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ESTRATTO DOCUMENTO

○ La materia extracontrattuale

Regolamento Roma 3 (1259/2010)

Regolamento Roma 4 che si occupa della successione.

Convenzione internazionale sulla responsabilità genitoriale,

● realizzata nel 1996 all’Aja, ma entrata in vigore per l’Italia solo nel

2016 a seguito della legge che ne ha formulato l’autorizzazione alla

ratifica e l’ordine di esecuzione, (sotto altri profili non sono differenti

dalle altre norme di conflitto citate).

STRUTTURA DELLE NORME DI CONFLITTO

Elementi sempre presenti:

Individuazione di una categoria generale e astratta di

● fattispecie (spesso ampia) definita impiegando termini e nozioni

giuridiche;

Individuazione di un criterio di collegamento, che la norma di

● conflitto utilizza per indicare al giudice dove reperire il diritto da

applicare per dirimere la controversia in questione.

Questi elementi sono presenti a prescindere che la fonte della norma di

conflitto sia una legge interna, una convenzione o un regolamento UE, e

quindi la struttura è coincidente in tutti i casi.

Art 17 della Convenzione sopra citata:

Categoria generale e astratta: La responsabilità

- ,

genitoriale

Criterio di collegamento: della residenza abituale del

- minore.

Art 2 l 218/1995- COORDINAMENTO LEGGE 218 E CONVENZIONI

INTERNAZIONALI

Si preoccupa di coordinare l'operatività delle norme di conflitto

previste nella legge 218 con l'operatività delle norme di conflitto

previste dalle Convenzioni internazionali : Si tratta dunque di capire:

- Quali regole costituzionali vengono in rilievo quando si tratta di

coordinare il nostro sistema.

- Come fare a capire, (se si rientra sia nell’ambito di operatività della l

218 e sia nell’ambito di operatività della Convenzione), quale regola

di conflitto applica il giudice

- Quali sono i rapporti tra le fonti interne e quelle internazionali

(convenzioni e trattati).

Il principio di cui all’art 2 dice che le disposizioni della legge 218

non pregiudicano l’applicazione delle Convenzioni internazionali

in vigore per l’italia .

E’ importante comunque che la Convenzione non violi l’art 117 comma 1

Cost, cioè sia in vigore per l’Italia e siano state adottate le norme di

adeguamento al fine di renderla operativa; se non è possibile superare

l’antinomia con una norma interna sul piano interpretativo deve essere

sollevato il giudizio di costituzionalità per verificare se la norma violi l’art

117 comma 1 ed e proprio cio che dice l’art 2 che e stato formulato

quando il 117 comma 1 non era ancora stato riformulato.

COORDINAMENTO TRA NORME DI CONFLITTO DI LEGGE 218 E

REGOLAMENTO UE

Il regolamento UE è direttamente applicabile, quindi la norma interna

prevista dalla l 218 viene disapplicata e diventa non rilevante per il

giudice. Quindi si ha l’applicazione delle norme di conflitto previste dai

regolamenti UE in quanto assistiti, nel propria operato, da quei principi

che traggono fondamento dagli art 11 e 117 cost.

METODI DI COORDINAMENTO TRA ORDINAMENTI GIURIDICI

I legislatori, incluso quello italiano, applicano leggi e riconoscono sentenze

di altri Stati.

Ci sono varie tecniche che le tre diverse fonti (interna, europea,

internazionale) usano per coordinare l'operatività tra diritto italiano e

diritti privati stranieri nelle varie fattispecie.

[Il criterio di collegamento è infatti la circostanza, fattore materiale, che il

legislatore considera idoneo a esprimere una connessione/collegamento di

una data (categoria di) fattispecie con un dato ordinamento: collegamento

tanto significativo da essere considerato determinante].

METODO DELLA LOCALIZZAZIONE

E’ la tecnica più diffusa: esprime l’obiettivo che la norma di conflitto

preveda una categoria generale e astratta, ma usa criterio di

collegamento specifico che porta all'applicazione del diritto che presenta

con la fattispecie stessa un collegamento stretto e significativo, (centro di

gravità del rapporto si trova all’interno dell’ordinamento richiamato

attraverso il criterio di collegamento).

Localizzazione in via legislativa

Esempi: Possesso e diritti reali: Il possesso,

Art. 51 c.1 legge 218/95 - “

● la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed immobili sono

regolati dalla legge dello Stato in cui i beni si trovano”.

Norma la cui preoccupazione è quella di garantire la prevedibilità del

diritto applicabile alla fattispecie, e che abbia stretto legame

(spaziale) con essa.

Tutti gli ordinamenti giuridici, quando ragionano in termini di

ritengono che il centro di gravità del

proprietà e diritti reali,

rapporto sia l’ordinamento nel quale i beni mobili o immobili

si trovano, lex rei sitae : Si tratta di una norma di conflitto

nazionale che ha origine dall’ art 51 comma 1 legge 218.

Categoria generale astratta: possesso, proprietà e altri diritti

- reali su beni mobili e immobili;

Criterio di collegamento: luogo in cui i beni si trovano.

- Quindi se, ad esempio, l’acquirente è cittadino straniero, questo

elemento non incide sul rapporto, perché ciò che rileva è

l’ordinamento in cui il bene stesso si trova, sede naturale del

rapporto. Norma generale

Art. 4.1 Regolamento n. 864/2007-Roma II –

● (in tema di illecito): “Salvo se diversamente previsto nel presente

regolamento, la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali

che derivano da un fatto illecito è quella del paese in cui il danno si

verifica, indipendentemente dal paese nel quale è avvenuto il fatto

che ha dato origine al danno e a prescindere dal paese o dai paesi

in cui si verificano le conseguenze indirette di tale fatto”.

E’ una norma localizzatrice che indica qual è l’ordinamento più

interessato a disciplinare una controversia che abbia per oggetto un

illecito civile caratterizzato da elementi di internazionalità:

L’ordinamento che, meglio di ogni altro può farlo, è quello in

cui si è verificato il danno lamentato .

Categoria generale e astratta: obbligazioni

○ extracontrattuali;

Criterio di collegamento: luogo nel quale si verifica il danno.

Esempio: Incidente verificatosi in Costa Azzurra tra cittadino italiano

e cittadino francese; la controversia è stata portata dinanzi al

giudice italiano, che però applicherà il diritto francese perché

l’incidente si e verificato in Francia.

Queste norme sono localizzatrici perché il loro obiettivo è quello di

individuare l’ordinamento più adeguato a disciplinare la fattispecie in

relazione non al suo contenuto.

Correzione della prima tecnica: Localizzazione da parte del

giudice in virtù del principio di prossimità

In questo caso la sede non viene prefigurata una volta per tutte, ma è una

localizzazione/ ricerca dell’ordinamento più strettamente collegato che il

volta per volta (non più in relazione alla categoria

giudice opera

generale astratta) verificando se la fattispecie presenta o meno un

collegamento stretto con uno o diversi ordinamenti presenti.

E’ una giustizia non in astratto, ma caso per caso.

Esempi: “I rapporti personali tra coniugi

Art 29 l 218/1995: Stabilisce che

● sono regolati dalla legge nazionale comune”.

Qui non si usa un criterio di collegamento flessibile, ma rigido,

l’ordinamento rilevante è quello in cui entrambi i coniugi

perché

hanno la cittadinanza.

Il par 2 prende in considerazione l’ipotesi in cui i coniugi non hanno

stessa cittadinanza: Il criterio di collegamento dell’art 29 comma 2

non è più rigido, ma flessibile, perché abilita il giudice a

individuare caso per caso qual è l’ordinamento che presenta

il più stretto collegamento con la vita matrimoniale (si guarda

alla vita concreta di quei coniugi), quindi la sede del rapporto in cui

la vita matrimoniale è prevalentemente insediata. Qui dunque la

prevedibilità e attenuata.

Art 4 par 3 Reg Ue Roma 2 (in materia di obbligazioni

● extracontrattuali): normalmente, la legge applicabile alle

obbligazioni extracontrattuali che derivano da un fatto illecito è

quella del paese in cui il danno si verifica (comma 1); tuttavia, se

risulta chiaramente che

dal complesso delle circostanze del caso,

il fatto illecito presenta collegamenti manifestamente più

stretti con un paese diverso da quello di cui ai paragrafi 1 e

2, si applica la legge di quest’altro paese . Il più stretto

collegamento con un paese diverso potrebbe derivare, ad esempio,

da un contratto.

Art 4 par 4 Reg UE Roma 1 (in materia di contratti): In ogni

● caso in cui le parti non hanno scelto la legge regolatrice (in quanto il

centro di gravità del rapporto sono le parti che lo devono

individuare) è il legislatore comunitario a dover individuare i criteri

la

di collegamento oggettivi che operano in via subordinata;

disciplina sarà data dalla legge del paese che presenta con

quello specifico contratto il collegamento più stretto (giudizio

del giudice che dovrà soppesare i vari elementi di contatto).

Valutazione caso per caso in via subordinata;

Categoria generale astratta: contratto internazionale.+

- Criterio di collegamento: ordinamento più significativamente

- connesso alla fattispecie non previsto dal legislatore, ma

individuato caso per caso.

Accanto a quello della localizzazione spaziale, in dottrina sono stati

individuati altri metodi di coordinamento:

Metodo delle considerazioni materiali

Riflette l’orientamento a valutare gli interessi in causa in vista di

considerazioni e finalità di indole concreta (materiale appunto), in modo

che risulti applicabile quel diritto che assicura il risultato preferito dal

legislatore.

Ci sono quindi delle considerazioni materiali da fare quando una norma

di conflitto si piega ad obiettivi ulteriori che hanno a che fare con il

trattamento completo da riservare a quel rapporto:

3 Esempi di norme di conflitto che perseguono finalità materiali:

Forma del matrimonio “Il matrimonio è

Art. 28 l. 218/95 – :

● valido, quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo

di celebrazione o dalla legge nazionale di almeno uno dei coniugi al

momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di comune

residenza in tale momento”.

Filiazione “Lo stato di figlio è

Art. 33 c. 1 l. 218/95 – :

● determinato dalla legge nazionale del figlio o, se più favorevole,

dalla legge dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino, al

momento della nascita”.

L’ordinamento competente è quello di cui uno dei genitori è

cittadino: in questo caso è l’interesse superiore del minore che

ad una norma rigida preferisce una norma correttiva rispetto al

criterio di coordinamento individuale, in prima battuta imponendo al

giudice di soppesare il trattamento riservato dalle diverse leggi

richiamate e poi permettendogli di applicare, se più favorevole, una

legge diversa da quella nazionale.

Ecco allora che la localizzazione è una tecnica cieca e indifferente rispetto

al trattamento sostanziale riservato alle parti coinvolte nel rapporto. Qui

alla stregua dell’art 33 l 218 comma 1 la tecnica classica (che richiama

la legge dello Stato al momento della nascita), viene corretta/evoluta per

consentire la realizzazione di un obiettivo ulteriore che è quello di

protezione rafforzata del figlio.

contratti individuali di lavoro: “Un

Art 8.1 reg Roma 1-

● contratto individuale di lavoro è disciplinato dalla legge scelta dalle

parti conformemente all’articolo 3. Tuttavia, tale scelta non vale a

privare il lavoratore della protezione assicuratagli dalle disposizioni

alle quali non è permesso derogare convenzionalmente in virtù della

legge che, in mancanza di scelta, sarebbe stata applicabile a norma

dei paragrafi 2, 3 e 4 del presente articolo”.Si tratta di un’altra

regola di conflitto che fa emergere obiettivi materiali. La norma in

questione riguarda i contratti individuali di lavoro subordinato, in

riferimento ai quali l’art 8 conferma la scelta generale: pietra

angolare in materia di contratti è la soluzione favorevole alla

volontà delle parti, che possono liberamente scegliere la legge

applicabile (art 3). Questa soluzione viene ribadita anche qui per

garantire protezione adeguata ad un soggetto presumibilmente

debole.

La norma di conflitto però qui si corregge, specificando che tale

scelta non va a privare il lavoratore della protezione assicuratagli

dalla giurisdizione in virtù della legge che, in base alla scelta,

sarebbe stata applicabile.

Per materializzare tale norma di conflitto e renderla sensibile a una

tutela rafforzata delle parti coinvolte, si ammette quindi la scelta

della legge applicabile, ma si prescrive comunque il rispetto di

certe norme inderogabile a tutela del lavoratore

subordinato. Quindi se anche viene scelto l’ordinamento

americano (meno tutelativo nei confronti del lavoratore), ci sono

comunque queste norme imperative che trovano applicazione:

diverso modo per materializzare la norma di conflitto.

Casi in cui norme che sono sempre localizzatrici si piegano ad un

obiettivo ulteriore.

NEUTRALITÀ’ DELLE NORME DI CONFLITTO

Ci troviamo di fronte a regole strumentali, che cioè vanno ad individuare

una categoria generale e astratta e a formulare un criterio di

collegamento in base al quale il giudice individua l’ordinamento più

collegato alla fattispecie; Ci si chiede però se queste norme, indirette e

possano comunque essere discriminatorie,

strumentali, interrogativo

che ha sollevato molti studiosi.

Si è stabilito che in ambito familiare, (prima della legge 218 e dell’art

29) c’erano regole che innanzitutto portavano rilievo alla legge nazionale

comune dei coniugi o dei genitori e, in mancanza di essa, c’erano

disposizioni che accordavano prevalenza alla legge nazionale del

marito ovvero del padre. Ci si è spesso domandati se essa provocasse

discriminazioni in base ai nostri principi costituzionali:

Risposta prima negativa, sostenendo che se fossero state poste in

● essere discriminazioni, queste sarebbero state dipendenti dalla

disciplina materiale applicabile alla fattispecie, non già dal criterio di

collegamento utilizzato. Cioè anche se si favorisce la legge

dell’ordinamento di provenienza del marito, non è questo che

genera discriminazione.

Esempio: Immaginiamo il matrimonio tra una donna iraniana e un

uomo nord americano; sorge controversia la quale viene portata

dinanzi al giudice italiano che, in virtù delle norme colpite da

illegittimità cost nel 1987, avrebbe applicato la legge nazionale del

marito. Sicuramente questa decisione avrebbe tutelato la moglie più

di quanto non potesse fare il diritto iraniano. Quindi le

discriminazioni possono essere operate solo da un diritto

materiale, mentre qui siamo di fronte a regole strumentali/ criteri

di collegamento, i quali di per sé non possono operare

discriminazioni.

Norme in tema di forma e in particolare in tema di matrimonio: il

se considerato tale dalla legge

matrimonio è valido, quanto alla forma,

dello stato.

Tutti i criteri di collegamento usati esprimono stretti collegamenti con la

localizzazione, ma ne sono previsti altri, in ragione dell’obiettivo

dell’interprete e del giudice, cioè quello di privilegiare il criterio che

meglio garantisce la validità formale del matrimonio.

I criteri di collegamento sono molteplici, tra loro alternativi e non ordinati

sul piano gerarchico, consentendo al giudice di variare.

Art 33 comma 1 legge 218: l’interesse del minore giustifica

● l’applicazione di una legge diversa da quella nazionale, mentre

la norma di conflitto stabilisce che va applicata la legge dello stato

di cui uno dei genitori sia cittadino.

Art 8 pietra angolare: le parti possono liberamente scegliere la

● legge applicabile nell’ambito di un contratto di lavoro.

In entrambi i casi ci troviamo di fronte a regole strumentali che formulano

un criterio di collegamento usando il quale il giudice individua

l’ ordinamento più collegato alla fattispecie. La domanda che sorge è

se queste norme possono comunque essere discriminatorie.

Sentenza n 71/2987

Si è atteso fino al 1987 (con la sentenza n 71), per affermare la parziale

illegittimità costituzionale degli art 18 e 20 delle disposizioni

preliminari del codice civile, disconoscendo che le norme di conflitto

abbiano carattere neutro o neutrale.

Tale sentenza parla di “norme di conflitto”, cioè quelle di DIP in senso

stretto, riconoscendo che, sebbene non regolino direttamente la

fattispecie, esse formulano una “scelta di ordine normativo” suscettibile di

essere messa a confronto con “le scelte di fondo a carattere

costituzionale”. Si è inoltre diffusa la consapevolezza che le norme di DIP,

oltre a non essere neutre, non hanno neppure carattere meramente

strumentale: ci sono infatti anche altri metodi che vengono usati dal

legislatore, oltre a quello, seppur prevalente, della localizzazione spaziale

delle fattispecie stesse. portato a non

Questo per dar conto del ragionamento che aveva

dichiarare l’illegittimità costituzionale delle disposizioni orientate a usare

criteri di collegamento (nazionalità del padre).

Punto più rilevante è che nella formulazione dei criteri per

l’individuazione della norma applicabile, la norma di collisione, anche se

prescinde dal modo in cui gli interessi coinvolti nel rapporto sono regolati,

non di meno deve ispirarsi ai principi e valori sottesi alla disciplina

civilistica interna dell’istituto, ovvero ad altri principi e valori. La

norma di conflitto in tema di rapporti tra coniugi (o tra genitori e figli),

deve rispecchiare le scelte di fondo proprie del diritto italiano, che dal

punto di vista sostanziale si occupa di rapporti tra coniugi e rapporti tra

genitori e figli. Quindi se il DIP è un riflesso delle scelte di fondo operate

dal corrispondente diritto sostanziale, allora anche la norma di conflitto

deve usare criteri di collegamento non in contrasto con la scelta di fondo.

E se la scelta di fondo è fondata sulla parità tra i coniugi, questa

medesima scelta di fondo deve emergere anche nella formulazione delle

norme di conflitto relative a quella materia.

La Corte Cost afferma che le norme di conflitto non sono neutre:

Perchè spesso non si limitano a localizzare ma si preoccupano anche

● di realizzare determinati obiettivi sostanziali;

Ma anche perché, nella loro formulazione, devono rispecchiare i

● valori di fondo che caratterizzano la disciplina di quei rapporti

nell’ambito dell’ordinamento italiano.

RINVIO ALL’ORDINAMENTO COMPETENTE

L’art 65 l 218 (in tema di riconoscimento di provvedimenti stranieri), è

l’unico esempio che abbiamo nel nostro ordinamento di questa tecnica, la

va a valorizzare il profilo del diritto processuale civile

quale

internazionale, qualora ci si occupi di individuare la legge applicabile ai

rapporti internazionali.

Si fa però riferimento solo ad alcuni rapporti:

- Capacità delle persone;

- Rapporti di famiglia;

- Diritti della personalità.

Metodo del riconoscimento :

Qui non vi è ricorso alle norme localizzatrici del foro. Questo metodo trova

spazio in qualche convenzione internazionale.

Unione civile costituita all'estero tra

Art. 32- quinquies l. 219/95 -

cittadini italiani dello stesso sesso: “L'unione civile, o altro istituto

analogo, costituiti all'estero tra cittadini italiani dello stesso sesso

abitualmente residenti in Italia produce gli effetti dell'unione civile

regolata dalla legge italiana”.

Art. 64 l. 218/95 - Riconoscimento di provvedimenti stranieri.

Hanno effetto in Italia i provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle

persone nonché all'esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della

personalità quando essi sono stati pronunciati dalle autorità dello Stato la

cui legge è richiamata dalle norme della presente legge o producono

effetti nell'ordinamento di quello Stato, anche se pronunciati da autorità di

altro Stato, purché non siano contrari all'ordine pubblico e siano stati

rispettati i diritti essenziali della difesa.

- Inoltre, il riconoscimento non ha luogo quando quando la sentenza

straniera e contraria ad altra pronunciata nel foro. Tali disposizioni si

rinvengono:

● In Convenzioni, in particolare quelle dell'Aia

● Nei regolamenti comunitari.

La necessità di coerenza all’interno del foro, viene talora anticipata dal

legislatore, ponendo norme di conflitto che conducono

lex fori

all’applicazione della piuttosto che di una legge straniera,

oppure norme di dip materiale o di applicazione necessaria che, in quanto

tali, privano a priori al giudice la possibilità di usare norme di conflitto e,

perciò stesso, di applicare il diritto straniero.

E tuttavia sul singolo giudice che grava il compito di assicurare la

coerenza interna dell'ordinamento del foro attraverso il contemperamento

degli stimoli all’apertura o chiusura di fronte ai valori giuridici stranieri:

per quanto concerne il nostro sistema di dip, nelle “disposizioni generali”

di cui alla legge 218, sembra ravvisabile un orientamento volto

all’apertura verso valori giuridici stranieri, che trova anche riscontro

nell’ampio utilizzo che, nelle singole norme di conflitto viene fatto, del

criterio di collegamento della cittadinanza-.

La norma di conflitto serve al giudice per capire che diritto applicare per

risolvere la controversia. Il rinvio disposto attraverso il criterio di

collegamento riguarda le norme in vigore nell’ordinamento ricavato e al

quale il giudice italiano attingerà per definire la controversia.

Sulla base dell’art 65, le nostre norme di conflitto (riguardanti capacità

personale, rapporti di famiglia e diritti della personalità), attraverso il

rinvio richiamano norme giuridiche a carattere oggettivo dell’ordinamento

sono anche idonee a ricavare atti e

richiamato (legge nazionale), ma

sentenze pronunciati o adottati nell’ambito dell’ordinamento richiamato.

Quindi in questi settori le norme di conflitto hanno una forza ulteriore,

perché richiamano:

Il diritto in vigore nell’ordinamento straniero che presenta

● quell’elemento di collegamento (che normalmente è l’ordinamento

di cui le parti sono cittadine), quindi la sede naturale del rapporto;

Anche atti e sentenze che in quel particolare ordinamento sono

● stati pronunciati e adottati (con riguardo alle 3 categorie

individuate) e che possono essere prese in considerazione dal

giudice italiano per definire la controversia senza dover applicare

particolari procedure.

procedimento semplificato,

Ciò dà vita ad un ma rimane un caso

particolarissimo, di cui esiste un solo esempio.

LIMITI ALL'OPERATIVITÀ’ DELLE NORME DI CONFLITTO

Ci sono altre due tecniche di coordinamento, rispetto alle quali sorge

l’interrogativo se siano o meno dei tipi di norme di conflitto, cioè:

L’applicazione della lex fori;

- Il mutuo riconoscimento.

-

La risposta è che si tratta di limiti all’operatività delle norme di

conflitto.

Metodo della coincidenza tra ius e forum : Applicazione della lex

fori

Ci si chiede se talvolta il giudice italiano, anche se si trova di fronte a

controversie caratterizzate da elementi di estraneità/transnazionalità,

debba applicare il diritto italiano (lex fori).

In altre parole si tratta dell’applicazione della legge in vigore

nell’ordinamento del giudice adito, in presenza di particolari

circostanze, anche se la fattispecie portata alla sua attenzione

non è tutta italiana, senza dunque applicare la norma di conflitto.

limite al funzionamento della norma di conflitto:

Questo è allora forse un

norma di applicazione necessaria

tale limite è definito dall’art 17 l

218, che prescrive l’applicazione del diritto italiano anche se la fattispecie

non è tutta italiana: “È fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che

seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del

loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge

straniera”. necessario che le norme italiane vogliano

Perché l’effetto si produca è

applicarsi con una particolare intensità: deve trattarsi di norme imperative

che, in considerazione dell’oggetto e dello scopo, devono essere applicate

a prescindere dal richiamo alla legge straniera che le norme di conflitto

fanno.

Prevale dunque l’esigenza di realizzare finalità imperative

dell’ordinamento del giudice, il quale è autorizzato ad accordare

prevalenza agli obiettivi pubblicistici inerenti a norme del suo

ordinamento. norme di applicazione necessaria:

L’art 9 reg Roma 1 tratta delle

● sono disposizioni il cui rispetto è ritenuto cruciale dal paese per la

salvaguardia dei suoi interessi pubblici al punto da esigere

l’applicazione a tutte le situazioni che rientrano nel loro campo di

applicazione, qualunque sia la legge applicabile al rapporto.

INTERNAZIONALE 18-4-2018

TECNICA DI RICONOSCIMENTO

Viene in rilievo quando una determinata fattispecie, che riceve una

propria disciplina in base all’ordinamento di provenienza, entra in contatto

con un ordinamento diverso, l’applicazione delle cui regole fa sì che non si

riconosce allo stesso modo.

RILIEVO DEL MUTUO RICONOSCIMENTO IN AMBITO DI DIP

Art 25 l 218/1995: disciplina delle società

“Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o

privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge

dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di

costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede

dell'amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto

principale di tali enti”.

A differenza delle persone fisiche sono creature del diritto, enti che

ricevono la loro soggettività dalla conformità rispetto ad un determinato

ordinamento.

In questo ambito il possibile mutamento del diritto applicabile prodotto

dalle regole di diritto internazionale privato può avere un effetto rilevante

per la società, potendone compromettere la stessa esistenza.

I diversi sistemi di dip in materia di società applicano uno dei due criteri:

Lex incorporationis: legge dello stato in cui la società è costituita;

● Legge della sede reale: dello stato in cui società ha propria

● sede effettiva.

Poniamo il caso in cui una società ha la propria sede effettiva in un

ordinamento che applica criterio della sede reale, ad esempio la

Germania, e decida di spostare la propria sede effettiva in un ordinamento

diverso da quello in cui aveva originariamente sede il mutamento della

legge applicabile prodotta dallo spostamento può far si che la

società non sia più conforme al diritto in base al quale era stata

costituita.

Esempio: società costituita in base alla legge dei Paesi Bassi, (lex

incorporationis), che si trova ad operare in Germania, dove si applica il

criterio della sede reale le corti tedesche applicano il criterio della sede

reale ritenendo che, in ragione del suo coinvolgimento nell’economia

tedesca, tale società abbia spostato la propria sede in Germania: questo

mutamento del diritto applicabile dettato dallo spostamento dell'elemento

fa si che la società non possa essere validamente costituita in

assunto,

base a diritto tedesco. Quindi non può più essere considerato come ente

dotato di soggettività giuridica, con conseguenti ripercussioni sui soci.

COME OPERA IL MUTUO RICONOSCIMENTO “Le società costituite

E' imposto dall'art 54 TFUE, il quale prevede che:

conformemente a legislazione di stato membro… sono equiparate alle

persone fisiche al fine dell’esercizio della libertà di stabilimento” se una

società olandese è costituita in base al diritto olandese, la Corte

riconosce, in base all'art 54, il diritto di stabilimento. Il diritto olandese

applica il criterio di incorporazione, cioè la legge dello stato in cui la

società è costituita, e quindi non si da rilevanza allo spostamento della

sede effettiva. In tal caso dunque, la società è validamente costituita in

base a diritto olandese, e quindi le corti tedesche non possono

disconoscerne la personalità giuridica e comprometterne la libertà di

stabilimento.

Il mutuo riconoscimento lo si identifica in situazioni in cui lo Stato

riconosce la validità di situazioni giuridiche che hanno avuto

origine in un altro stato senza applicazione delle regole di

conflitto del foro .non è regola di conflitto, ma piuttosto impedisce

l’applicazione delle regole di conflitto a salvaguardia di una situazione

rispetto alla quale tali regole produrrebbero un effetto indesiderato (per

garantire libertà di circolazione).

QUALIFICAZIONE

E’ un’operazione di interpretazione comune a diversi settori

dell’ordinamento: non è una caratteristica propria del diritto

internazionale privato.

Dopo aver accertato di avere giurisdizione, il giudice deve

innanzitutto decidere quale norma di conflitto (di origine nazionale,

pattizia o comunitaria) si adatti al caso, ossia a quale norma di conflitto

un’operazione di

sia riconducibile la fattispecie; per fare ciò compie

qualificazione, la quale consiste nella determinazione del

significato delle espressioni , delle formule giuridiche mediante le

quali ciascuna norma di conflitto delimita il proprio ambito

materiale di applicazione definendo le categorie di fattispecie che

intende regolare La qualificazione serve dunque per identificare

.

la norma di conflitto appropriata .

Ciò che occorre interpretare è la struttura della norma di conflitto,

la quale si compone sempre da una fattispecie generale astratta (oggetto

che si pone di disciplinare) e un criterio di collegamento (che ci indica la

disciplina applicabile); entrambi questi elementi sono oggetto di

qualificazione. Il problema si risolve in un problema di interpretazione

delle norme di conflitto e quindi di norme italiane, oppure di norme

pattizie o comunitarie per le norme di conflitto di origine internazionale

Esempio: il regolamento Roma 1 in materia di responsabilità contrattuale

stabilisce che al contratto di vendita si applica la legge dello stato in cui il

venditore ha la propria residenza abituale. Qualificazione di:

“Nozione di vendita” (fattispecie generale e astratta);

● “Residenza abituale” (criterio di collegamento)

L’esito della qualificazione ha un’importanza decisiva per la soluzione del

caso: ad una diversa qualificazione della fattispecie (ossia a seconda

che si attrae una fattispecie in una o un’altra regola di conflitto), può

corrispondere un cambiamento del criterio di collegamento e quindi

si può giungere ad una diversa interpretazione.

Inoltre, i diversi ordinamenti possono realizzare una diversa qualificazione

di una medesima fattispecie:

Caso Bartolo in tema di qualificazione di una successione tra coniugi in

base a diritti diversi:

Fatti: Il soggetto era un cittadino originario di Malta, come la moglie.

- Successivamente si trasferisce in Algeria e acquista cittadinanza

algerina; quando muore ci si chiede quali regole di successione si

devono applicare.

In base al diritto algerino: la successione tra coniugi rientra nella

● fattispecie dei rapporti patrimoniali tra coniugi, a cui il diritto

algerino applica la legge generale comune al momento del

matrimonio (i due erano entrambi cittadini maltesi al momento del

matrimonio). Criterio di collegamento: regola generale comune al

momento del matrimonio e quindi legge maltese.

In base al diritto maltese: la successione tra coniugi rientra nella

● fattispecie della successione, a cui il diritto maltese applica la legge

del luogo in cui il de cuius aveva cittadinanza al momento della

morte. Criterio di collegamento: cittadinanza al momento della

morte e quindi legge algerina.

Quindi a parità di fattispecie, a seconda che si adotti la prospettiva di

un ordinamento piuttosto che di un altro cambiano le regole di conflitto

applicabili. I due ordinamenti qualificano in maniera diversa la fattispecie.

Per stabilire in base a quale ordinamento deve essere operata la

qualificazione, il diritto internazionale privato stabilisce che si applica la

legge dello stato a cui appartiene il giudice che deve decidere

sulla controversia.

Non si applica la lex causae (legge applicabile alla controversia), perché

essa si identifica in base al criterio di collegamento attraverso la

identificazione della regola di conflitto applicabile, la quale a sua volta è

individuabile in base alla qualificazione: così si avrebbe un inversione

logica, dal momento che saremmo in grado di identificarla solo dopo aver

identificato la regola di conflitto.

L’interpretazione delle norme, (comprese quelle di conflitto),

dovrà svolgersi alla luce del sistema normativo cui la norma

appartiene, sia esso nazionale, comunitario o convenzionale.

Vi è inoltre la necessità che, ai fini della qualificazione, si tenga conto non

solo del diritto materiale del foro ma anche delle valutazioni poste dalle

stesse norme di conflitto nonché e soprattutto della funzione che il

legislatore assegna a tali norme (che e di apertura e coordinamento con

valori giuridici esterni). Ciò implica che la qualificazione delle norme di

autarchica: lex fori,

conflitto debba essere occorre muovere dalla dando

peraltro alle espressioni giuridiche e ai termini impiegati nelle norme di

conflitto un significato piu ampio ed elastico di quelli che essi hanno

nei corrispondenti precetti di diritto materiale; e quindi necessario un

certo grado di flessibilità. Qui la lex fori rileva perché da essa vanno

ricavati i concetti di base e il fatto che si debba procedere alla

qualificazione sulla base della lex fori può produrre una conseguenza a

prima vista paradossale: può darsi cioè che la risoluzione di un

determinato caso sia diversa a seconda che venga sottoposto ai giudici

dell’uno, dell’altro di due stati che pure abbiano identiche norme di

conflitto.

La qualificazione dei criteri di collegamento (e in particolare del

criterio della cittadinanza)

Il problema della qualificazione si pone anche per quanto riguarda i criteri

di collegamento. Una difficoltà emerge, peraltro rispetto al

collegamento della cittadinanza delle persone fisiche ; a

comprendere la difficoltà può giovare un raffronto col collegamento della

residenza:

La nozione di residenza che emerge dal codice civile italiano, può

● funzionare tanto verso il nostro che verso uno stato esterno,

indicando comunque un solo stato (es dicendoci che Tizio ha la

residenza in Italia, oppure in Germania, oppure in Argentina);

Invece la legge sulla cittadinanza permette esclusivamente di

● ma

stabilire se una persona possiede o no la cittadinanza italiana,

non può funzionare verso altri Stati: Questo criterio di

lege

collegamento non è suscettibile di venire qualificato

fori : gli stati possono soltanto conferire o negare la propria

cittadinanza trattandosi di materia che rientra nella loro

competenza esclusiva.

Ne consegue che il giudice italiano possa trovarsi di fronte ad individui che

nessuno stato considera propri cittadini: gli apolidi, i rifugiati, come

pure coloro che possiedono più di una cittadinanza. Per risolvere il

problema l’art 19 legge 218 provvede con disposizioni che indicano:

● Quale tra le cittadinanze debba prevalere per i pluricittadini:

Se tra le Cittadinanze è presente quella italiana essa deve

○ prevalere sempre con la conseguenza di rendere applicabile il

diritto materiale italiano.

Ove a concorrere siano soltanto Cittadinanze straniere, a

○ prevalere è quella (e a venire applicata è la legge) dello Stato

con il quale l'individuo ha il collegamento più stretto. A

orientare il giudice nella scelta, diversi possibili indizi a

cominciare dal domicilio e dalla residenza, ma anche la lingua

parlata.

Quali criteri sussidiari debbano funzionare per apolidi e rifugiati: il

● comma 1 indica come criteri sussidiari rispetto a quello della

cittadinanza, nell'ordine ( in successione tra loro), il criterio del

domicilio e quello della residenza.

Dépeçage o frazionamento

Le norme di conflitto, per lo più, riguardano ciascuna una più o meno

ampia categoria di fattispecie. Vi sono tuttavia, anche norme di

conflitto che contemplano, ciascuna, determinati aspetti idonei ad

assumere rilievo in ordine ad una o più categorie di fattispecie. Ciò si

verifica quando il legislatore opera un frazionamento della fattispecie, per

depéçage.

il quale si usa tradizionalmente il termine Questo fenomeno

comporta evidentemente l'insorgere di un particolare problema di

qualificazione, essendo necessario determinare il rispettivo ambito di

applicazione della norma di conflitto che contempla la fattispecie e di

quella che ne regola un dato profilo.

Il fenomeno tradizionale del dépeçage va confrontato con un fenomeno

piuttosto nuovo per il quale pure si parla di frazionamento della

consente ai contraenti di

fattispecie; esso figura all’art 3.1 reg Roma I e

designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero ad una parte

soltanto di esso. La distinzione rispetto al dépeçage riguarda il fatto che

nel frazionamento previsto dal regolamento Roma I, ad operare il

frazionamento stesso non è il legislatore bensì l'accordo dei

privati contraenti. Il risultato del frazionamento, indipendentemente

dalle sue modalità, è il trattamento a mosaico della fattispecie, alla cui

disciplina partecipano più leggi.

CONCORSO TRA I CRITERI DI COLLEGAMENTO

Concorso alternativo

Si ha allorché la norma di conflitto considera vari aspetti della (categoria

di) fattispecie da regolare, suscettibili di collegare la fattispecie

simultaneamente con più ordinamenti giuridici tutti, paritariamente tra

loro, ritenuti adatti a disciplinare la categoria di fattispecie cui la norma si

riferisce.

I casi di concorso alternativo nella nostra legge riguardano per lo più la

forma.

Esempio: Art 28 in tema di matrimonio, che e valido, quanto alla forma,

se e considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge

nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla

legge dello stato di comune residenza in quel momento.

Altri esempi riguardano: la forma dell’unione civile, il riconoscimento del

figlio e le donazioni.

In tutti questi casi non importa l’ordine secondo cui i criteri di

collegamento sono elencati; importa che l’atto soddisfi i requisiti

di uno qualunque

di forma prescritti dal diritto materiale degli

ordinamenti richiamati.

L’applicazione piu significativa e quella che riguarda la filiazione: quanto

alle condizioni per il riconoscimento di un figlio concorrono,

alternativamente:

- La legge nazionale del figlio al momento della nascita

- La legge nazionale del soggetto che opera il riconoscimento al

momento in cui questo avviene.

Concorso successivo in sequenza

Si ha quando la norma di conflitto impiega , ossia a cascata

due o più criteri di collegamento, ciascuno dei quali e destinato a

subentrare a quello che lo precede quando quest’ultimo non si riveli in

grado di funzionare in relazione al caso singolo di cui e questione.

I criteri di collegamento sono qui elencati in ordine decrescente, che

riflette la valutazione del legislatore circa l’ordinamento maggiormente

adatto a regolare la categoria di fattispecie cui la norma si riferisce.

Quindi nelle diverse norme di conflitto mutano sia i criteri

impiegati, sia la gerarchia loro attribuita .

I criteri di collegamento della volontà della parte/i e della prevalente

localizzazione del rapporto, nelle nostre norme di conflitto , non vengono

mai usati da soli:

Quello della volontà e sempre collocato al primo gradino della

- scala

Quello della prevalente localizzazione e sempre posto in un ruolo

- sussidiario.

Occorre precisare che quando il criterio di collegamento collocato al primo

posto e in grado di funzionare, la legge cui esso rimanda trova

applicazione qualunque possa essere il risultato cui essa conduce nel

caso di specie.

Nelle norme di conflitto che configurano un concorso successivo dei criteri

di collegamento, la circostanza che un criterio soggettivo, in quanto

contemporaneamente riferito a più soggetti del rapporto da regolare,

conduca nella direzione di leggi differenti, porta ad escludere il

funzionamento del criterio suddetto a far intervenire quello successivo,

con funzione sussidiaria. Esempio: art 29 l 218 sottopone i rapporti

personali tra coniugi alla legge nazionale comune, ma se essi hanno

cittadinanza diversa si richiama la legge dello Stato nel quale la vita

matrimoniale è prevalentemente localizzata. Cio per evitare che,

attraverso il concorso successivo di criteri di collegamento, si creino degli

inconvenienti dall’applicazione cumulativa delle due diverse leggi

nazionali dei coniugi.

IL RINVIO

Duplice accezione:

● In linea di principio si può parlare di rinvio come di “richiamo” ad

una certa normativa: es art 29 nei rapporti personali tra coniugi si

rinvia alla legge nazionale.

In senso tecnico (quello che ci interessa): consiste nel

● domandarsi se il richiamo di un ordinamento straniero da

parte delle norme di conflitto si riferisca solo alle norme

materiali, oppure includa le norme di DIP di detto

ordinamento , e se dunque queste ultime possano produrre un

rinvio dall’ordinamento straniero individuato come applicabile dalla

norma di conflitto italiana (del foro) a quello di un altro Stato:

Quello di partenza, cioè del foro- nel qual caso si parla di

○ rinvio indietro;

Quello di un terzo Stato- nel qual caso si parla di rinvio oltre o

○ altrove.

Questo problema è nato, e si è reso ancora più complicato, dalla

contrapposizione tra:

➢ Sistemi di dip prevalentemente incentrati sul criterio di

collegamento della cittadinanza;

➢ Sistemi di dip prevalentemente incentrati sul criterio del domicilio.

Schema del Rinvio indietro

Prendendo le mosse dal caso Forgo, lo schema può essere ricostruito

immaginando che: una controversia relativa all’eredità di un cittadino

dello Stato B domiciliato nello Stato A venga portato dinanzi ai giudici

dello stato A, il cui dip sottopone le successioni al diritto dello stato di cui

il defunto era cittadino al momento della morte, laddove invece il dip dello

stato B le sottopone al diritto dello stato dell’ultimo domicilio. (E’ evidente

come questo schema implichi una catena senza fine di rimandi da A a B e

viceversa).

Schema del rinvio altrove o oltre

Si ha quando le norme di dip dello stato A richiamano il diritto dello stato

B le cui norme di dip richiamano il diritto dello stato C: ossia quando il

cittadino di B, della cui successione si tratta davanti ai giudici dello stato

A, abbia avuto il proprio ultimo domicilio nello stato C . La catena si

spezza quando il dip di C utilizza anch’esso come criterio di collegamento

per la successione il domicilio, o utilizza un altro criterio che richiama

quello stesso ordinamento- accetta il rinvio.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giulia.fabrizio.1 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ivaldi Paola.

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