Diritto internazionale privato

09-12-2013 DIRITTO APPLICABILE, LA LEGGE APPLICABILE

Una volta stabilito quando il giudice italiano è competente, dobbiamo stabilire quale

legge sia applicabile. Un conto è la questione della giurisdizione, quindi stabilire il

forum, un altro è stabilire quale legge è applicabile, cioè lo ius.

Eventuali conflitti di leggi vengono risolti tramite le cd norme di conflitto, norme

bilaterali composte da categoria giuridica e criterio di collegamento.

Negli artt. 13-19, L.218, è disciplinata la teoria generale del diritto internazionale

privato, cioè quelle nozioni che mirano a risolvere tutte le questioni che sorgono in

merito alle norme di conflitto. Negli artt. 20-63 sono poi disciplinate le singole

categorie giuridiche, cioè le singole fattispecie.

L’art. 13 è dedicato al rinvio. Gli artt. 14-15 si occupano dell’applicazione della norma

straniera. L’art. 16 si occupa dell’ordine pubblico. L’art. 17 esamina il problema affine

delle norme di applicazione legislativa. L’art. 18 si occupa dei problemi legati agli

ordinamenti plurilegislativi (che possono esserlo sotto il profilo territoriale come gli

USA o sotto il profilo personale, come in Isaele con una disciplina particolare per gli

ebrei asemiti in materia matrimoniale. In piccola misura anche l’Italia si può definire

un paese plurilegislativo con riferimento al concordato in forza del quale il matrimonio

tra cattolici concluso in chiesa è sottoposto in parte alle norme ecclesiastiche). L’art.

19 è dedicato ad apolidi, rifugiati e a persone con più cittadinanze.

RINVIO

Il problema del rinvio nasce quando la norma di conflitto stabilisce che bisogna

richiamare la legge straniera.

Un primo problema è se questo richiamo alla legge straniera significa che bisogna

applicare le norme materiali della legge straniera oppure la legge straniera comprese

le sue norme di conflitto. Dobbiamo prendere in considerazione anche le norme di

conflitto: ad es. in materia familiare se nei rapporti materiali tra coniugi cittadini

albanesi dobbiamo applicare la legge albanese, dobbiamo applicare le norme materiali

della legge albanese (che ci dicono ad es. se i coniugi possono o meno creare una

comunione dei beni) o dobbiamo applicare anche le norme di conflitto albanesi?

Dobbiamo cioè andare a vedere quali norme la legge albanese richiama? Prima del

’95 per la legge italiana il rinvio era vietato.

Nel ’95 la L.218 ha introdotto la norma sul rinvio in coincidenza con l’esplosione degli

scambi internazionali.

L’art. 13 stabilisce che “quando negli articoli successivi è richiamata la legge straniera

si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero (cioè

appartenente alla legge richiamata) alla legge di un altro Stato”, occorre cioè tener

conto del rinvio che il diritto internazionale privato straniero fa a un’altra legge. Se la

legge albanese contenesse una norma di conflitto in materia matrimoniale basata ad

es. sul domicilio significherebbe che la legge albanese in quel caso non si vuole

applicare, non c’è una volontà di applicazione. La legge italiana afferma che bisogna

tener conto del rinvio che il diritto internazionale privato straniero opera alla legge di

un altro Stato in 2 casi:

a) Se il diritto di tale Stato accetta il rinvio;

b) Se si tratta di un rinvio alla legge italiana.

rinvio altrove accettato

Il primo è il caso del . Se il diritto internazionale

privato opera un rinvio alla legge di un altro Stato occorre tener conto del rinvio solo

se il diritto di tale Stato (terzo) lo accetta. Ad es.: nasce un problema di capacità di

agire di una persona. Secondo la L.218 il criterio è quello della cittadinanza.

Ipotizziamo che il soggetto in questione di cui si valuta la capacità davanti a un

giudice italiano sia un cittadino svizzero. Le norme di conflitto italiano rinviano quindi

alla legge svizzera. La legge di diritto internazionale privato svizzero con riguardo alla

legge applicabile ai problemi familiari stabilisce che si debba tener conto della

residenza. Ipotizziamo che tale soggetto abbia la residenza in Argentina: il diritto

internazionale privato svizzero rinvia alla legge dell’Argentina. Poiché il rinvio alla

legge dello stato terzo si prende in considerazione solo se il diritto di tale stato accetta

il rinvio, il rinvio si considera accettato nel nostro esempio se la legge argentina

stabilisce che si applica, come in Svizzera, la legge del domicilio. Il giudice italiano in

questo caso applicherà quindi la legge argentina.

Il senso di tale rinvio è il coordinamento tra sistemi giuridici: sia che il caso venga

radicato in Italia, che in argentina, che in svizzera si arriva alla stessa soluzione, ossia

l’applicazione della legge argentina. Il coordinamento tra i sistemi è nell’interesse

delle persone che vedono il loro problema risolto, nella massima misura possibile, allo

stesso modo indipendentemente dal luogo in cui il giudice è stato adito.

Se il diritto dello stato terzo non accetta il rinvio, il rinvio non opera, quindi

nell’esempio si applicano le norme materiali della legge svizzera.

Se il rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero consiste in un

rinvio

rinvio alla legge italiana si applica la legge italiana, la lex fori. È il caso del cd

indietro

, che è basato su una questione di praticità, di semplicità nella competenza

processuale.

Il rinvio non si applica a tutta una serie di materie per le quali l’applicazione del rinvio

non è considerata adatta. Il 2° comma stabilisce che il rinvio è escluso nei casi in cui le

disposizioni della L.218 rendono applicabile la legge straniera sulla base della scelta

effettuata in tal senso dalle parti interessate. In questi casi non ha senso applicare il

rinvio perché le parti ritengono che la disciplina applicabile al loro caso sia quella

indicata nel contratto. In materia testatoria è consentito a certe condizioni al futuro de

cuius scegliere la legge applicabile alla sua successione tra la legge della cittadinanza

e quella della residenza. Se in questi casi non si applicassero le norme materiali, ma si

operasse il rinvio, verrebbe frustrata la volontà delle parti. Quindi in tutte le materie

in cui rileva a volontà delle parti (contrattuale, ma anche familiare: Roma III

consente ai coniugi la scelta della legislazione applicabile al loro divorzio) non opera

il rinvio.

Non si applica il rinvio neanche alle disposizioni concernenti la forma degli atti, né in

materia di obbligazioni extracontrattuali, cioè obbligazioni per fatto illecito,

responsabilità civile, materia trattata nel capo XI. Il capo XI è stato sostituito in gran

parte da Roma II. Anche queste norme infatti, come quelle sulla giurisdizione, sono

state ridimensionate dai regolamenti europei. I regolamenti europei escludono in linea

di massima il rinvio. Ad es. Roma II esclude il rinvio in materia di responsabilità per

fatto illecito. Il motivo è che i regolamenti stabiliscono comunque delle norme uguali

per tutti gli Stati, quindi non avrebbe senso il rinvio. Posto che le norme di conflitto

hanno carattere universale (quindi si applicano sia che richiamino la legge di uno stato

membro che quella di uno stato terzo), di fronte all’unificazione delle norme di

conflitto l’utilità del rinvio viene meno, acquisterebbe utilità solo nel caso in cui tali

norme stabilissero la necessità di applicare la legge di uno Stato che non è membro

dell’UE.

CONOSCENZA DELLA LEGGE STRANIERA APPLICABILE

Quando una norma di conflitto richiama una legge straniera sorge il problema di

conoscerne il contenuto. Il principio che si applica normalmente nei tribunali è “iura

novit curia” (il tribunale conosce il diritto), in forza del quale il giudice si presume

conoscere tutte le leggi e applicare d’ufficio anche il diritto straniero. Tale principio si è

scontrato con un problema pratico: i giudici non possono conoscere i contenuti di tutte

le leggi del mondo. Prima del ’95 le parti avevano l’onere non solo di provare i fatti

costitutivi della loro pretesa ma anche il contenuto della legge straniera. Qualora le

parti non invocassero il contenuto della legge straniera o non riuscissero a provarne il

contenuto, si applicava la legge italiana. Era un atteggiamento nazionalista. L’art. 14

stabilisce invece che l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal

giudice. Il diritto straniero è dunque considerato un vero e proprio diritto, tanto che al

relativo accertamento è tenuto d’ufficio il giudice; in passato esso era considerato alla

stregua di un fatto, più che di un diritto, con relative conseguenze probatorie in capo

alle parti. Inoltre poiché in Cassazione si può censurare solo la violazione delle norme

di diritto, prima del ’95 la cassazione sosteneva che non si potesse ricorrere in

cassazione per la violazione del diritto straniero che era considerato alla stregua di un

fatto. L’art. 14 pone sembra però porre in capo alle parti un obbligo di collaborazione,

ma stabilisce che nei casi in cui il giudice non riesca ad accertare il diritto straniero

neanche con l’aiuto delle parti , egli dovrà applicare la legge richiamata mediante altri

criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa (per

la stessa fattispecie). In mancanza applicherà la legge italiana. I rapporti fra coniugi ad

es. sono regolati dalla legge nazionale comune. in caso di diversa cittadinanza si

applica la legge del luogo in cui è prevalentemente localizzata la vita matrimoniale.

(quest’ultimo è un ulteriore criterio di collegamento previsto per la medesima ipotesi

normativa). Prendiamo l’es. di 2 coniugi siriani in Italia. Il giudice italiano non riesce ad

accertare il contenuto della legge siriana. Ipotizziamo che i coniugi abitino a Lugano: il

giudice italiano applicherà la legge svizzera. Vi è cioè per la stessa ipotesi normativa

(rapporti tra coniugi) un altro criterio di collegamento. Solo in mancanza di un criterio

di collegamento alternativo, o nel caso in cui anche la seconda legge richiamata non

sia accertabile, si applica la legge italiana, la cd lex fori. Il senso è quello di limitare il

più possibile l’applicazione della legge italiana quando non è possibile accertare la

legge straniera. L’applicazione della legge italiana è l’extrema ratio, si applica solo in

via residuale.

Per quanto riguarda gli strumenti a disposizione del giudice, oltre a quelli indicati da

alcune convenzioni internazionali come quella di Londra del ’64, vi sono le

informazioni ricevute dal m