Riassunto esame Diritto Internazionale, prof. Tanzi, libro consigliato Regime Failure, Gradoni

Prefazione

Self-contained regime ("regime autosufficiente"): ordinamenti internazionali particolari che prevedono regole speciali e più restrittive in materia di attuazione della responsabilità delle corrispondenti norme consuetudinarie (es. diritto di un'organizzazione internazionale che limiti o escluda l'autotutela, incidendo quindi, anzitutto, sulla facoltà degli Stati di ricorrere a contromisure).

La locuzione "regime failure" è tratta dal rapporto finale del gruppo di studio sulla frammentazione del diritto internazionale costituito in seno alla Commissione del diritto internazionale. Il rapporto afferma che non appena i rimedi offerti da un ordinamento internazionale particolare siano stati esperiti senza successo, la lex generalis, per ipotesi portatrice di maggiori garanzie, torna ad applicarsi. Il concetto di "regime failure" è allora strettamente correlato alla nozione di "ricaduta" (fall-back) sul diritto internazionale generale, intesa come "ripiego" necessario qualora i vincoli imposti della lex specialis si rivelino d’ostacolo alla reintegrazione dell’ordine giuridico violato.

La prospettiva che il concetto dischiude è dunque quella di una temporanea sospensione del diritto internazionale particolare (speciale), mentre risultano ad esso estranee le figure dell’estinzione e della risoluzione del patto; queste ultime, infatti, implicano il venir meno degli obblighi di natura primaria che la dottrina del regime failure vuole invece garantire attraverso un eccezionale recupero delle modalità di reazione all’illecito previste dall’ordinamento generale.

Introduzione

La situazione di regime failure come fattispecie distinta

Alcuni trattati multilaterali disciplinano le reazioni all’illecito discostandosi almeno parzialmente da ciò che il diritto consuetudinario dispone in materia. In linea di principio, le regole contemplate da tali accordi hanno la precedenza sul diritto internazionale generale in quanto leges speciales.

Sul versante del diritto dei trattati, la Convenzione di Vienna del 1969 estende il suo ambito di applicazione agli accordi istitutivi di organizzazioni internazionali. Con specifico riferimento a mezzi di autotutela quali la sospensione o la risoluzione del patto, la Convenzione assegna priorità alle regole previste dai singoli trattati, conservando per se stessa – e per il diritto internazionale generale – un ruolo meramente residuale. Le regole generali in materia di reazione all’illecito, siano esse appartenenti alla sfera del diritto della responsabilità o a quella del diritto dei trattati, sono derogabili.

La Commissione del diritto internazionale ha chiarito che l’applicazione della regola speciale in luogo di quella generale si impone solo nella misura in cui vi sia "la previsione che una escluda l’altra". La Commissione del diritto internazionale avrebbe lasciato irrisolta la questione di sapere se l’esclusione della regola generale debba intendersi come "sostituzione definitiva" oppure come no, con conseguente possibilità di ricaduta (fall-back) sul diritto internazionale generale qualora le regole speciali impediscano di contrastare efficacemente l’illecito.

In una prospettiva dinamica, il fronte delle regole speciali potrebbe occasionalmente recedere restituendo spazio alle regole generali, astrattamente più idonee a gestire situazioni di regime failure. La nozione di regime failure può essere utilizzata per indicare la situazione che si crea in seguito alla commissione di un tipo particolare di fatto illecito. Mentre un illecito "ordinario" designa un comportamento contra jus, la situazione di regime failure richiede per realizzarsi un elemento aggiuntivo, ossia il protrarsi della condotta illecita anche dopo l’esaurimento dei mezzi di reazione predisposti dal sistema.

Se ne stabilisce così una parziale autonomia sia rispetto alla generica nozione di illecito sia in rapporto alla figura del mutamento radicale delle circostanze. Il concetto di regime failure si estende su un’area già occupata da altri istituti giuridici. Al centro delle riflessioni sulle regole applicabili in caso di regime failure si pone il problema dell’interpretazione di un silenzio.

Salvezza nella "ricaduta" sul diritto internazionale generale

Il diritto internazionale generale compare sulla soglia dei self-contained regimes: se in tempi normali è percepito come un intruso capace di compromettere l'integrità del sistema, in tempi eccezionali offre i propri servigi per salvare il sistema da se stesso. È impossibile negare che sia genericamente valido rispetto a qualsiasi ordinamento particolare che fissi limiti all'adozione di contromisure più severi di quelli imposti dal diritto internazionale generale.

Se, ad esempio, un trattato prevede che la reazione all'illecito debba mantenersi entro parametri speciali meno permissivi o flessibili di quelli ricavabili dal criterio di proporzionalità - secondo un'opinione diffusa è questo il caso dello standard di equivalenza enunciato nell'Intesa per la soluzione delle controversie dell'OMC - è evidente che il riemergere della regola generale aprirebbe spazi per lo svolgimento di azioni di contrasto all'illecito più incisive.

Per molti Stati, l'impossibilità di ricondurre la controparte al rispetto delle regole può derivare non tanto dall'obbligo di contenere la reazione all'illecito entro certi limiti, ma dall'incapacità materiale di esercitare una pressione sufficiente sull'offensore. Ciò si deve all'ineguale rapporto di forze che può sussistere tra i soggetti coinvolti nella relazione di responsabilità. In questi casi, non rari, l'avvicendamento tra regole speciali e generali prescritto dalle dottrine del regime failure non apporterebbe alcun beneficio in termini di deterrenza o in vista della reintegrazione dell'ordine giuridico violato.

Il fallimento di un ordinamento internazionale particolare può essere asimmetrico ratione personarum, in quanto prodotto dal confrontarsi di forze impari in un contesto dove alcuni dei partecipanti «possono danneggiare gli altri ma alcuni degli altri non possono danneggiare loro». Se esiste un modo per incrinare questo assetto, forse, esso consiste nel ricorso a contromisure collettive, il quale però presuppone che anche Stati diversi da quello leso siano legittimati ad agire in tal senso.

Nel caso in cui l'ordinamento particolare di cui si diagnostica il fallimento impedisca di dar vita a forme di reazione collettiva all'illecito, non si vede come una ricaduta sul diritto internazionale generale possa colmare questa lacuna, tenuto conto che persistono gravi incertezze circa il contenuto delle regole non scritte vigenti in materia e che, nella migliore delle ipotesi, l'adozione di contromisure da parte di Stati diversi dallo Stato leso sembra permessa dal diritto consuetudinario solo in risposta a violazioni gravi di obblighi erga omnes.

Delimitazione e piano dell'indagine

Il meccanismo di attuazione coercitiva disciplinato dall'Intesa sulla risoluzione delle controversie, che costituisce parte integrante degli Accordi dell'OMC, è stato costruito sulle ceneri di un dispositivo, quello del General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), per certi versi più ambizioso dell'attuale in quanto, almeno nelle intenzioni di gran parte dei contraenti, escludeva il ricorso a contromisure senza il (tacito) consenso dell'offensore, espungendole de facto dall'ordinamento.

Sotto questo aspetto, il fallimento del GATT è giunto a maturazione durante i negoziati che avrebbero portato alla creazione dell'OMC, tuttavia, esso non si è immediatamente tradotto nel recupero dei mezzi di reazione all'illecito offerti dal diritto internazionale generale, bensì nella formulazione concordata di regole diverse, poi confluite nell'Intesa attualmente in vigore. Questa, in un certo senso, segna il ritorno alla contromisura come strumento tipico di attuazione coercitiva del diritto internazionale; ne subordina però l'impiego all'accertamento giudiziale del fatto illecito e, oltre a ciò, lo sottopone ad una serie di vincoli di natura sostanziale non previsti dal diritto comune.

La presenza di queste speciali restrizioni induce parte della dottrina a prefigurare l'emergere di situazioni di regime failure e la ricaduta sul diritto internazionale generale quale possibile rimedio. L'ordinamento comunitario sembra aver realizzato, in un ambito più circoscritto, l'obiettivo di fronte al quale il sistema quasi universale del GATT è dovuto recedere. Sin dal 1964, la Corte di giustizia ha affermato in termini perentori il divieto di qualsiasi forma di autotutela, mentre solo di recente il sistema si è dotato di un apparato sanzionatorio centralizzato, gestito direttamente dalle istituzioni comunitarie.

Nel loro insieme, le esperienze del GATT/OMC e dell'ordinamento comunitario esemplificano tutte le possibili tipologie di deroga rispetto alle regole consuetudinarie in materia di attuazione della responsabilità, ossia l'introduzione di limiti speciali all'adozione di contromisure, l'esclusione assoluta dell'autotutela e, la previsione di meccanismi sanzionatori centralizzati. Connessione che sussiste tra questi temi è la problematica del regime failure: ammettendo il ricorso a contromisure incrociate esterne, un ordinamento internazionale particolare tende ad aumentare il suo indice di effettività, quindi allontana da sé la prospettiva del fallimento; aprendosi all'adozione di contromisure incrociate interne, offre sostegno ad altri sistemi; vietandola, glielo sottrae, producendo, come esternalità della maggiore tutela prestata alle proprie norme, un aumento del rischio che altri sistemi incorrano in situazioni di fallimento.

I quesiti appena sollevati non trovano risposte esplicite nei trattati che fondano gli ordinamenti, qui indagati. Anche in questo caso, come nella rilevazione delle regole applicabili in situazioni di regime failure, l'interprete è dunque costretto ad interrogare un silenzio.

Capitolo 1

Dottrine del regime failure

Sei ipotesi intorno al "meccanismo di ricaduta" sul diritto internazionale generale

Termine "ricaduta", o "fall-back": per indicare la possibilità che queste regole tornino ad essere applicabili benché derogate in base al principio di specialità; Sei distinte ipotesi:

• Si potrebbe supporre l’esistenza di una regola consuetudinaria che, al realizzarsi della fattispecie di regime failure, riattiva le garanzie offerte dal diritto internazionale generale. In virtù di simile regola, il ventaglio delle garanzie disponibili si amplierebbe senza che i soggetti interessati debbano agire per "rimuovere" la lex specialis mediante, ad esempio, atti di sospensione o risoluzione;
• La fattispecie di regime failure gode di una certa autonomia in quanto figura capace di incidere sull’interpretazione della lex specialis. Essa consiste nel ritenere che sebbene la deroga, alla luce di un’interpretazione logico-sistematica dei testi rilevanti, appaia estesa a qualsiasi caso di violazione, in realtà non copre i casi in cui all’illecito si sia reagito nei limiti da essa stabiliti e senza esito. Il recupero degli strumenti di tutela predisposti dal diritto comune sarebbe reso possibile da una operazione ermeneutica che tenga conto sia del significato letterale degli enunciati contenuti nel patto sia della dimensione performativa del corrispondente atto linguistico. L’interprete dovrebbe chiedersi cosa questi abbiano inteso fare accettando determinate restrizioni in materia di autotutela.
• Secondo la prima ipotesi, il diritto internazionale generale attribuisce agli Stati contraenti il diritto di reagire all'illecito con tutti i mezzi consentiti, nel rispetto di un ipotetico principio dell'esaurimento dei mezzi di garanzia contemplati dal patto. Mentre qui è in gioco la rinuncia ad un diritto, nella seconda ipotesi si tratta di stabilire se le parti contraenti abbiano voluto impegnarsi a rispettare le regole speciali in ogni caso oppure se abbiano trascurato il problema di un eventuale fallimento. Se sullo sfondo del gioco linguistico campeggia una norma che prevede la ricaduta sul diritto internazionale generale in caso di regime failure, i proferenti possono anche non curarsi di specificare l'intenzione di mantenerla in vigore nei loro rapporti. In caso contrario, dai medesimi è lecito attendersi una maggiore attenzione nel predisporre il testo del trattato, al fine di evitare malintesi. È però possibile intravedere una connessione tra le due ipotesi. Essa si dà nel momento in cui, nell'ambito della comunità rilevante, il silenzio sul regime failure, prima inteso in vario modo, viene ormai uniformemente percepito come implicito rimando al diritto internazionale generale. Quando ciò accade, si può affermare che, nell'ambito di quella comunità, si è formata la regola giuridica non scritta dell'esaurimento delle garanzie intrasistemiche, contemplata dalla prima ipotesi.
• La terza ipotesi indica la contromisura come strumento utile a sospendere le regole speciali in materia di reazione all'illecito. Invece di disattendere immediatamente un obbligo primario, la vittima dell'illecito ed altri soggetti eventualmente legittimati ad agire rimuoverebbero anzitutto l'impedimento rappresentato dalle regole secondarie speciali, per poi dar vita ad una reazione all'illecito più consistente (ancorché rispettosa dei limiti imposti dal diritto internazionale generale). Il recupero dei mezzi di garanzia offerti dal diritto comune potrebbe avvenire facendo tacere la lex specialis a titolo di contromisura.
• La quarta ipotesi insiste, non sulla contromisura, vista come istituto appartenente al diritto della responsabilità, ma su una figura tipica del diritto dei trattati, ossia sul potere di sospendere l'accordo in risposta ad una violazione sostanziale dello stesso oppure per reagire ad un illecito che provochi un mutamento radicale delle circostanze in essere al momento della stipula del patto. Qualora si acceda all'opinione oggi ancora maggioritaria, l'ipotesi qui contemplata confluirebbe nella precedente. Se, al contrario, si ritiene che sospensione e contromisura siano istituti giuridici autonomi, allora è possibile prospettare la seguente situazione. Poniamo che le regole speciali in materia di reazione all'illecito non possano essere neutralizzate a titolo di contromisura. In questo caso, la via verso il fall-back indicata dalla terza ipotesi sarebbe impercorribile. Si potrebbe però pensare che l'impedimento concerna solo il ricorso a contromisure e non anche il potere di sospendere il patto in situazioni di regime failure. Il gruppo di studio sulla frammentazione aderisce implicitamente a questa tesi quando riconduce la fattispecie di fallimento alla figura della violazione sostanziale o a quella del mutamento radicale delle circostanze.

Le quattro ipotesi sin qui illustrate si prestano alla costruzione di altrettante teorie «deboli» del regime failure. Una teoria fondata sulla seconda ipotesi sarebbe debole perché questa, in fondo, si limita a suggerire di interpretare le regole speciali nel senso che gli Stati contraenti non si sono vincolati a rispettarle in situazioni di regime failure. Ma è appena il caso di notare che l'interprete, posto di fronte ad un silenzio sulla specifica questione delle regole applicabili in caso di fallimento, potrebbe pervenire a conclusioni opposte.

Le altre tre teorie sarebbero deboli in quanto le rispettive ipotesi di partenza fanno dipendere la ricaduta sul diritto internazionale generale da norme consuetudinarie di natura dispositiva. Quelle che disciplinano l'adozione di contromisure sono in linea di principio derogabili (terza ipotesi). Lo stesso può dirsi delle regole che autorizzano la sospensione di un trattato in caso di violazione sostanziale dello stesso oppure quando ricorrono le circostanze contemplate dalla clausola rebus sic stantibus (quarta ipotesi). Infine, anche qualora si ammettesse l'esistenza di una specifica norma consuetudinaria che, in caso di fallimento, autorizzi gli Stati a rimpossessarsi dei mezzi di tutela offerti dal diritto comune, sarebbe difficile riconoscerle natura cogente (prima ipotesi).

• La quinta ipotesi si distingue nettamente da tutte le altre proprio perché afferma il carattere inderogabile delle regole generali in materia di reazione all'illecito, carattere che assumerebbe rilievo decisivo in caso di regime failure. Secondo questa impostazione, la lex specialis interferente dovrebbe ritenersi invalida nella misura in cui pretenda di disciplinare la condotta dei contraenti anche in situazioni di fallimento. A differenza delle altre, questa ipotesi, se ammissibile, sarebbe in grado di fondare una teoria «forte» del regime failure.
• La sesta ed ultima ipotesi rappresenta un tentativo di razionalizzare le intuizioni pre-teoriche incorporate nella dottrina tradizionale, la quale, desume la facoltà di riattingere alle garanzie offerte dal diritto consuetudinario da una generica esigenza di effettività imputata all'ordinamento particolare preso in considerazione.

Inesistenza di una regola consuetudinaria sull'esaurimento delle garanzie intrasistemiche

Secondo la prima delle ipotesi, il fall-back potrebbe essere previsto da una regola consuetudinaria sul previo esaurimento dei mezzi di reazione all'illecito predisposti dal sistema. L’esistenza di una norma consuetudinaria risulta non solo scarsamente attestata ma anche positivamente smentita dalla prassi. Alludiamo alla vicenda del sistema normativo ed istituzionale formatosi sulla base del GATT, sistema che, in un certo senso, è incorso in una situazione di fallimento, dovuta essenzialmente all'estrema difficoltà.