Diritto internazionale privato

IL RINVIO

Duplice accezione:

● In linea di principio si può parlare di rinvio come di “richiamo” ad

una certa normativa: es art 29 nei rapporti personali tra coniugi si

rinvia alla legge nazionale.

In senso tecnico (quello che ci interessa): consiste nel

● domandarsi se il richiamo di un ordinamento straniero da

parte delle norme di conflitto si riferisca solo alle norme

materiali, oppure includa le norme di DIP di detto

ordinamento , e se dunque queste ultime possano produrre un

rinvio dall’ordinamento straniero individuato come applicabile dalla

norma di conflitto italiana (del foro) a quello di un altro Stato:

Quello di partenza, cioè del foro- nel qual caso si parla di

○ rinvio indietro;

Quello di un terzo Stato- nel qual caso si parla di rinvio oltre o

○ altrove.

Questo problema è nato, e si è reso ancora più complicato, dalla

contrapposizione tra:

➢ Sistemi di dip prevalentemente incentrati sul criterio di

collegamento della cittadinanza;

➢ Sistemi di dip prevalentemente incentrati sul criterio del domicilio.

Schema del Rinvio indietro

Prendendo le mosse dal caso Forgo, lo schema può essere ricostruito

immaginando che: una controversia relativa all’eredità di un cittadino

dello Stato B domiciliato nello Stato A venga portato dinanzi ai giudici

dello stato A, il cui dip sottopone le successioni al diritto dello stato di cui

il defunto era cittadino al momento della morte, laddove invece il dip dello

stato B le sottopone al diritto dello stato dell’ultimo domicilio. (E’ evidente

come questo schema implichi una catena senza fine di rimandi da A a B e

viceversa).

Schema del rinvio altrove o oltre

Si ha quando le norme di dip dello stato A richiamano il diritto dello stato

B le cui norme di dip richiamano il diritto dello stato C: ossia quando il

cittadino di B, della cui successione si tratta davanti ai giudici dello stato

A, abbia avuto il proprio ultimo domicilio nello stato C . La catena si

spezza quando il dip di C utilizza anch’esso come criterio di collegamento

per la successione il domicilio, o utilizza un altro criterio che richiama

quello stesso ordinamento- accetta il rinvio.

Nell’ordinamento italiano

Il rinvio è disciplinato dall’art 13 della legge 218. L’art 13.1 stabilisce

che quando è richiamata una legge straniera, si tenga conto del rinvio

operato dal dip dell’ordinamento richiamato al diritto di un altro stato:

1. Se il diritto di tale stato accetta il rinvio;

2. Se si tratta di rinvio alla legge italiana.

Il rinvio viene in tal modo circoscritto all’ipotesi del rinvio altrove accettato

(A) ed a quello del rinvio indietro (B), evitando la circolarità del rinvio

indietro.

Si pensi al caso in cui il giudice italiano debba decidere in merito alla

capacità di agire di una persona cittadina dello stato B il cui dip sottopone

la capacità alla legge nazionale della persona fisica in questione.

● In questa eventualità, il giudice deve applicare senz’altro il diritto

materiale dello stato B, (la legge straniera richiamata rinvia a se

stessa).

Se però il dip dell’ordinamento straniero richiamato rinvii

● all’ordinamento di un terzo stato il quale, peraltro, non accetta il

rinvio, in tale situazione non scatta alcuna delle ipotesi nelle quali

l’art 13 prescrive che si tenga conto del rinvio e il giudice italiano

deve applicare il diritto materiale dello Stato di cui la persona ha la

cittadinanza (stato B). A rinvia a B che rinvia C e C accetta; se C

non accetta si applica B. C se accetta vuol dire che ritiene

possibile l’applicabilità! Gli ordinamenti in questione

possono essere al max 3

In definitiva: il dip di cui l’art 13.1 vuole si tenga conto è solo quello

dell’ordinamento richiamato dalla nostra norma di conflitto

(l’ordinamento dello stato B) e non già quello di altri, successivi

ordinamenti, anche se è poi vero che, nell’eventualità di rinvio altrove,

occorre considerare il dip del terzo ordinamento (quello di C), ma al solo

scopo di accertare se il rinvio proveniente dal secondo (cioè da B) viene o

no “accettato”.

INTERNAZIONALE 19 APRILE

(ANCORA) SUL RINVIO

I termini del problema sono riassumibili nel seguente quesito: il richiamo

disposto dalla norma di conflitto nei confronti dell’ordinamento straniero

riguarda

• (1) Tale ordinamento straniero nel suo complesso (comprensivo,

quindi, delle sue norme di conflitto, ovvero

• (2) unicamente le norme materiali in vigore nell’ordinamento

straniero richiamato?

Soluzione (1) : art. 13 legge 218/95 (ma con numerose eccezioni!!)

“Quando negli articoli successivi è richiamata la legge straniera, si

1.

tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero

alla legge di un altro Stato”:

a) Se il diritto di tale Stato accetta il rinvio;

b) Se si tratta di rinvio alla legge italiana.

Il ricorso al rinvio viene in tal modo circoscritto all’ipotesi del rinvio

altrove accettato ed a quella del rinvio indietro.

“L'applicazione del comma 1 è tuttavia ESCLUSA”

2. :

Nei casi in cui le disposizioni della presente legge rendono

a)

applicabile la legge straniera sulla base della scelta effettuata in

tal senso dalle parti interessate : una volta riconosciuta l’autonomia

dei privati ai fini della scelta della legge destinata a regolare il loro

negozio, sarebbe contraddittorio disattendere tale scelta.

Riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti

b) : In

tema di forma degli atti il legislatore italiano di DIP persegue, attraverso

l’impiego di più criteri che concorrono alternativamente tra loro, il

concreto obiettivo della salvaguardia della validità dell’atto, e che questo

obiettivo rischierebbe di venire vanificato dal rinvio.

In relazione alle disposizioni del Capo XI del presente Titolo

c) :

concerne le obbligazioni non contrattuali, Rispetto alle quali è stato

osservato che le norme di conflitto presenti nella legge del 1995 spesso

richiamano più leggi, mostrando di tenere già in adeguata considerazione

le esigenze di coordinamento con il punto di vista dei sistemi di DIP degli

altri ordinamenti.

“Nei casi di cui agli articoli 33, 34 e 35 si tiene conto del rinvio soltanto

3.

se esso conduce all'applicazione di una legge che consente lo

stabilimento della filiazione”: Qui la necessità è quella di evitare che il

rinvio conduca a risultati pregiudizievoli per il figlio; Dunque anche questa

eccezione è ispirata dalle stesse considerazioni di indole materiale che

sono alla base delle scelte normative operate dal nostro legislatore con le

norme di conflitto in tema di filiazione.

“Quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una

4.

convenzione internazionale si segue sempre, in materia di rinvio, la

soluzione adottata dalla convenzione”.

Risulta dunque in definitiva che le materie nelle quali l'art 13 prevede il

ricorso al congegno del rinvio sono quelle che attengono:

- Alla capacità e ai diritti della personalità, delle persone giuridiche,

- Ai rapporti di famiglia,

- Alle donazioni;

- Ai diritti reali

Soluzione (2) : art 20 Reg. Roma I [così anche art. 24 Roma II]

Art. 20 Reg. Roma I (Esclusione del rinvio) «Qualora il presente

regolamento prescriva l’applicazione della legge di un paese, esso si

riferisce all’applicazione delle norme giuridiche in vigore in quel

paese, ad esclusione delle norme di diritto internazionale privato,

salvo che il presente regolamento disponga altrimenti»

Per quel che concerne la materia contrattuale, l’esclusione del rinvio

deriva proprio dall’art 20 del reg Roma I. mortis causa

Anche per quanto riguarda le successioni è ormai tale

regolamento a disciplinare il rinvio in luogo dell’art 13.

APPLICABILITA’ D’UFFICIO DELLE NORME DI CONFLITTO

Norme di conflitto cogenti

Tra i problemi di DIP bisogna considerare quello della cogenza delle

norme con le quali la legge del 1995 pone i criteri per l'individuazione del

diritto applicabile (delle norme di conflitto).

L'autonomia negoziale privata può esplicarsi solo entro i limiti previsti

dalla legge stessa anche quanto alle norme che pongono i criteri per

il problema

l'individuazione del diritto applicabile (norme di conflitto):

della facoltatività delle norme di conflitto va risolto in senso

negativo ; esse fanno parte a ogni effetto dell'ordinamento giuridico,

sicché anche nei loro confronti vale il principio sancito dall'art 113 c.p.c

secondo cui nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme

del diritto. E’ fuor di dubbio quindi che per le norme di conflitto valga il

Iura novit curia

principio e che le parti non possano sottrarsi alla loro

applicazione. Le norme di conflitto sono ricomprese nella scienza

ufficiale del giudice, il quale è tenuto ad applicarle senza che vi sia

bisogno che le parti le invochino.

Norme di conflitto facoltative

Si rinvengono nelle disposizioni che impiegano il criterio della volontà,

conferendo alle parti la facoltà di designare la legge destinata a regolare il

negozio:

Art 30 sui rapporti patrimoniali tra coniugi;

- Art 60 sulla rappresentanza volontaria

-

La soluzione della applicabilità d'ufficio delle norme di conflitto affermata

dalla dottrina (e in ordine alla quale la giurisprudenza italiana è sempre

stata concorde), trova conferma nel contesto della legge di riforma, nella

statuizione secondo cui l'accertamento della legge straniera è

compiuto d'ufficio dal giudice (art 14.1).

Chiaramente poi l'aver fermato il dovere del giudice italiano di conoscere

e applicare d'ufficio le norme di conflitto implica, come conseguenza

logica, che egli debba, sempre d'ufficio, verificare i presupposti, ovvero

che il caso sottopostogli non sia totalmente interno

all'ordinamento giuridico italiano (la transnazionalità della fattispecie)

e che sussista in concreto quella circostanza (quel collegamento) che la

norma di conflitto assume come idonea a determinare l’applicazione di un

certo diritto straniero.

CONOSCENZA E APPLICAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO

RICHIAMATO

Un problema è quello del trattamento processuale del diritto

straniero richiamato dalle norme di conflitto. Due tesi contrastanti:

Quella che, in omaggio al principio della separatezza degli

- ordinamenti giuridici, considera come mero fatto il diritto

straniero: questa soluzione conduce a far gravare, sulla parte

interessata a vederlo appl