblica, dunque che stia compiendo una funzione nell'esercizio dei suoi poteri di

funzionamento. Il problema dell'immunità funzionale è capire quando un soggetto che sia titolare di

una funzione pubblica stia agendo nell'esercizio della funzione pubblica e quando stia agendo nella

sua sfera personale perché per i primi sarà coperto dall'immunità, per i secondi no.

Ad esempio il caso dei Marò ha a che fare con questa vicenda: si tratta di capire se i loro atti erano

atti di difesa della nave su cui si trovavano oppure no. Molto dipende da come si interpreta l'atto di

funzione pubblica: se noi usiamo un approccio restrittivo che si limita a guardare alla sola finalità

dell'atto, l'immunità coprirà solo quegli atti posti in essere per l'esercizio della funzione pubblica. In

realtà nella prassi sembra prevalere una nozione più ampia di atto pubblico perché si dice che è atto

pubblico qualunque atto posto in essere che abbia una qualche relazione con la funzione pubblica,

rilevando anche il solo fatto che per l'esercizio di quell'azione siano stati usati mezzi pubblici. Ciò

51

significa che se un pubblico ufficiale si avvale di mezzi pubblici (auto di servizio, scorta) per

finalità private si sarebbe dentro al campo di applicazione dell'immunità. Non sarebbe così se si

scegliesse l'impostazione restrittiva. Invece prevale l'approccio estensivo che arriva a dire che anche

in caso di atto illecito per abuso di potere usando però mezzi pubblici, si è nel campo d'applicazione

dell'immunità. Tale impostazione è comunque controverso. Il fondamento di questa regola è quello

di rispettare l'organizzazione dello stato (come corollario della sovranità statale e soprattutto della

sua autonomia organizzativa):

1) c'è chi dice che derivi dal divieto di intromissione negli affari interni dello stato ( principio

generale),

2) c'è chi dice che è invece un derivato dell'immunità statale (questo perché a Convenzione della

Nazioni Unite adotta nell'art. 2 una nozione di Stato talmente ampia da comprendere anche "i

rappresentanti dello Stato che agiscono in tale veste").

3) c'è chi dice che deriva da una norma consuetudinaria autonoma. Questa sembra l'impostazione

usata nel Caso Callipari in cui si è posto il problema dell'immunità funzionale. I giudici italiani

hanno negato la loro giurisdizione, invocando l'immunità in favore dei militari statunitensi

responsabili di questa condotta. Le corti di merito sembrano configurare l'istituto come regola

consuetudinaria autonoma, adottando una nozione abbastanza ampia di atto nell'esercizio delle

proprie funzioni ricondotta ad una norma consuetudinaria autonoma. La Cassazione riconosce

questa lettura però si nota come l'ordinamento tende a ricondurre l'immunità funzionale

all'immunità statale, pur riconoscendogli una certa autonomia.

Dal punto di vista oggettivo non è una regola chiara, mancando una pronuncia della Corte

Internazionale di Giustizia: sarebbe stato forse opportuno rinviare il caso dei Marò alla Corte

Internazionale.

Dal punto di vista soggettivo non presenta particolari problemi o eccezioni, dal momento che

qualunque individuo-organo che agisca nell'esercizio di funzioni ufficiali gode dell'immunità: sia

laddove esso appartenga al potere esecutivo, legislativo o giudiziario, sia laddove esso appartenga

all'apparato centrale o alle strutture decentrate dello Stato.

Analoga constatazione emerge se si analizzano i limiti alla regola dal punto di vista temporale:

nessun dubbio sul fatto che l'immunità funzionale, laddove riconosciuta, sia illimitata nel tempo.

L'agente che abbia compiuto un determinato atto illecito nell'esercizio di un incarico ufficiale non

potrà essere chiamato a risponderne né durante il periodo della carica, né successivamente allo

scadere del mandato.

Ci sono inoltre tutte le deroghe a questa regola:

1) deroga pattizia: la regola consuetudinaria può essere derogata dalla regola pattizia. Accertata

l'esistenza di una regola consuetudinaria di cui è incerto il fondamento e il campo di applicazione

essa può essere derogata pattiziamente, come nei seguenti casi:

Convenzione del 1948 sul genocidio: lo stato che aderisce non potrà far valere l'immunità

52 funzionale laddove questi individui si rendano responsabili di genocidio

Art. 27 dello Statuto della Corte Penale Internazionale dice che non rileva la qualifica

• dell'individuo se egli commette crimini internazionali codificati; esso potrà essere chiamato

in giudizio e non si potrà sollevare l'immunità funzionale. → “1. Il presente Statuto si

applica a tutti in modo uguale senza qualsivoglia distinzione basata sulla qualifica ufficiale.

In modo particolare la qualifica ufficiale di capo di Stato o di governo, di membro di un

governo o di un parlamento, di rappresentante detto o di agente di uno Stato non esonera in

alcun caso una persona dalla sua responsabilità penale per quanto concesse il presente

Statuto e non costituisce in quanto tale motivo di riduzione della pena. 2. Le immunità o

regole di procedura speciale eventualmente inerenti alla qualifica ufficiale di una persona

in forza del diritto interno o del. diritto internazionale Don vietano alla Corte di esercitare

la sua competenza nei confronti di questa persona”.

Analogamente anche le regole processuali del tribunale dell'ex Jugoslavia che chiuderà

• quando non ci saranno più cause pendenti. Questi tribunali internazionali sono stati creati

per stabilire pattiziamente una deroga all'immunità funzionale.

Un secondo problema riguarda le cosiddette missioni non autorizzate. Anche qui la prassi non è

uniforme circa l'ambito di applicazione perché anche qui dipende dalla definizione che si dà

dell'atto. A fronte di tribunali che riconoscono l'immunità funzionale, si pongono decisioni che detta

immunità negano, arrivando a pronunciare la condanna degli agenti stranieri giudicati

personalmente responsabili degli illeciti compiuti su incarico dello Stato di appartenenza. Basti

pensare ai numerosi casi di raid aerei, intrusioni terrestri e violazioni degli spazi marini ad opera di

militari stranieri. Le decisioni dei tribunali appartenenti ai paesi la cui sovranità è stata violata si

presentano estremamente variegate e assumono posizioni discordi in ordine al riconoscimento

dell'immunità funzionale nei confronti degli autori dello sconfinamento. Occorre riconoscere che in

questa materia di regola i giudici si attengono al principio dell' "assorbimento" della responsabilità

individuale nell'ambito della responsabilità statale, evitando di punire l'agente tutte le volte in cui lo

Stato di invio si sia espressamente assunto la responsabilità della missione. Ma il dato per un verso

non è sorretto da giurisprudenza uniforme, per altro verso, si riferisce ai soli casi in cui l'illecito

interno contestato all'agente straniero corrisponda all'illecito internazionale addebitabile allo Stato

di appartenenza. Difatti nel caso in cui l'individuo-organo si renda responsabile di un illecito

distinto e ulteriore rispetto a quello addebitabile allo Stato di appartenenza, i giudici non sembrano

seguire alcun principio di assorbimento, sanzionando direttamente l'agente che ha compiuto

l'illecito.

Caso emblematico al riguardo è quello della nave Rainbow Warrior, appartenente

all'organizzazione ecologista Green Peace, affondata nel porto di Auckland, in Nuova Zelanda da

due agenti dei servizi segreti francesi tramite il posizionamento di un ordigno che ha causato, tra

l'altro, la morte di un fotografo olandese. Nel caso di specie, la corte di Auckland ha provveduto a

giudicare e condannare, per danneggiamento e omicidio colposo, gli agenti stranieri, senza

riconoscere loro alcuna immunità funzionale; questo nonostante il governo francese si fosse

53

espressamente addossato la responsabilità dell'azione, dichiarandosi pronto a risarcire i danni

conseguenti alla violazione della sovranità neozelandese. Dunque in questo caso l'assorbimento

era dunque stato richiesto dal governo francese.

Un'ultima ipotesi problematica è quella delle missioni autorizzate da extraordinary rendiction

(restituzioni straordinarie). Extraordinary rendition è una locuzione inglese con cui si designa

un'azione (sostanzialmente illegale, o per lo meno "extralegale") di cattura/deportazione/detenzione,

clandestinamente eseguita nei confronti di un "elemento ostile", sospettato di essere un terrorista.

In Italia un caso famoso è quello di Abu Omar.

Spesso nelle corti di Common Law non si fa riferimento all'istituto dell'immunità, ma si fa

riferimento all'Act of State con cui escludono la loro giurisdizione non con l'immunità, ma con la

dottrina dell'atto di stato secondo la quale il potere giudiziario non è competente a valutare la

legittimità degli atti stranieri in cui si sostanzia l'esercizio di funzioni sovrane. E' una differenza più

terminologica che sostanziale.

IMMUNITA' PERSONALE

Ha in comune con l'immunità funzionale il fatto che riguarda degli individui-organo: Capi di Stato,

governo, Ministri degli Esteri e personale diplomatico.

L'immunità personale viene garantita a determinati individui per garantire loro di esercitare al

meglio tutte le funzioni assegnate dallo Stato. E' un'immunità a tutto tondo, si vuole garantire ad

alcuni individui che svolgono determinate funzioni pubbliche. E' un'immunità che ha carattere

assoluto per quanto riguarda la giurisdizione penale: se essi vanno in uno stato straniero e compiono

un reato (esempio: sparano ad un passante). L'unica cosa che lo Stato può fare è rispedire a casa

l'autore del reato. Un'immunità molto ampia che si sostanzia nel voler garantire a questi personaggi

un ampio ambito di manovra quando si trovano nello Stato che li ospita. Se è così ampia l'immunità

personale dalla giurisdizione penale, non altrettanto ampia lo è l'immunità dalla giurisdizione civile.

Esistono delle eccezioni ad esempio se un diplomatico che lavora in un ambasciata a Roma ha

anche un appartamento privato e non paga i canoni di locazione può essere chiamato in giudizio e

l'immunità personale non vale. Una controversia in materia di successione lo può vedere ancora una

volta chiamato in giudizio. Se un agente diplomatico part time fa anche l'avvocato e per la sua

attività part time viene chiamato in causa va in giudizio e l'immunità personale non regge.

Mentre l'immunità funzionale è temporalmente illimitata, l'immunità personale è temporalmente

limitata.

Un ulteriore prerogativa dell'immunità personale è l'inviolabilità personale: l'impossibilità che i

propri beni, il domicilio vengano in qualche misura violati. Esiste accanto alla protezione

dell'impossibilità di essere chiamati in giudizio, gli Stati ospitanti devono garantire non solo

l'incolumità personale anche la tutela dei beni, non si può intervenire nel domicilio del soggetto e

tutta una serie di prerogative che sono strumentali.

SOVRANO ORDINE DI MALTA E STATO VATICANO

Il riconoscimento di immunità, anche se non del tutto assimilabili a quelle statali, sembra

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Vect39 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Queirolo Ilaria.

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