Diritto internazionale privato

NB:

esisteva, era stato negato.

Il metodo del rinvio mostra una certa artificiosità;sia nell'ipotesi del rinvio indietro

quando il collegamento accolto nell'ordinamento richiamato porti all'applicazione

del diritto del foro,che in origine si era considerato non applicabile,ma che accetta

di esserlo privilegiando la diversa indicazione proveniente dall'ordinamento

richiamato;sia quando si dia rilevanza al criterio dell'ordinamento richiamato per

giungere all'applicazione di un terzo da esso designato (rinvio oltre o altrove). Ove

poi il rinvio sia reciproco tra due ordinamenti esteri,ciascuno dei quali non accetti

la competenza attribuitagli dall'altro,o non si pervenga ad alcun ordinamento che

accolga con i propri criteri il funzionamento di quelli in base ai quali si è pervenuti

alla sua identificazione,sarà sempre necessario privilegiare un ordinamento in

quanto sia il primo richiamato. Inoltre non è contato che,dato un criterio di

partenza e l'accettazione di questo da un altro ordinamento,così concludendosi,si

debba escludere la rilevanza di un terzo ordinamento ,cui non si giunge per la

coincidenza dei criteri tra i primi o per la accettazione del rinvio indietro,ma che si

consideri invece applicabile in base a propri assunti. Poiché presupposto

dell'accoglimento del rinvio è la considerazione dell'ordinamento straniero nella sua

complessività,le norme di diritto internazionale privato di questo cui si attribuisce

rilevanza vanno interpretate e applicate secondo le qualificazioni che gli sono

proprie. Di conseguenza potrà esservi difformità di collegamenti tra il foro e

l'ordinamento richiamato,con ricorso al rinvio,quando in quest'ultimo la fattispecie

assuma una qualificazione giuridica diversa da quella del foro e dia pertanto luogo

all'applicazione di un criterio diverso in ragione di questa difformità (rinvio di

qualificazione).

Quale rinvii ammette la legge italiana?

La legge italiana, all’articolo 13 ammette due tipi di rinvio:

la legge italiana ammette il rinvio quando

1.Rinvio indietro alla legge italiana:

questo,operando all'indietro,porti all'applicazione della legge materiale del foro,il

che generalmente si considera con favore;l'accoglimento del rinvio indietro è

stato,infatti,storicamente all'origine dell'apprezzamento delle norme di diritto

internazionale privato dell'ordinamento richiamato,a partire dal noto caso

Forgo,risolto dalla Cassazione francese,il 22 febbraio del 1882,applicando alla

successione mobiliare la legge francese di residenza del defunto e di situazione dei

beni alla quale,in materia,rinviava la legge bavarese del domicilio di origine del

defunto. quando la norma di conflitto italiana richiama la legge

2.Rinvio altrove accettato:

straniera, e la legge straniera rinvia alla legge di uno stato terzo. Tale rinvio deve

essere, però accettato: cioè è accettato quando non va oltre, si ferma lì, cioè lo

stato terzo usa lo stesso criterio dello stato A; se utilizzasse un altro criterio non

andrebbe bene. Qui possiamo distinguere due ipotesi:

-La legge italiana richiama la legge dello stato A, e la legge dello stato A richiama

la legge dello stato B; la conseguenza è che il giudice italiana applica la legge dello

stato B

-La legge italiana richiama la legge dello stato A, e la legge dello stato A richiama

la legge dello stato B, ma lo stato B richiama la legge dello stato C; la conseguenza

è che non si accetta il rinvio, non si tiene conto del rinvio, dunque ci si ferma allo

stato A.

Quali solo, per la legge italiana i casi di esclusione o limitazione del rinvio

ammesso?

Il rinvio è escluso quando:

-Sotto il primo profilo,quando il collegamento è dato dalla volontà delle

parti,questa non potrebbe essere sostituita da collegamento diverso considerato

privata.

dalla legge così designata. Dunque si ha il rispetto dell’autonomia

-Inoltre se il criterio è di natura localizzante,cioè inteso a dare rilevanza a un luogo

per la individuazione dell'ordinamento competente,tale circostanza non potrebbe

essere mutata dall'intervento del rinvio. Perciò ne sono esclusi i criteri previsti al

Capo IX del Titolo III della legge 218/1995,relativo alla legge applicabile alle

obbligazioni non contrattuali (promessa unilaterale,titoli di credito,rappresentanza

volontaria,obbligazioni ex lege,responsabilità per fatto illecito),in quanto tutti

consistenti nel riferimento al luogo di compimento dell'atto o del verificarsi del

fatto rilevante.

-Sotto il profilo della rilevanza attribuita al risultato conseguibile con il

funzionamento del rinvio,questo è escluso in materia di legge regolatrice della

forma degli atti,per la quale le norme pertinenti privilegiano quella che,in

alternativa,meglio consegua la validità formale dell'atto,ed è condizionato al

raggiungimento della legge più favorevole allo stabilimento della filiazione con

riguardo ai criteri di collegamento previsti in materia agli artt.33 e 35 della legge

218/1995,che saranno soggetti al rinvio solo quando non giungano essi stessi al

richiesto risultato positivo con le norme materiali dell'ordinamento da loro

richiamato,ma sia invece ottenibile a seguito dell'impiego dei criteri di

collegamento previsti da questo.

vedi esclusione dei regolamenti

NB:

In materia di filiazione, il rinvio si applica solo se conduce all’applicazione di una

legge che consente lo stabilimento della filiazione (articolo 13).

Come si acquisisce la conoscenza della legge straniera applicabile?

Il giudice si procura d’ufficio, dunque ne ha l’obbligo, la conoscenza della legge

straniera applicabile, non può rigettare la domanda perché manca la conoscenza

della legge straniera; la conoscenza e il contenuto della legge straniera non è una

questione fattuale, soggetta all’onere della prova, dunque non grava sulle parti,

questo non avveniva prima, ma è una novità introdotta dalla legge 218 del 1995.

L’articolo sancisce l’obbligo del giudice di conoscere la legge straniera; dunque,

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gli strumenti usati dal giudice sono: strumenti previsti dalla convenzione

internazionale, utilizzo di esperti, etc…

Cosa succede se il giudice non è in grado di acquisire la conoscenza della legge

straniera?

Ci sono due procedure: vedi criteri di

1.Altri criteri di collegamento eventualmente previsti:

collegamento subordinati, esempio una norma che da un primo criterio di

collegamento, ma dice che se questo non funziona si ha un secondo criterio

se il giudice non può stabilire, con tutti gli strumenti, quale sia

2.La legge italiana:

la legge applicabile, allora applica la legge italiana.

Come si interpreta e come si applica nel tempo la legge straniera?

Si decide come se il giudice italiano fosse un giudice straniero, l’interpretazione

deve essere data secondo la giurisdizione, e va applicata nel momento in cui il

giudice decide, dunque se sono state abrogate non vengono più applicate. Nel caso

di questioni di illegittimità costituzionale, il giudice italiano si deve attenere a

quanto stabilito dalla legge straniera, se il controllo di costituzionalità all’estero è

un controllo accentrato; se il controllo all’estero, invece è diffuso, è dubbio che il

giudice italiano possa intervenire, e sostituirsi al giudice straniero.

ORDINE PUBBLICO: che cosa è l’ordine pubblico nel diritto internazionale

privato?

È un limite all’applicazione della legge straniera, è una forma di protezione

dell’ordinamento contro valori giuridici stranieri che confliggono con l’ordinamento

per evitare che l’applicazione

nazionale. Funziona come un clausola di salvaguardia

di leggi straniere possa confliggere con valori fondamentali del nostro ordinamento.

LEZIONE DEL 23/03/2015

il giudice nazionale nel risolvere una controversia fa applicazione

ORDINE PUBBLICO:

di una serie di principi che possono confliggere non solo con le singole norme o le

singole leggi, ma anche con norme di principio.

Che cos'è l'ordine pubblico?

L'ordine pubblico può essere definito come l'insieme di principi fondamentali di un

ordinamento giuridico, principi ed espressione di valori irrinunciabili. Esempio:

principio di uguaglianza. Principio significa che l'ordinamento non è disposto ad

accettare l'applicazione di regole, qualunque ne sia la fonte, che siano incompatibili

con esso,in questo caso si parla di questione di coerenza del sistema. Vedi articolo 16

legge 218 (che non ne da una definizione).

Perché l'ordine pubblico rileva nel diritto internazionale privato?

Perché il diritto internazionale privato può comportare l'applicazione della legge

straniera nel nostro ordinamento e quindi l'ordinamento dello stato del giudice che

deve decidere pone una clausola di salvaguardia.

Come opera l'ordine pubblico?

L'ordine pubblico funziona come un limite successivo, ovvero l'ordine pubblico non

impedisce il funzionamento della norma di conflitto, il richiamo alla legge straniera,

ma impedisce solo che la legge straniera produca effetti contrari ai valori

fondamentali del foro: ciò che rileva, per applicare il principio dell'ordine pubblico,

non è il contrasto tra norma straniera e i principi del foro ma tra effetti in concreto

della norma straniera e i principi del foro. Quindi l'oridine pubblico scatta in un

momento successivo alla determinazione della legge applicabile. L'ordine pubblico

opera in termini successivi e in relazione agli effetti concreti.

Come si individuano i principi dell'ordine pubblico?

L'articolo 16 della legge italiana 218 non da una definizione di ordine

pubblico,nemmeno un catalogo di valori fondamentali.

L'ordine pubblico non è un dato normativo fisso, ma varia nel tempo, oltre che nello

spazio; esso non è individuato da norme specifiche ma è ricostruibile dall'insieme

dell'ordinamento: in concreto dalla Costituzione,dalle Convenzioni Internazionali

recepite nel nostro ordinamento (es. CEDU). I principi dell'ordine pubblico sono

ricavabili dalla giurisprudenza, difatti l'ordine pubblico è di applicazione

giurisprudenziale e i suoi contenuti,variabili nel tempo, si ricavano dalla

giurisprudenza.

Quali sono gli ambiti da cui l'oridine pubblico emerge?

Il diritto di famiglia è ricco di profili che possono interessare l'ordine pubblico; diritto

di famiglia in senso ampio.

Che conseguenze produce l'incompatibilità con l'ordine pubblico?

Chiaramente il meccanismo dell'ordine pubblico va ad inceppare sul funzionamento

de