Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

ma può essere visto in modo diverso a seconda dell’ordinamento dal quale

guardiamo tale rapporto. Per evitare ciò bisogna abbandonare la prospettiva

nazionale e a tal fine sono nate numerose convenzioni internazionali che

unificano le norme sulla giurisdizione, sui conflitti di legge e sull’efficacia delle

sentenze. In particolare questo obiettivo di unificazione è perseguito dalla

“Conferenza di diritto internazionale privato”, un’organizzazione internazionale

che ha sede all’Aia. L’unificazione mondiale naturalmente è un’utopia, nessuna

convenzione è ratificata da tutti gli Stati, tuttavia una discreta unificazione e

uniformità è stata raggiunta. In poche parole si ritiene che la prospettiva

nazionale sia insufficiente per le esigenze del commercio internazionale e degli

altri rapporti giuridici. Il legislatore italiano perciò fa proprie le soluzioni delle

convenzioni e ne estende l’ambito di applicazione. Le soluzioni delle

convenzioni sono infatti più adeguate, più condivise e in certi settori se ne

estende l’ambito di applicazione anche in materie non coperte secondo la

convenzione. Il legislatore italiano richiama espressamente queste convenzioni

rendendole applicabili in ogni caso. Ad es. l’art. 42 stabilisce che ”la

protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell'Aia del 5

ottobre 1961”.

Si prende cioè la Convenzione del ‘61 a modello e la si estende a casi che non

rientrano nella Convenzione. L’art. 42 è superato dagli eventi: vi sono

regolamenti dell’UE che svuotano la portata pratica di tale articolo.

L’art 57: Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla

Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle

obbligazioni contrattuali resa esecutiva con la L. 18 dicembre 1984, n. 975,

senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili.

Questa convenzione non comprende tutti i contratti, la legge 218 invece

estende le soluzioni anche ai casi non disciplinati dalla Convenzione.

Il legislatore compie quest’operazione di prendere a modello le convenzioni non

solo applicandole “in ogni caso”, ma anche ispirandosi ad esse senza dirlo. Gli

esempi principali sono gli artt. 4 e 7, sugli accordi di scelta del foro, che

prendono a modello la convenzione di Bruxelles del ’68 e altre convenzioni, e

sulla litispendenza, anch’essa disciplinata ispirandosi a soluzioni internazionali.

Dunque il secondo carattere della L. 218 è l’adeguamento a soluzioni

di carattere internazionale, mediante il richiamo delle convenzioni “in ogni

caso” e mediante la scrittura di norme che si ispirano a convenzioni

internazionali.

3. (Pasquale Stanislao Mancini è il padre del diritto internazionale privato italiano).

Il sistema di diritto internazionale privato italiano è imperniato sul criterio della

cittadinanza essendo nato nell’800, quando era forte l’idea di coincidenza tra

stato e nazione e si credeva che il criterio di cittadinanza avrebbe rinforzato

l’idea dello stato che si andava formando. Tuttavia le condizioni dell’Italia di oggi

sono molto cambiate: siamo un paese a forte immigrazione e non emigrazione.

La legge 218 resta imperniata al criterio di cittadinanza, però esso si affievolisce

un po’, soprattutto nel settore della giurisdizione. Ad es. l’art. 3 par. 1 stabilisce

che la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o

residente in Italia.

Prima, se il convenuto era un cittadino italiano, il giudice italiano era sempre

competente.

Dunque i caratteri fondamentali della legge 218/1995 sono 3: maggiore flessibilità e

specializzazione, riferimento a modelli condivisi a livello internazionale e, pur

mantenendo il criterio della cittadinanza, affievolimento di questo soprattutto in

materia di giurisdizione.

Il momento di svolta è il trattato di Amsterdam del ’97 (entrato in vigore nel ’99) che

modifica i trattati istitutivi dell’UE (e in origine della CEE dal momento che tanti trattati

hanno modificato il trattato istitutivo iniziale per aumentare l’integrazione europea). Il

trattato di Amsterdam è importante perché aggiunge un tassello all’integrazione

europea. L’obiettivo dell’UE (inizialmente della CEE) è infatti la realizzazione del cd

mercato unico, cioè di uno spazio europeo in cui possono circolare liberamente i fattori

produttivi: persone, servizi, merci e capitali. Gli stati membri hanno ritenuto opportuno

per raggiungere questo obiettivo trasferire il potere di adottare le norme di diritto

internazionale privato in capo alle istituzioni europee. È il fenomeno della

“comunitarizzazione del diritto internazionale privato”, che consiste quindi

nell’attribuire all’UE la competenza normativa, il potere di adottare norme di diritto

internazionale privato. L’idea è quella di avere un diritto internazionale privato

uniforme poiché la differenza tra le norme di diritto internazionale privato costituisce

un ostacolo alla realizzazione del mercato unico. Al trattato di Amsterdam sono seguiti

altri trattati, per ultimo quello di Lisbona del 2009 che ha modificato il TCE (Trattato

che istituisce la Comunità europea) dando origine al TFUE. L’art. 81 T.F.U.E. (Trattato

sul funzionamento dell’Unione europea) costituisce la base giuridica per l’attribuzione

all’UE dei poteri in materia di diritto internazionale privato, al fine di costruire uno

spazio di libertà, sicurezza e giustizia.

Oggi l’Unione Europea ha quindi 2 obiettivi: mercato unico e realizzazione di uno

spazio di libertà, sicurezza e giustizia, il quale è un obiettivo sganciato da

considerazioni economiche.

Attribuire la competenza all’UE di adottare le norme in materia di diritto internazionale

privato serve alla realizzazione di questi 2 obiettivi.

A partire dal ’99 l’UE ha adottato tantissimi regolamenti. L’art. 42 della L. 218, ad es.,

fa riferimento a una convenzione del ’61 che non solo è stata sostituita dalla

convenzione dell’Aia del ’96 ma soprattutto da un regolamento molto importante che

va sotto il nome di Bruxelles 2bis, che tra l’altro disciplina il problema della protezione

dei minori. La convenzione di Roma è invece stata superata dal regolamento Roma I

del 2007. Il quadro normativo in questi 10 anni è completamente mutato, il risultato è

che la legge 218 ha un ambito di applicazione residuale, cioè si applica limitatamente

agli spazi ad essa lasciati dal diritto dell’Unione Europea. Laddove ci sono i

regolamenti europei questi prevalgono perché sono atti cd fonti di terzo grado dal

momento che trovano la loro giustificazione in una convenzione. Tornando al discorso

di fondo, si va delineando un vero e proprio sistema di diritto internazionale privato

che va gradualmente sostituendosi a quelli nazionali. Bruxelles I e I-bis si occupano di

problemi di carattere processuale , roma I e II e III si occupano invece delle leggi

applicabili (ai contratti, ai divorzi in cui si dice ad es. che le parti possono scegliere la

legge applicabile al loro divorzio).

Un articolo fondamentale della L.218/95 è l’art. 3 sull’ambito della giurisdizione. È

suddiviso in due paragrafi, il primo dei quali stabilisce che la giurisdizione italiana

sussiste non sulla base della cittadinanza del convenuto,bensì del suo domicilio o

residenza in Italia.

La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in

1. Italia

La giurisdizione sussiste inoltre in base ai criteri stabiliti dalle Sezioni 2, 3 e 4 del

2. Titolo II della Convenzione concernente la competenza giurisdizionale e

l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e protocollo, firmati a

Bruxelles il 27 settembre 1968, resi esecutivi con la L. 21 giugno 1971, n. 804, e

successive modificazioni in vigore per l'Italia, anche allorché il convenuto non sia

domiciliato nel territorio di uno Stato contraente, quando si tratti di una delle

materie comprese nel campo di applicazione della Convenzione. Rispetto alle

altre materie la giurisdizione sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la

competenza per territorio.

Il secondo paragrafo rinvia alla Convenzione di Bruxelles del ’68 sulla competenza

giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni, adottata prima del TFUE, quando gli stati

membri erano 6 e ritennero opportuno stabilire norme uniformi in materia di

competenza giurisdizionale da un lato e di efficacia delle sentenze dall’altro. Tale

Convenzione dopo la comunitarizzazione è stata trasformata nel regolamento

Bruxelles I 44/2001. Oggi tale regolamento è diventato Bruxelles I-bis.

La Convenzione di Bruxelles, così come i futuri regolamenti, ha un ambito di

applicazione spaziale, cioè territorialmente limitato: si applica infatti solo ai casi in cui

il convenuto è domiciliato all’interno del territorio comunitario. Qualora il convenuto

sia domiciliato fuori dall’UE la convenzione e i regolamenti non si applicano, lasciando

invece spazio alle legislazioni nazionali. Questo solo perchè l’UE vuole disciplinare i

rapporti intracomunitari (e in misura minore per il principio della

reciprocità). Il legislatore italiano invece, con il secondo paragrafo art. 3, estende

l’applicazione delle Convenzione anche ai casi in cui il convenuto sia domiciliato al di

fuori dell’UE, per le materie civili e commerciali.

Per le altre materie diverse da civile e commerciale (quindi familiari, successorie…) la

giurisdizione in teoria sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza per

territorio. In teoria perchè la 218 è del ’95 quindi anche questa seconda parte del par.

2 è incisa da norme comunitarie che lasciano alla 218 un ambito di applicazione molto

ridotto.

Il legislatore italiano è stato l’unico ad estendere la disciplina contenuta nella

Convenzione di Bruxelles del ’68 anche ai casi che presentano contatti con stati terzi.

Lo scopo perseguito era quello di semplificare la disciplina per i pratici. Questa scelta

per certi versi è criticabile: infatti un conto sono i rapporti intracomunitari, un altro

quelli extracomunitari. Nel primo caso le norme della Convenzione di Bruxelles, non

essendo, al contrario delle norme interne sulla giurisdizione, norme unilaterali,

ripartiscono la giurisdizione dei giudici europei, decidendo quando è competente uno e

quando un altro. Il problema è che mentre la Convenzione di Bruxelles, essendo stata

ratificata da tutti gli Stati dell’UE, coordina l’attività giurisdizionale grazie a norme

multilaterali, la legge 218 estende le stesse norme ai rapporti extracomunitari che non

sono regolati da norme multilaterali. Il giudice italiano ad es. applica la legge 218 che

richiama la Convenzione di Bruxelles mentre un giudice americano applicherà le sue

norme, non c’è nessun coordinamento e ciò può portare a un conflitto positivo di

giurisdizione.

La scelta dell’art. 3 della legge 218 lascia perplessi perché il legislatore italiano in

questo modo ha ridotto la propria giurisdizione, danneggiando così ad es. le proprie

imprese che hanno meno possibilità di citare le imprese di stati terzi davanti ai giudici

italiani. Le norme degli altri Stati europei sulla giurisdizione sono invece più ampie, e

sono definite come norme che contengono fori esorbitanti perché ampliano

notevolmente la potestà dei giudici di conoscere su una determinata controversia. I

fori esorbitanti per es. sono quelli basati sulla cittadinanza (come quelli francesi

solitamente). I fori esorbitanti sono detti anche improper fora (fori impropri). Lo ZPO

(codice di procedura civile tedesco) afferma che i giudici tedeschi sono competenti

quando in Germania sono situati i beni del convenuto. È una norma sensata (c’è una

giurisdizione di cognizione per dirla secondo la procedura civile italiana) perché è più

semplice eseguire la sentenza: se il creditore vince può aggredire i beni lì.

Inoltre l’art. 3 fa sorgere un grosso problema interpretativo: il richiamo è alla

convenzione di Bruxelles, la quale è stata in seguito trasformata in un regolamento

(prima Bruxelles I, regolamento UE 44/2001, oggi c’è anche il regolamento Bruxelles

I-bis del 2012). Dunque il rinvio alla convenzione di Bruxelles è un rinvio a una

convenzione ormai nei fatti abrogata. La Cassazione è intervenuta obiter dictum (detto

incidentalmente) in una sentenza del 2010 affermando che il richiamo della legge 218

è ancora alla convenzione del ‘68. Quindi non ha fatto un’interpretazione teleologica,

evolutiva, con cui si sarebbe potuto affermare che quel richiamo potesse essere esteso

ai regolamenti dal momento che sia la norma che i regolamenti hanno lo scopo di

allineare i comportamenti in ambito comunitario, ma ha stabilito che l’art. 3 operi un

rinvio materiale o recetizio , nel senso che recepisce nell’ordinamento italiano,

nazionalizza, la parte della Convenzione di Bruxelles che viene richiamata. Non sono

più norme convenzionali, ma nazionali. Il rinvio materiale si distingue da quello

formale (procedimento per adattamento speciale, ordine di esecuzione che rinvia alla

convenzione internazionale). Questo sistema è piuttosto macchinoso e sarebbe più

semplice cambiare la legge 218.

Per quanto riguarda le materie diverse da quelle civili e commerciali, la giurisdizione

sussiste anche in base ai criteri stabiliti per la competenza sul territorio. Ciò significa

che si applica l’art 18 secondo paragrafo del codice di procedura civile che stabilisce,

in caso di irreperibilità del convenuto sul territorio italiano, la competenza del giudice

di residenza abituale dell’attore. L’effetto di richiamare per materie diverse da quelle

civili e commerciali le norme sulla competenza territoriale fa in modo che esse

fungano da norme sulla giurisdizione. In realtà anche questa norma è stata svuotata di

portata pratica da una serie di regolamenti dell’UE, come ad es. il regolamento

Bruxelles II-bis (la sigla Bruxelles si riferisce alla procedura civile e internazionale,

quindi alla giurisdizione e all’efficacia delle sentenze) in materia matrimoniale e di

responsabilità genitoriale, il regolamento 1346/2000 in materia di fallimento e

procedure di dissolvenza transnazionale.

In conclusione le legislazioni nazionali mantengono uno spazio di applicazione

residuale, in funzione dello spazio lasciato dai regolamenti dell’UE. Per stabilire

l’ambito della giurisdizione si devono coordinare tutte queste norme(fonti sia europee

che nazionali).

Sempre in materia di giurisdizione, sono fondamentali gli artt. 4, 7. Il 4

riguarda gli accordi di scelta del foro, il 7 il problema della litispendenza. Sia il 4

che il 7 sono modellati sulla base delle convenzioni internazionali quindi in modo molto

più liberale che in passato. La Convenzione di Lugano riprende questi regolamenti e li

estende anche ai paesi che non fanno parte dell’UE (tranne i paesi baltici).

Gli accordi di scelta del foro possono produrre un accettazione o proroga (dal latino

scelta) della giurisdizione o una deroga. La legislazione italiana tratta con maggior

favore l’ipotesi di proroga. (Ricordiamo che la giurisdizione è una funzione di tipo

pubblicistico).

Il primo paragrafo dell’art. 4 stabilisce che qualora non vi sia giurisdizione in base

all’art. 3, essa sussista comunque se le parti l’abbiano convenzionalmente accettata e

se tale accettazione sia provata per iscritto. La forma per iscritto è quindi richiesta ad

probationem e non ad substantiam. La giurisdizione sussiste anche nel caso in cui il

convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione.

4. Accettazione e deroga della giurisdizione.

1. Quando non vi sia giurisdizione in base all'articolo 3, essa nondimeno sussiste se le parti l'abbiano

convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel

processo senza eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.

2. La giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un

arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti disponibili.

3. La deroga è inefficace se il giudice o gli arbitri incaricati declinano la giurisdizione o comunque non

possono conoscere della causa.

I paragrafi 2 e 3 si occupano invece della deroga della giurisdizione italiana a favore di

un giudice di uno stato terzo, poiché tra gli Stati comunitari valgono i regolamenti.

Anche in questo caso la norma della L.218 ha quindi un ambito di applicazione

residuale. La deroga è ammessa solo se è provata per iscritto e se la causa verte su

diritti disponibili (in materia di lavoro ad es. la giurisprudenza italiana spesso afferma

che non si può derogare a un giudice straniero). Infine la deroga deve essere accettata

dal giudice straniero ed egli deve poter conoscere nel merito, in caso contrario la

deroga è inefficace per evitare un conflitto negativo di giurisdizione.

L’art. 4 mostra chiaramente come la volontà delle parti oggi sia centrale nella scelta

del giudice.

L’art. 7 ha per oggetto il problema della litispendenza, ossia di ciò che

accade quando due cause identiche pendono davanti a due giudici di paesi diversi.

Anche l’art 7 ha un ambito di applicazione residuale perché si applica solo nei casi non

disciplinati dai regolamenti UE, cioè nei casi in cui pendono 2 cause identiche tra

giudice italiano e un giudice terzo rispetto all’UE. Anche questa è una norma liberale

poiché prima del ’95 la pendenza di un giudizio all’estero era assolutamente

irrilevante, non si poteva eccepire.

Se viene eccepita la previa pendenza davanti a un giudice di uno stato terzo di una

domanda identica si sospende il giudizio se il provvedimento straniero ha delle

possibilità di essere riconosciuto in Italia. Poiché ancora non si ha una sentenza, per

stabilire se il provvedimento straniero abbia delle possibilità di essere riconosciuto in

Italia il giudice dovrebbe fare un giudizio di carattere prognostico, cioè dovrebbe

ragionevolmente prevedere se il provvedimento potrà produrre effetti in Italia. Se per

es. si è in presenza di una causa di divorzio pendente davanti al giudice di uno Stato in

cui si applica la sharia è ragionevole supporre che quel giudizio non produrrà effetti in

Italia perché contrario all’ordine pubblico.

7. Pendenza di un processo straniero

1. Quando, nel corso del giudizio, sia eccepita la previa pendenza tra le stesse parti di domanda avente il

medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene che il

provvedimento straniero possa produrre effetto per l'ordinamento italiano, sospende il giudizio. Se il giudice

straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero non è riconosciuto nell'ordinamento

italiano, il giudizio in Italia prosegue, previa riassunzione ad istanza della parte interessata.

La nozione di litispendenza di cui all’art. 7 è diversa dalla nozione di litispendenza

interna perché diversa è la nozione di cause identiche. Secondo la Corte di giustizia

dell’UE la litispendenza sussiste anche quando ad es. vi sono due cause di cui:

una pendente davanti a un giudice in cui una parte chiede l’annullamento di un

- contratto;

L’altra pendente davanti al giudice di un altro stato, e in cui l’altra parte chiede

- al giudice di condannare l’altra all’adempimento del contratto.

Secondo la Corte di giustizia dell’UE quindi anche se l’oggetto è diverso può aversi un

caso di litispendenza. Al contrario che nei casi nazionali, in quelli internazionali queste

domande sono considerate uguali, quindi la nozione di litispendenza è più ampia. Lo

scopo delle norme internazionali sulla litispendenza è quella di evitare un conflitto di

giudicati.

Vi sono 3 nozioni di litispendenza con 3 discipline:

1. Interna, art 39

2. Europea che è la più liberale

3. Internazionale art 7 legge 218 che richiede il giudizio di prognosi quindi è un po’

meno ampia di quella europea.


ACQUISTATO

2 volte

PAGINE

14

PESO

41.55 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher l.pallina di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Cattaneo - Liuc o del prof Malatesta Alberto.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto internazionale

La sovranità e cos'è uno stato
Appunto
Il diritto pattizio
Appunto
Cos'è l'ordinamento internazionale?
Appunto
Diritto Internazionale appunti
Appunto