Diritto internazionale privato

ACCERTAMENTO DELL’ELEMENTO DI ESTRANEITA’ DELLE PARTI

il giudice può rilevare il carattere trasnazionale della controversia. Le parti devono esplicitare le

qualificazioni giuridiche degli atti,per idenficiare gli ordinamenti di corrispondenza. Il carattere di

transazionalità è sempre di diritto fattuale,se le parti non dicono che il rapporto è

transnazionale,allora il giudice potrebbe non sapere che la controversia ha carattere di

transazionalità.

Vi è sentenza della cassazione della sezione lavoro del 2009. “con l’entrata in vigore della legge

218,la conoscenza della legge straniera è diventata questio iuris e non piu di fatto. I criteri di fatto

devonoe essere allegati dalle parti. La cassazione doveva giudicare di un rapporto di lavoro

dipendende,all’interno del quale c’era una clausola esplicita che diceva che il contratto doveva

essere regolato dalla legge tedesca. Nessuna delle parti nei primi 2 gradi fa riferimento a questa

clausola,la prima volta che l’avvocato solleva il caso è in cassazione. Ma non avendo allegato gli

elementi fattuali al giudice dei primi due gradi(la clausola tedesca),l’accertamento di fatto non può

essere compiuto dalla cassazione che si occupa solo di diritto,quindi la censura sull’erronea

applicazione del diritto straniero è inammissibile.

Una volta accertato l’elemento di internazionalità rilevante,a quel punto il giudice la deve applicare

nell’ordinamento interno. Non tutto questo lavoro va a buon fine,ci puo essere uno scontro tra

ordinamenti. Ci sono due ordini di elementi sulla legge straniera che deve regolare questione avente

carattere di internazionalità:

-ordine pubblico

-norme di applicazione necessaria

L’ordine pubblico è un ordine pubblico che limita l’azione della legge straniera. Il giudice quando

deve applicarla constata che contrasta con principi inderogabili dell’ordinamento. Sono principi per

cui lo stato non può rinunciare che sono fondati su principi di stampo costituzionale o da leggi

ordinarie che disciplinano istituti tipici dell’ordinamento interno. In particolare, si trova

sempre” 'ordine pubblico è quell'insieme di norme fondamentali dell'ordinamento giuridico riguardante

i principi etici e politici nonché di leggi la cui osservanza ed attuazione è ritenuta indispensabile per

”.

l'esistenza di tale ordinamento

Di fatto sono quei principi che sono tratti da fonti costituzionali o da fonti internazionali.Con

l’adozione del trattato CEDU,ad esempio, il contenuto vine introdotto nell’ordinamento interno

che protegge,con l’art 117 una serie di diritti fondamentali,a cui l’ordinamento italiano non

rinuncia. Il giusto processo discende dall’art 6 della CEDU. Una legge straniera non potrebbe ad

esempio contraddire una normaCEDU,perchè ormai è stata fatta prorpia del nostro ordinamento.

Se la norma contrasta con l’ordine pubblico come si fa? l’art 16 c.2. della legge 218 dice che “In

tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti

per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana “ .

Il giudice italiano quindi ritorna alla norma di conflitto,fa valere altro criterio,se pero la legge

richiamata fosse nuovamente contraria dall’ordine pubblico,o in mancanza di altri criteri,solo come

extrema ratio applicherà la lex fori. Il c1. dell’art 16 dice” La legge straniera non è applicata se i

suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”. Il meccanismo di ordine pubblico non si applica in

caso di contrasto con principi inderogabili nell’ordinamento. Si deve guardare l’applicazione

pratica al caso di specie per considerarne l’incompatibilità con i principi fondanti dell’ordinamento

giuridico nazionale. Quindi anche leggi del tutto incompatibili con principi sanciti dalla nostra

costituzione possono trovare applicazione laddove la loro applicazione non provochi l’effetto di

ledere principi che la normativa può astrattamente ledere.

Il limite dell’ordine pubblico viene valutato in concreto quindi,non in astratto. La legge

straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine publicoin concreto,non perché è

astrattamente contraria all’ordine pubblico.

Lez 5

L’ordine pubblico e le NAN sono normalmente indicati come i limiti che gli ordinamenti statali

pongono come limiti di operatività delle norme di conflitto. Sono concetti necessari in ogni

ordinamento,perchè capita spesso che il diritto straniero possa risultare contrario ai principi

fondamentali dello stato in cui si applica. La legge 218/95 disciplina questi due istituti all’art 16 e

all’art 17. Il primo comma dell’art 16 dice che “ la legge straniera non è apllicata se i suoi effetti

sono contrari all’ordine pubblico”. Si fa riferimento all’ordine pubblico internazionale,che

impedisce l’applicazione di leggi e sentenze straniere,operando in una duplice direzione. I principi

di ordine pubblico sono ricavabili dalle norme costituzionali,ricavabili anche da strumenti

internazionali(CEDU)o principi di diritto civile tipici dell’ordinamento a cui si fa riferimento.

L’italia inoltre è anche parte dell’UE,l’UE pone dei principi base nell’ordinamento e siccome tutti

gli stati firmano i trattati istitutivi dell’UE,che una volta accettati dall’ordinamento italiano,entrano

a far parte dell’ordinamento e quindi suscettibili,in caso di contrarietà del diritto straniero,alla

tutela mediante l’applicazione dell’ordine pubblico. La funzione dell’ordine pubblico è quella di

difendere la coerenza dell’ordinamento giuridico interno. Gli ordinamenti giuridici quindi

devono essere coerenti. Le caratteristiche dell’ordine pubblico sono: è relativo nello spazio e nel

tempo,nello spazio perché l’ordine pubblico,ad esempio,italiano è diverso da quello

marocchino,ogni stato ha principi di ordine pubblico che possono anche confliggere tra loro. Ha

carattere di relatività nel tempo poiché laddove cambino i principi ispiratori di un determinato

istituto cambiano i principi di ordine pubblico. Un esempio facile è stato in Italia qunado la legge

sul diritto di famiglia prevedeva l’indissolubilità del matrimonio,per noi il matrimonio era

indissolubile e quindi principio di ordine pubblico e quindi ogni norma straniera che diceva il

contrario non era applicabile perché contraria all’ordine pubblico. Con il divorzio poi,la situazione

si ribaltò, dichiarando contrarie all’ordine pubblico le norme straniere che predicavano

l’indissubilubilità del vincolo matrimoniale. L’istituto di ordine pubblico prevede un carattere di

eccezionalità,impedendo di fatto l’applicazione della norma straniera e impedendo l’applicazione

della norma di conflitto. Quindi la regola è il funzionamento della norma di conflitto e il diritto

straniero,solo eccezionalmente può essere usato l’ordine pubblico. Un’altra caratteristica è

l’accertamento su basi concrete(fattuali), nell’ordinamento italiano non ci si basa su differenze

normative,ma si guarda cosa succede se si applica la legge straniera nel caso concreto,se questa è

incompatibile con l’ordine pubblico,fa scattare la clausola. La norma,se contraria all’ordine

pubblico,viene disattivata. Se si prendono le preleggi al c.c.,la norma era l’art 31 “in nessun caso le

leggi e gli atti dello stato estero possono avere effetto quando siano contrarie all’ordine pubblico”.

La legge straniera non produce effetti se contraria all’ordine pubblico. Nell’art 16 si dice che “ la

legge straniera non è applicata se produce effetti contrari all’ordine pubblico”;si dice la cosa

contraria. È un cambiamneto molto forte,si valorizza il carattere dell’eccezionalità dell’ordine

pubblico. L’ordine pubblico rappresenta un limite che opera in via successiva rispetto al

funzionamento della norma di conflitto,cosa vuol dire opera in via successiva? Opera in via

successiva perchè non può che operare a posteriori rispetto alla localizzazione del rapporto. Il

giudice localizza il rapporto in uno stato,prende legge dello stato e la rinvia,ma la sua applicazione

sarebbe incompatibile ai principi della legge nazionale,quindi applico l’ordine pubblico. È un

limite a prevalente connotazione negativa, l’ordine pubblico ci dice cosa il giudice non deve fare

per applicare la legge straniera. (non fa applicare normative che entrano in contrasto con principi

fondamentali dell’ordine pubblico) . L’ordine pubblico come elemento negativo,fa si che il

legislatore ci dica cosa bisogna fare nella concreta applicazione dell’ordine pubblico. La soluzione

dell’art 16 è una soluzione che è fotocopia rispetto all’art 14 2.c. L’art 16 c.2 dice che “In tal caso

si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la

medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. ”. La clausola dell’ordine

pubblico presenta effetto negativo di respingere il rapporto,quindi si ritorna alla norma di conflitto,e

si applica un altro criterio di collegamento. Se non ce ne sono altri,si applica la lex fori. L’istituto

dell’ordine pubblico impedisce il funzionamento delle norme di conflitto.

Le NAN sono codificate nell’art 17 della legge 218/95 che dice” È fatta salva la prevalenza sulle

disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro

scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera. ” . Le NAN sono tutte

quelle norme destinate a regolare una determinata fattispecie,( a prescindere del funzionamento

della norma di conflitto,si collegano ad un rapporto e lo disciplinano in maniera inderogabilmente

imperativa). Nell’ambito dell’ordinamento italiano ce ne sono molteplici. Le NAN sono norme che

si autocollegano ad un rapporto,cioe,a fronte di una fattispecie,ci sono norme interne imprescindibli.

In alcuni casi queste norme sono dotate di una clausola espressa,il legislatore quando le produce

dice che questa è una NAN, quindi sono norme autolimitate. Esempio→ quando si è introdotta

nell’ordinamento italiano la legge sulla filiazione che ha eliminato ogni possibilità di discriminaione

tra i figli, si è pensato di introdurre una modifica alla legge 218/95,perchè questa predeva una serie

di articoli sul precedente sistema(figli con differenze). Tra le altre norme modificate c’è l’art 36bis