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Inoltre, la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali,

consente alle stesse parti contraenti di scegliere la legge regolatrice del contratto, anche se è diversa

da quella dei contraenti, ma con il limite delle disposizioni imperative.

Il giudice adito deve verificare d’ufficio la propria competenza e la possibilità di pronunciarsi sulla

ricevibilità della domanda in due casi:

(art. 25) se la controversia di cui è stato investito rientri nella competenza esclusiva del giudice

• di un altro stato membro alla luce dell’art. 22;

(art. 26) se la parte convenuta sia domiciliata in un altro stato comunitario e non sia contumace

• e, in questo caso costituendosi potrebbe sanare il difetto di giurisdizione.

Il giudice prima di dichiararsi privo di competenza giurisdizionale deve accertare, sospendendo nel

frattempo il procedimento, che al convenuto sia stata effettivamente data la possibilità di ricevere la

domanda giudiziale in tempo utile per provvedere alla propria difesa ovvero che sia stato fatto tutto

il possibile in tal senso. In pratica:

se il domicilio del convenuto è in uno stato membro diverso dell’Unione europea il giudice si

dovrà attenere all’art. 19 del regolamento n. 1348/2000 relativo alla notifica e comunicazione

negli stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale;

se è domiciliato in uno stato al di fuori dell’Unione europea applicherà l’art. 15 della

convenzione dell’Aja del 15 novembre 1965 relativa alla notifica all’estero degli atti giudiziari

ed extragiudiziari in materia civile e commerciale.

Per la litispendenza, l’art. 27 dispone che qualora davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le

stesse parti siano state proposte domande aventi il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice

successivamente adito sospende d'ufficio il procedimento finché sia stata accertata la competenza

del giudice adito in precedenza. Se la competenza del giudice precedentemente adito è stata

accertata, il giudice successivamente adito dichiara la propria incompetenza a favore del primo.

La Corte di giustizia ha più volte precisato che la disposizione relativa alla litispendenza mira ad

15 .

evitare procedimenti paralleli e il contrasto di decisioni che potrebbe conseguirne

Ai sensi dell’art. 29, qualora la competenza esclusiva a conoscere delle domande spetti a più

giudici, quello successivamente adito deve rimettere la causa al giudice adito in precedenza. Invece,

se a favore del giudice adito per primo gioca un titolo non esclusivo di giurisdizione, spetta a lui

declinare la giurisdizione a favore del secondo dotato di competenza esclusiva.

Le società o altre persone giuridiche sono domiciliate nel luogo in cui si trova: a) la sede statutaria,

b) l’amministrazione centrale, c) il centro d'attività principale.

Può accadere che per una singola controversia può esserci più di un foro generale, se la persona

giuridica o società ha la sede statutaria in uno stato, l’amministrazione centrale in un altro e magari

il centro d'attività principale in un altro ancora. Quindi l’attore potrebbe agire contemporaneamente

nei tre stati, configurando situazioni di litispendenza da risolvere sulla base dell’art. 27: “Qualora

davanti a giudici di Stati membri differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande aventi

il medesimo oggetto e il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d'ufficio il

Quindi

procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice adito in precedenza.”

viene adottato il criterio della priorità cronologica, per cui se il giudizio è iniziato prima in Francia e

poi in Italia è competente il giudice francese, mentre il giudice italiano deve dichiarare d’ufficio la

propria incompetenza. La norma sulla litispendenza comunitaria (art. 27) differisce da quella della

legge italiana (art. 7) per tre motivi:

1. il regolamento regola la litispendenza solo tra gli stati membri, mentre la legge italiana tra tutti

gli altri stati;

15 Nel 2003 (causa C-116/02, Gasser) la Corte di giustizia ha affermato che il giudice adito per secondo deve sospendere

il procedimento anche se la sua competenza si basa su un accordo di proroga intercorso tra le parti. In questa occasione

la Corte ha sottolineato che non è possibile derogare alla disciplina comunitaria sulla litispendenza per l’eccessiva

durata dei processi dinanzi alle autorità giudiziarie dello stato in cui ha sede il giudice preventivamente adito (nella

fattispecie si trattava dell’Italia). 8

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2. per il regolamento la litispendenza è rilevata d’ufficio dal giudice, mentre per la legge italiana è

chiesta dalla parte;

3. il regolamento impone al giudice successivamente adito di dichiarare la sua incompetenza a

favore di quello adito precedentemente senza dare un giudizio prognostico, cioè senza verificare

se quel giudizio ancora in itinere ha o meno la possibilità di essere riconosciuto dal giudice di

quello stato, al contrario l’art. 7 della legge italiana dispone che solo se il giudice ritiene che il

provvedimento straniero possa produrre effetto per l'ordinamento italiano, sospende il giudizio.

Il regolamento (art. 30) definisce il momento in cui la causa si considera pendente (la convenzione

di Bruxelles taceva al riguardo) stabilendo che un giudice deve considerarsi adito:

1) nel procedimento mediante ricorso quando la domanda giudiziale o un atto equivalente è

depositato presso il giudice, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte

le misure affinché fosse effettuata la notificazione o comunicazione al convenuto;

2) con atto di citazione se questo deve essere notificato o comunicato prima di essere depositato

presso il giudice, quando l'autorità competente per la notificazione o comunicazione lo riceve,

purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure affinché l'atto

fosse depositato presso il giudice.

Il problema della litispendenza può configurarsi anche con le persone fisiche, qualora più stati

comunitari, in base al proprio diritto interno, le ritenessero domiciliate nel proprio territorio.

Diversa dalla litispendenza, è la connessione dove le cause pendenti in due paesi non sono

identiche, ma connesse. Ad esempio una controversia per la compravendita di un immobile, causa

sia di un mancato pagamento che di una domanda ricovenzionale.

La nozione di connessione è data dall’art. 6 e dall’ultimo comma dell’art. 28, per il quale “sono

connesse le cause aventi tra di loro un legame così stretto da rendere opportune una trattazione e

decisione uniche per evitare soluzioni tra di loro incompatibili ove le cause fossero trattate

Si ha quindi un’ipotesi che implica l’assunzione della competenza per territorio di

separatamente”.

un giudice che in principio non vi rientrerebbe.

Al fine di agevolare la buona amministrazione della giustizia in talune ipotesi di connessione,

oggettiva e soggettiva, rispetto al principio di vicinanza si deroga attraverso la previsione di fori

davanti ai quali il convenuto può venir chiamato in giudizio con un meccanismo che,

facoltativi

qualora cause connesse siano già in corso davanti a giudici di stati membri diversi, uno di essi ceda

il passo all’altro, in modo che un unico giudice tratti e decida entrambe le cause al fine di evitare

decisioni contraddittorie.

Per l’art. 6 vi sono 4 casi nelle quali una persona (fisica o giuridica) domiciliata in uno stato

membro può essere convenuta in giudizio in un altro stato configurabile non come foro generale,

ma speciale alternativo:

1) Connessione soggettiva. In caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice del luogo in cui uno

qualsiasi di essi è domiciliato.

2) Connessione oggettiva. Qualora si tratti di chiamata in garanzia o altra chiamata di terzo,

davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale, sempre che

quest'ultima non sia stata proposta solo per distogliere colui che è stato chiamato in causa dal

16 .

suo giudice naturale

3) Connessione oggettiva. Qualora si tratti di una domanda riconvenzionale nascente dal contratto

o dal fatto su cui si fonda la domanda principale, davanti al giudice presso il quale è stata

proposta la domanda principale;

4) Connessione oggettiva. In materia contrattuale, qualora l'azione possa essere riunita con

un'azione in materia di diritti reali immobiliari proposta contro il medesimo convenuto, davanti

al giudice dello Stato membro in cui l'immobile è situato. In pratica è possibile, oltre che far

16 Per giudice naturale qui si intende sia quello indicato dall’art. 2.1 che quello alternativo indicato dell’art. 5, mentre il

compito di accertare l’eventuale abuso dell’azione principale spetta al giudice nazionale.

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valere una garanzia reale sull’immobile, chiedere a questo giudice di condannare per

inadempimento contrattuale il debitore domiciliato in altro stato membro.

A queste 4 ipotesi di connessione va aggiunta una 5^ dell’art. 7 che riguarda le azioni relative alla

responsabilità nell’impiego o nell’esercizio di una nave.

Se più cause connesse siano pendenti davanti a giudici di stati membri differenti, il giudice

successivamente adito può sospendere il procedimento in attesa che si concluda quello iniziato per

primo in un altro stato membro (art. 28.1). Quindi mentre per la litispendenza vi è l’obbligo per il

giudice di accertare la competenza, per la connessione vi è una facoltà.

“Se tali cause sono pendenti in primo grado, il giudice successivamente adito può inoltre

dichiarare la propria incompetenza su richiesta di una delle parti a condizione che il giudice

precedentemente adito sia competente a conoscere delle domande proposte e la sua legge consenta

(art. 28.2).

la riunione dei procedimenti”

I provvedimenti provvisori o cautelari sono volti alla conservazione di una situazione di fatto o di

diritto per preservare diritti dei quali spetterà poi al giudice di merito accertare l’esistenza. Il giudice

al quale il regolamento affida la competenza è altresì competente ad adottare quei provvedimenti

che il suo diritto nazionale prevede affinché la sentenza abbia effettiva esecuzione.

Ai sensi dell’art. 31, i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro

possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza del regolamento, la competenza a

conoscere nel merito è riconosciuta al giudice di un altro Stato membro, ma deve comunque esistere

un effettivo nesso di collegamento fra l’oggetto del provvedimento richiesto e la competenza

territoriale dello stato membro del giudice adito.

Per quel che concerne il diritto italiano, l’art. 31 del regolamento rimette in gioco le previsioni

dell’art. 10 della legge 218, secondo cui il giudice italiano ha giurisdizione per adottare un

provvedimento di natura cautelare, oltre a quando ha giurisdizione sul merito della controversia,

17 .

anche quando il provvedimento richiesto deve essere eseguito in Italia

Il regolamento comunitario sulle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità

genitoriale

Il primo trattato sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia

matrimoniale e di potestà dei genitori sui figli comuni è la convenzione del 1998.

Le differenze tra alcune norme nazionali sulla competenza giurisdizionale e il non facile

riconoscimento delle sentenze ostacolano la libera circolazione delle persone e il buon

funzionamento del mercato interno. Per queste ragioni, in luogo della convenzione del 1998,

l’Unione europea emana il regolamento (CE) n. 1347/2000 del 29 maggio 2000 (c.d. Bruxelles II),

in vigore dal 1° marzo 2001, con il fine di uniformare le norme sui conflitti di competenza in

materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale.

Nel 2002 la Commissione europea presenta una proposta che integra in un sistema completo le

norme del regolamento n. 1347/2000 con quelle contenute nella proposta della Commissione e

18

nell’iniziativa francese sull’esecuzione reciproca delle decisioni in materia di diritto di visita ai

figli minori. Sulla base di detta proposta, viene approvato il regolamento n. 2201/2003 del 27

19 sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni

novembre 2003 (Bruxelles II)

in materia matrimoniale e responsabilità genitoriale che abroga il regolamento n. 1347/2000.

17 Vi è una particolare tipologia di provvedimenti cautelari di carattere inibitorio nota al sistema processuale inglese: le

(ingiunzioni di anti-abito). Mediante una ingiunzione di questo tipo, e a pena di

anti-suit injunctions contempt of the

(disprezzo della corte), il giudice inglese può vietare ad un soggetto convenuto in un procedimento, di iniziare o di

court

proseguire una causa in un altro stato. La Corte di giustizia che ha statuito nel senso della incompatibilità della norma

inglese (sentenza 27 aprile 2004) con la fiducia reciproca tra gli stati comunitari.

18 Per il punto (10) del preambolo del regolamento 2201/2003, è il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla

sua residenza abituale per un periodo limitato di tempo.

19 Si applica dal 1° marzo 2005, ad eccezione degli articoli 67, 68, 69 e 70 che si applicano dal 1° agosto 2004.

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I regolamenti n. 1347/2000 e n. 2201/2003 non vincolano la Danimarca che non ha partecipato alla

20

loro formazione, come si evince dal paragrafo (31) del preambolo .

Il regolamento Bruxelles II si applica da una parte al divorzio, alla separazione personale e

all’annullamento del matrimonio (come il regolamento 1347/2000), dall’altra all’attribuzione,

all’esercizio, alla delega, alla revoca totale o parziale della responsabilità genitoriale

indipendentemente da qualsiasi nesso con un procedimento matrimoniale per garantire parità di

condizioni a tutti i minori.

Il regolamento 2201/2003, al pari del 1347/2000, oltre a dettare norme di giurisdizione, disciplina il

riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni straniere in materia matrimoniale, considerando

esclusivamente gli effetti sul vincolo matrimoniale, mentre sono esclusi quelli di natura

patrimoniale e personale (ad esempio il diritto al nome).

La disciplina in materia matrimoniale

Per il regolamento Bruxelles II, i titoli di giurisdizione per le domande di divorzio, separazione

personale dei coniugi e annullamento del matrimonio alternativamente operanti sono: la residenza

21 22 23

abituale di uno o entrambi i coniugi, la cittadinanza comune, oppure, il «domicile » comune.

L’art. 7 - Competenza residua – dispone: qualora nessun giudice di uno stato membro sia

competente ai sensi degli articoli 3, 4 e 5 del regolamento, la competenza è determinata dalla legge

nazionale di ciascuno. Il cittadino comunitario che ha la residenza abituale nel territorio di un altro

Stato membro può, al pari dei cittadini di quest'ultimo, invocare le norme sulla competenza contro

un convenuto che non ha né la residenza abituale, né la cittadinanza di uno Stato membro o che, nel

caso del Regno Unito e dell'Irlanda, non ha il proprio «domicile» nel territorio di uno di questi Stati.

Data la materia di cui il regolamento si occupa, alla cittadinanza del convenuto viene attribuito un

ruolo decisivo, a differenza di quanto avviene nell’ambito del regolamento Bruxelles I che ne

prescinde. Inoltre, diversamente dal regolamento 44/2001, il 2201/2003, riconosce alla volontà delle

parti uno spazio assolutamente marginale, sicché la comparizione in giudizio del convenuto non può

sanare il difetto di giurisdizione del giudice adito.

In relazione alla reciproca fiducia che deve regnare tra gli stati comunitari, il regolamento stabilisce

che ai fini del riconoscimento nessun controllo della competenza giurisdizionale del giudice può

essere effettuato, nemmeno attraverso il limite dell’ordine pubblico (art. 24).

L’autorità giurisdizionale davanti alla quale pende un procedimento in base all'articolo 3 è

competente anche per esaminare la domanda riconvenzionale, se rientra nel campo d'applicazione

del regolamento (art. 4). Ad esempio se in ordine alla domanda principale, in base al regolamento,

sussiste la giurisdizione italiana e, in base al diritto processuale, competente per territorio è il

tribunale di Taranto, a questo tribunale deve essere rivolta in via riconvenzionale anche la domanda

che in via principale dovrebbe porsi ad una altro tribunale.

Data l’indisponibilità dei diritti oggetto delle procedure che rientrano nella sua sfera di

applicazione, il regolamento Bruxelles II non da spazio alla volontà delle parti come titolo di

giurisdizione, ad eccezione di un caso: se vi è una domanda congiunta che richiede la giurisdizione

24 .

nello stato di residenza abituale di uno dei coniugi

20 Al contrario, Regno Unito e Irlanda, pur avendo anch’essi diritto a non vincolarsi, hanno preferito partecipare

all’adozione e impegnarsi all’applicazione del regolamento (paragrafo 30).

21 La relazione Borràs, sulla scorta della giurisprudenza della Corte di giustizia concernente la distinzione tra residenti e

non ai fini fiscali, ritiene che il regolamento abbia accolto una definizione autonoma di residenza e cioè “luogo in cui

l’interessato ha fissato, con voluto carattere di stabilità, il centro permanente o abituale dei propri interessi, fermo

restando che occorre tener conto di tutti gli elementi di fatto che contribuiscono alla sua costituzione”.

22 Per la cittadinanza una qualificazione autonoma non è possibile per il suo carattere giuridico-politico, ma è definita da

ciascuno stato.

23 Art. 3.2: “Ai fini del presente regolamento la nozione di «domicile» cui è fatto riferimento è quella utilizzata negli

ordinamenti giuridici del Regno Unito e dell'Irlanda.”

24 Art. 3.1, lettera a) quarto trattino. 11

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L’art. 17 - verifica della competenza - dispone che il giudice di uno Stato membro, investito di una

controversia per la quale il regolamento non prevede la sua competenza e per la quale è competente

un'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro, dichiara d'ufficio la propria incompetenza.

Questa disposizione si salda con l’art. 18.1: in caso di mancata comparizione del convenuto che

abbia residenza abituale in uno stato membro diverso da quello nel quale è stato chiamato in

giudizio, “l'autorità giurisdizionale competente è tenuta a sospendere il procedimento fin quando

non si sarà accertato che al convenuto è stata data la possibilità di ricevere la domanda giudiziale o

un atto equivalente in tempo utile perché questi possa presentare le proprie difese, ovvero che è

25

stato fatto tutto il possibile a tal fine” .

Quando è necessario notificare la domanda giudiziale in uno stato diverso da quello del foro:

se è uno stato comunitario, il giudice adito applica l’art. 19 del regolamento 1348/2000, sulla

notifica negli stati membri di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale;

se non è uno stato comunitario, applica l’art. 15 della convenzione dell’Aja del 1965 relativa

alla stessa materia.

L’art. 16 dispone che il giudice si considera adito alla data in cui la domanda giudiziale viene

depositata, purché l'attore non abbia omesso di prendere tutte le misure cui era tenuto affinché fosse

effettuata la notifica al convenuto. Se invece, in forza del diritto locale, l’atto deve essere notificato

prima del deposito, il giudice si considera adito alla data in cui l’atto è ricevuto dall’autorità

competente ai fini della notifica, purché successivamente l'attore non abbia omesso di prendere tutte

le misure cui era tenuto affinché l'atto fosse depositato presso l'autorità giurisdizionale.

La regola base della litispendenza è data dall’art. 19.1: “qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di

Stati membri diversi e tra le stesse parti siano state proposte domande di divorzio, separazione

personale dei coniugi e annullamento del matrimonio, l'autorità giurisdizionale successivamente

adita sospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenza dall'autorità

giurisdizionale preventivamente adita.” L’incompetenza del secondo giudice a favore di quello

preventivamente adito è dichiarata solo dopo che questi ha accertato di avere giurisdizione.

La disposizione disciplina tanto i casi di vera e propria litispendenza, caratterizzati da un’identità

soggettiva ed oggettiva delle domande (ad esempio un’azione di divorzio intentata sia in Francia

che in Italia), quanto i casi di falsa litispendenza, relativamente a domande aventi oggetto o titolo

diversi (ad es. azione di divorzio intentata in Francia e azione di separazione intentata in Italia).

Ai sensi dell’art. 20, in casi d'urgenza, le autorità giurisdizionali di uno Stato membro possono

adottare provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge interna, relativamente alle persone

presenti in quello Stato o ai beni in esso situati, anche se, a norma del regolamento, è competente a

conoscere nel merito l'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro. Detti provvedimenti

cessano di essere applicabili quando l'autorità giurisdizionale dello stato membro competente nel

26 .

merito abbia adottato i provvedimenti ritenuti appropriati

Ai fini della giurisdizione, la legge 218 attribuisce rilievo alla cittadinanza italiana (anche di un solo

27

coniuge) e alla circostanza che il matrimonio sia celebrato in Italia , nonché al domicilio e alla

residenza del coniuge convenuto (art. 3.1). Bisogna aggiungere che per il c.p.c. italiano vi è una

competenza per territorio, per cui la residenza dell’attore - a prescindere da cittadinanza e durata -

vale a fondare la giurisdizione del giudice italiano. Ciò deriva dalla previsione secondo cui se il

convenuto non ha residenza, domicilio o dimora nello stato o, se la dimora è sconosciuta, è

28 . Questo crea un caso di giurisdizione

competente il giudice del luogo in cui risiede l’attore

esorbitante del giudice italiano, in quanto è competente per territorio sia per il convenuto che per

l’attore, ma l’art. 18.2 c.p.c. non dovrebbe applicarsi come titolo di giurisdizione.

La disciplina in materia di responsabilità genitoriale

25 Questa norma trova riscontro nell’art. 22 lett. b) sulla riconoscibilità delle sentenze rese in contumacia.

26 Analogamente all’art. 20, dispone l’art. 10 della legge 218/95.

27 Art. 32, giurisdizione in materia di nullità, annullamento, separazione personale e scioglimento.

28 Artt. 18.2 c.p.c. e 4.1, legge 1° dicembre 1970, n. 898. 12

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Ai fini del regolamento Bruxelles II per responsabilità genitoriale si intendono i diritti e i doveri di

cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un

accordo riguardanti la persona o i beni del minore. La responsabilità genitoriale comprende:

il diritto di affidamento, cioè l’insieme dei diritti e doveri concernenti la cura del minore (in

particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo luogo di residenza);

il diritto di visita, cioè il diritto di condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza

abituale per un periodo limitato nel tempo.

Il regolamento 1347/2000 contemplava, oltre alle questioni di natura matrimoniale, le questioni

concernenti la potestà dei genitori sui figli (biologici e adottivi di entrambi i coniugi) solo se

sollevate contestualmente ai procedimenti in materia matrimoniale. Inoltre il suo campo di

applicazione comprendeva le azioni dirette a disciplinare l’affidamento, ma sussistevano dei dubbi

circa le azioni concernenti il diritto di visita.

A questi dubbi risponde il regolamento n. 2201/2003 disponendo l’ambito di applicazione delle

norme comunitarie alle seguenti materie: a) diritto di affidamento e di visita; b) tutela, curatela ed

altri istituti analoghi; c) designazione e funzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilità

della persona o dei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano; d) collocazione del minore

in una famiglia affidataria o in un istituto; e) misure di protezione del minore legate

all'amministrazione, alla conservazione o all'alienazione dei sui beni (art. 1.2). Non si distingue tra

minori nati in costanza di matrimonio, fuori o dal precedente matrimonio di uno dei genitori.

Il regolamento Bruxelles II attribuisce la competenza generale al giudice dello stato membro in cui

29 , nell’interesse superiore

il minore risiede abitualmente alla data di presentazione della domanda 30

del minore e di conformarsi al criterio di vicinanza della convenzione dell’Aja del 1996

prescindendo dalla circostanza che il minore si trovi effettivamente all’interno o all’esterno della

Comunità. L’individuazione della residenza abituale del minore è una questione che il giudice deve

valutare caso per caso e, qualora non possa essere stabilita, diventa competente il giudice dello stato

membro in cui il minore si trova, anche in presenza di minori rifugiati o sfollati (art. 13).

È inoltre prevista la possibilità di prorogare la giurisdizione, infatti i coniugi possono accettare che

il giudice che si è pronunciato sul loro matrimonio, divorzio, separazione personale o annullamento

provveda anche in ordine alla responsabilità nei confronti dei figli comuni, se ciò risponde

all’interesse superiore dei minori. Detta competenza cessa appena sia passata in giudicato la

sentenza in materia matrimoniale o quella sulla responsabilità genitoriale. I titolari della

responsabilità genitoriale possono prorogare la competenza a favore dei giudici di uno stato

membro con cui il minore abbia un sostanziale legame, in particolare se vi risiede abitualmente chi

ha responsabilità genitoriale o è cittadino di quello stato: incombe sui giudici così scelti l’obbligo di

accertare se l’esercizio della competenza prorogata è nell’interesse superiore del minore (art. 12.3).

Laddove non sussista la competenza di alcuna autorità di uno stato membro ai sensi degli artt. 8-13,

è previsto che ciascuno stato membro possa affermare o declinare la giurisdizione alla luce del

proprio diritto nazionale (art. 14, competenza residua).

In via eccezionale, il giudice di merito di uno Stato se ritiene che l'autorità giurisdizionale di un

altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare sia più adatto a trattare il caso

o una sua parte specifica e ove ciò corrisponda all'interesse superiore del minore può: interrompere

l'esame del caso o della parte in questione e invitare le parti a presentare domanda all'autorità

giurisdizionale dell'altro Stato oppure chiedere all'autorità giurisdizionale dell'altro Stato membro di

assumere la competenza (art. 15).

Il titolo di giurisdizione è dato dalla residenza abituale del minore (precedente o posteriore all’inizio

del procedimento), dalla cittadinanza del minore, dalla residenza abituale di uno dei titolari della

responsabilità genitoriale e dalla situazione dei beni del minore (art. 15.3). È comunque necessaria

29 Il regolamento n. 1347/2000 ancorava invece la competenza in materia di potestà genitoriale a quella in materia di

divorzio, separazione personale o annullamento del matrimonio.

30 Firmata dall'Italia nell'aprile 2003; non ancora in vigore per l'Italia.

13

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la richiesta di uno dei soggetti interessati o l’accettazione di almeno una delle parti se il

trasferimento è disposto d’ufficio o su richiesta del giudice di un altro stato membro.

Sul tema specifico della sottrazione dei minori, il regolamento del 2003 innova fortemente rispetto

al regolamento n. 1347/2000 che ad esso dedicava solo l’art. 4, ispirato alla convenzione dell’Aja

del 1980. La nuova disciplina, dettata dagli artt. 10 e 11, appare originale in quanto si discosta sia

dalla convenzione dell’Aja del 1980 che da quella del 1996. Il nuovo regolamento riconosce alle

autorità dello Stato in cui il minore è trattenuto solo la facoltà di adottare provvedimenti meramente

provvisori contro il ritorno del bambino, al quale deve seguire una decisione di affidamento resa dai

giudici dello stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del

trasferimento o del mancato ritorno. È una soluzione che presuppone fiducia nello spazio

giudiziario comune e dovrebbe avere un effetto deterrente contro la sottrazione dei minori, in

quanto non sarà più possibile ottenere il trasferimento della competenza giurisdizionale dopo aver

commesso tale illecito. La legge italiana

La norma generale sulla giurisdizione italiana è data dall’art. 3 della legge 218, a cui si aggiunge

l’art. 9 sulla giurisdizione volontaria e gli artt. 32, 37 e 50 sulla giurisdizione speciale,

rispettivamente in materia di matrimonio, filiazione e di successioni.

In relazione alle norme comunitarie, la legge sul diritto internazionale privato assume un carattere

residuale (o marginale) in quanto applicabile solo se non vi sono norme comunitarie o

convenzionali. Infatti l’art. 2.1 della legge 218 dispone: “Le disposizioni della presente legge non

pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia.”

Nel sistema originariamente delineato dal c.p.c. la cittadinanza italiana del convenuto era il titolo

generale di giurisdizione a cui si affiancava, implicitamente, il domicilio e la residenza in Italia ed

enfaticamente si parlava del giudice italiano come giudice naturale del cittadino italiano. Con la

riforma del 1995 la cittadinanza italiana non figura più tra i titoli generali di giurisdizione (o

principali), ma solo nelle norme speciali. Infatti l’art. 3.1 contempla come titoli generali di

31 .

giurisdizione, il domicilio e la residenza in Italia del convenuto

Il successivo comma 2 stabilisce che taluni criteri di giurisdizione stabiliti dalla convenzione del

1968 (oggi il richiamo deve essere riferito al regolamento 44/2001) devono essere applicati anche se

“il convenuto non sia domiciliato nel territorio di uno Stato contraente”.

Il giudice italiano, quando applica il regolamento 44/2001 in forza del richiamo dell’art. 3.2, non

solo dovrà attenersi alle pronunzie interpretative rese dalla Corte di giustizia, ma egli stesso potrà

chiedere a titolo pregiudiziale l’interpretazione.

L’ultima frase dell’art. 3.2 dispone che, per le materie escluse dal campo di applicazione dal

regolamento 44/2001 (materia fiscale, doganale, amministrativa, capacità delle persone fisiche,

regime patrimoniale tra coniugi, testamenti, successioni, eccetera) la giurisdizione sussiste anche in

base ai criteri della competenza per territorio, sanciti dal codice di procedura civile. Al riguardo

l’art. 18.2 c.p.c. dispone che nei casi in cui il convenuto non abbia la residenza abituale, ne il

domicilio, ne dimora in Italia – così come nei casi in cui la dimora è sconosciuta – è competente il

giudice del luogo in cui risiede l’attore.

L’art. 4.1 riguarda l’accettazione della giurisdizione italiana che sussiste anche se le parti l'abbiano

convenzionalmente accettata per iscritto, oppure se il convenuto compaia nel processo senza

eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo (accettazione tacita).

L’art. 4.2 dispone: la giurisdizione italiana può essere convenzionalmente derogata a favore di un

giudice o di un arbitrato estero se la deroga è provata per iscritto e la causa verte su diritti

32 ). Sebbene la norma sia limitata ai diritti disponibili, la

disponibili (c.d. accordo di deroga

31 Oppure se il convenuto ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio ai sensi dell’art. 77 c.p.c.

32 La deroga, a differenza della proroga che può riguardare qualsiasi causa, deve essere inerente cause per diritti di cui le

parti possono liberamente disporre. L’art. 4.2 non contempla la deroga tacita o per fatti concludenti, invece l’art. 4.1

prevede solo la proroga tacita della giurisdizione italiana. 14

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

disposizione ha notevole importanza in quanto riguardano la maggior parte dei rapporti commerciali

transnazionali, dove spesso sono in gioco interessi rilevanti. La deroga è inefficace se il giudice o

gli arbitri indicati declinano la giurisdizione o comunque non possono conoscere della causa (art.

4.3). Questa previsione implica, come rileva la relazione ministeriale, che il giudice italiano è tenuto

ad esaminare nel merito la domanda che gli venga riproposta, anche se in precedenza si era

dichiarato privo di giurisdizione con sentenza definitiva.

In base all’art. 5, tutti i titoli di giurisdizione di cui si è parlato finora, dal domicilio del convenuto,

alla proroga convenzionale e all’accettazione da parte del convenuto, sono inoperanti rispetto alle

azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero. In ordine a tale azione “la

Va detto che la portata di questa norma è ridotta rispetto a

giurisdizione italiana non sussiste”. 33

quella dell’art. 22 del regolamento 44/2001 (diritti reali su immobili e contratti d'affitto di

immobili), concernendo le sole azioni reali.

Per effetto di norme internazionali, ai sensi dell’art. 11 la legislazione italiana è esclusa per

particolari categorie di convenuti quali gli stati stranieri, gli agenti diplomatici e altri loro organi, le

organizzazioni internazionali e i loro funzionari.

La motivazione tradizionale dell’esenzione dalla giurisdizione consisteva nell’affermare l’immunità

in base al principio del rispetto della loro sovranità (secondo la massima par in parem non habet

che dottrina e giurisprudenza intendevano affermando la piena esenzione dalla

iurisdictionem)

giurisdizione degli stati stranieri su qualsiasi tipo di causa. Tuttavia, in seguito parte della dottrina e

della giurisprudenza ridusse la portata della consuetudine con la teoria dell’immunità ristretta,

distinguendo tra atti dello stato straniero posti in essere nell’esercizio del potere sovrano (cosiddetti

atti per i quali vi è l’immunità, ed atti posti in essere nell’esercizio di attività

iuri imperii),

privatistiche (c.d. per i quali non vi sono privilegi.

iure gestionis),

I nostri giudici non possono esercitare giurisdizione, neanche se il rapporto di lavoro tra il personale

e lo stato cui appartiene l’ambasciata o il consolato attiene all’organizzazione interna di tale stato.

La Cassazione (sentenza sez. unite 27/5/1999, n. 313) ha ritenuto non sussistere giurisdizione

italiana in ordine alle domande, anche di natura meramente patrimoniale, quando il loro

accoglimento può derivare solo dall’accertamento che, nell’esercizio dei propri poteri di

organizzazione, lo stato estero si è comportato in modo contrario al diritto. Nell’ambito, invece,

delle attività dello stato estero non attinenti alla propria organizzazione (compravendite, affitti, ecc.)

esiste la possibilità di esercitare la giurisdizione. Il d.lgs. 7 aprile 2000 n. 163 sulla disciplina del

personale assunto localmente dalle rappresentanze diplomatiche, dagli uffici consolari e dagli

istituti italiani di cultura all’estero ha stabilito che, fermo restando quanto disposto in materia dalle

norme di diritto internazionale generale e convenzionale, competente a risolvere le eventuali

controversie è il foro locale.

L’immunità diplomatica trattata fino adesso riguarda il processo di cognizione, mentre

considerazioni diverse vanno fatte per il processo esecutivo, ossia per quanto riguarda la

sottoposizione a misure coercitive di beni statali stranieri presenti in Italia. In proposito va

innanzitutto ricordata la legge 15 luglio 1926 n. 1263 che, a condizione di reciprocità, escludeva la

possibilità di procedere al sequestro o pignoramento ed in genere ad atti esecutivi su beni mobili o

immobili, navi, crediti, valori ed ogni altra cosa spettante ad uno stato estero senza l’autorizzazione

del Ministero per la Giustizia, anche se l’autorizzazione veniva quasi sempre negata. Dopo varie

sentenze restrittive del campo di applicazione di questa legge, si è giunti alla sentenza 15 luglio

1992, n. 329 della Corte costituzionale che ha privato di ogni effetto la legge 1263/26 in riferimento

all’art. 10 Cost. che dispone che l’ordinamento italiano si conforma alla consuetudine

internazionale. Per la Consulta i beni di stati esteri presenti in Italia destinati all’esercizio di

funzioni pubbliche sono immuni da misure coercitive, indipendentemente dalla condizione di

ex se

reciprocità, la quale non è prevista dall’art. 10 Cost. (a differenza dell’art. 11), ne dalla

consuetudine internazionale che per il suo tramite viene trasformata in una norma di diritto interno.

33 I diritti reali possono essere di godimento (l’usufrutto) o diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca).

15

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Dall’altro lato, i beni di stati esteri presenti in Italia e non destinati all’esercizio della funzione

sovrana o a fini pubblici (c.d. non sono esenti da misure coercitive, infatti la

iure gestionis)

Consulta afferma che il requisito dell’autorizzazione ministeriale contrasta con il precetto

costituzionale (art. 24) che sancisce il diritto del singolo alla tutela giurisdizionale dei propri diritti.

Quanto alle organizzazioni internazionali (Nazioni Unite, FAO, NATO, eccetera), l’esenzione dalla

giurisdizione italiana di cui esse godono è determinata dagli appositi accordi in materia. Ove le

convenzioni non provvedano, anche qui vale il principio del limite alla giurisdizione dei giudici in

connessione a ciò che riguarda l’organizzazione interna di enti i quali, forniti di personalità

internazionale, appaiono assimilabili agli stati.

Per quanto riguarda le misure coercitive, la Cassazione ha ripetutamente riconosciuto che la

complessa normativa concernente i Quartieri generali militari creati dal Trattato del nord Atlantico,

comporta l’immunità dall’esecuzione coattiva dei soli beni destinati al soddisfacimento dei loro

compiti istituzionali, in armonia con il preminente interesse alla difesa dello Stato italiano.

Per gli agenti diplomatici conviene distinguere tra gli atti compiuti nell’esercizio delle loro funzioni

da quelli che non lo sono. Nel primo caso non rispondono personalmente ricadendo nell’ipotesi

dell’esenzione della giurisdizione degli stati stranieri, nei casi e con i limiti di cui si è detto, nel

secondo caso vi è una norma consuetudinaria internazionale (la cui portata non è del tutto pacifica)

che esenta gli agenti diplomatici dalla giurisdizione civile, penale e amministrativa dello stato

34 . Queste sono le c.d. immunità diplomatiche, ispirate

presso il quale sono accreditati

all’opportunità di permettere all’agente diplomatico di svolgere liberamente la propria funzione (in

base al principio Una norma automaticamente introdotta nel nostro

ne impediatur legatio).

ordinamento poiché l’art. 10 della Costituzione prescrive che l’ordinamento giuridico si conforma

alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute.

La determinazione del preciso contenuto della norma consuetudinaria circa le immunità

diplomatiche è materia propria del diritto internazionale pubblico. Basti qui dire che la norma,

originariamente sorta a protezione dei soli capi missione, ha finito per essere estesa a tutti i membri

35 36

della missione diplomatica e alle loro famiglie . Le eccezioni al principio di immunità e la

37

possibilità di rinunciarvi sono oggetto di specifica disciplina della convenzione di Vienna del

1961 sulle relazioni e immunità diplomatiche.

Quanto agli organi di stati esteri, i capi di stato, i capi di governo ed i ministri degli esteri (per le

due ultime categorie solo allorché si trovino in Italia in veste ufficiale) godono di immunità della

giurisdizione civile analogamente a quanto si è visto per gli agenti diplomatici.

Più limitate sono le immunità concesse, in base ad apposite norme convenzionali, agli agenti e

funzionari di organizzazioni internazionali.

In tema di connessione l’art. 6 della legge 218 – questioni preliminari – dispone: “Il giudice italiano

conosce, incidentalmente, le questioni che non rientrano nella giurisdizione italiana e la cui

In altre parole, per ragioni di

soluzione è necessaria per decidere sulla domanda proposta.”

economia processuale è riconosciuto al giudice italiano il potere di decidere anche in merito a

questioni preliminari, sia pure incidentalmente, con effetto circoscritto alla definizione della

domanda principale di cui è stato investito.

La litispendenza (nei casi al di fuori di quelli previsti dall’art. 27 del regolamento 44/2001) è

regolata dall’art. 7 - pendenza di un processo straniero: quando, nel corso del giudizio, sia eccepita

(non può essere rilevata dal giudice) la previa pendenza tra le stesse parti di domanda, avente il

34 L’immunità piena dell’agente diplomatico incontra alcune eccezioni disposte dall’art. 31 della convenzione di Vienna

del 1961 (azione reale su immobili privati, azione successoria, azione relativa a rapporti giuridici connessi alla libera

professione o attività commerciale).

35 Mentre non pare che l’immunità spetti al personale non diplomatico facente parte della missione, come cancellieri,

segretari, ecc.

36 Azioni reali su immobili posseduti a titolo privato, azioni riguardanti attività commerciali o professionali non

connesse alle funzioni ufficiali di agente diplomatico, ecc.

37 Ma deve promanare dallo stato a cui l’agente appartiene e non dal diplomatico stesso.

16

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

medesimo oggetto e il medesimo titolo dinanzi a un giudice straniero, il giudice italiano, se ritiene

che il provvedimento straniero possa produrre effetto per l'ordinamento italiano, sospende il

giudizio. La sospensione è subordinata alla previsione che la decisione straniera soddisferà i

requisiti necessari al suo riconoscimento.

Se il giudice straniero declina la propria giurisdizione o se il provvedimento straniero non è

riconosciuto nell'ordinamento italiano, il giudizio in Italia prosegue previa riassunzione ad istanza

La pendenza della causa innanzi al giudice straniero si determina secondo la

della parte interessata.

legge dello Stato in cui il processo si svolge. 38

L’art. 8 dispone che per la determinazione della giurisdizione italiana si applica l'art. 5 c.p.c.

Tuttavia la giurisdizione sussiste anche se i fatti e le norme che la determinano sopravvengono nel

corso del processo. Quest’ultima frase della norma contraddice in parte l’art. 5 c.p.c. che fissa la

giurisdizione È una

allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda.

soluzione che riflette un precedente orientamento giurisprudenziale e risponde al principio di

economia dei giudizi in ordine a situazioni non totalmente interne al nostro ordinamento.

La (art. 9) è particolarmente ampia e sussiste quando il provvedimento

giurisdizione volontaria

richiesto concerne un cittadino italiano o una persona residente in Italia o quando esso riguarda

situazioni o rapporti ai quali è applicabile la legge italiana. Inoltre la giurisdizione volontaria è

ammessa per specifiche questioni quali: la scomparsa, l’assenza e la morte presunta (art. 22.2);

l’adozione (art. 40); la protezioni dei maggiorenni incapaci (art. 44).

In materia cautelare, ai sensi dell’art. 10, la giurisdizione italiana sussiste quando:

il provvedimento (ad esempio un sequestro) deve essere eseguito in Italia;

il giudice italiano ha giurisdizione nel merito; in questo caso la misura cautelare è strumentale

rispetto al procedimento di cognizione che può svolgersi anche all’estero, purché astrattamente

suscettibile di cadere anche sotto la giurisdizione italiana.

Ai sensi dell’art. 11 il difetto di giurisdizione può essere rilevato, in qualunque stato e grado del

processo, soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o tacitamente accettato la

giurisdizione italiana. Tale norma, deve essere collegata con l’art. 4 che impone che l’accettazione

sia provata per iscritto, ma può essere accettata anche se il convenuto compaia nel processo senza

eccepire il difetto di giurisdizione nel primo atto difensivo.

Tuttavia, il difetto di giurisdizione è rilevato dal giudice d'ufficio, sempre in qualunque stato e

grado del processo, se il convenuto è contumace, se la controversia ha per oggetto immobili situati

all’estero, o se la giurisdizione italiana è esclusa per effetto di una norma internazionale.

Ai sensi dell’art. 12, il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana e lo

stesso principio vale quando si svolgono in altri stati. La norma non prende una posizione specifica

del diritto applicabile alla prova e l’art. 14 della convenzione di Roma conferma che la questione

non sembra suscettibile di una soluzione unitaria, in quanto assume connotati diversi ed è

intrecciata con questioni di forma.

Sulla possibilità che il giudice italiano adotti un provvedimento previsto dal diritto straniero diverso

da quello contemplato dal nostro ordinamento processuale è da ritenersi inammissibile ove non sia

compatibile con i principi del nostro sistema giuridico, mentre è tendenzialmente possibile se il

nostro ordinamento conosca il provvedimento richiamato dal diritto straniero. Per esempio il

giudice italiano potrebbe omologare la nomina del tutore di un incapace compiuta, in base al diritto

straniero, dal consiglio di famiglia, dato che i provvedimenti di omologazione, sia pure in contesti

diversi, sono utilizzati dal nostro ordinamento.

La giurisdizione speciale è disposta dagli artt. 32, 37 e 50:

38 Art. 5 - Momento determinante della giurisdizione e della competenza - La giurisdizione e la competenza si

determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda

e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.

17

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

art. 32 - in materia di nullità e di annullamento del matrimonio, di separazione personale e di

• scioglimento del matrimonio, la giurisdizione italiana sussiste, oltre che nei casi previsti dall'art.

3, anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia.

art. 37 - in materia di filiazione e di rapporti personali fra genitori e figli la giurisdizione italiana

• sussiste, oltre che nei casi previsti rispettivamente da gli artt. 3 e 9, anche quando uno dei

genitori o il figlio è cittadino italiano o risiede in Italia.

art. 50 - in materia successoria la giurisdizione italiana sussiste: a) se il defunto era cittadino

• italiano al momento della morte; b) se la successione si è aperta in Italia; c) se la parte dei beni

ereditari di maggiore consistenza economica è situata in Italia; d) se il convenuto è domiciliato o

residente in Italia o ha accettato la giurisdizione italiana, salvo che la domanda sia relativa a

beni immobili situati all'estero; e) se la domanda concerne beni situati in Italia.

LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Nella legge di riforma del 1995, le norme di conflitto vere e proprie volte a regolare il diritto

39

(artt. 20-63) sono precedute da alcune regole di funzionamento (artt. 13-19) nelle quali

applicabile

il legislatore ha provveduto a disciplinare talune questioni generali della materia, colmando

parecchie lacune della precedente normativa.

L’individuazione del diritto applicabile avviene, secondo quanto precisa la relazione ministeriale,

per mezzo di norme che, con riguardo a determinate categorie di situazioni giuridiche, si servono di

un criterio di collegamento per designare la legge applicabile, cioè di una circostanza idonea a

dimostrare una connessione, un collegamento o attacco, con l’ordinamento giuridico di un altro

stato, da cui il giudice italiano deve desumere la norma idonea a regolare il caso.

L’armonia internazionale delle soluzioni non è uno dei valori nel diritto internazionale privato, in

quanto accanto a regole che tendono a realizzare l’apertura dell’ordinamento nazionale verso gli

ordinamenti giuridici stranieri, ve ne sono altre che invece sono dirette, o vengono semplicemente

sfruttate, per ostacolare il coordinamento e l’apertura verso l’esterno. Un esempio è la c.d.

eccezione di ordine pubblico (regolarmente prevista anche negli altri ordinamenti) che consente di

rifiutarsi di riconoscere le sentenze straniere e disapplicare le norme di conflitto nazionali, in quei

casi in cui il riconoscimento della sentenza straniera o l’applicazione del diritto straniero

condurrebbe ad un risultato inaccettabile. Lo stesso discorso vale per le norme di applicazione

necessaria.

Le norme di conflitto sono strumentali intervenendo a guidare il giudice nella scelta del diritto da

applicare per decidere di situazioni e rapporti giuridici i quali, oltre che con il nostro, sono collegati

con un altro ordinamento straniero da almeno uno degli elementi assunti come criterio di

collegamento. Ad esempio, il giudice italiano chiamato a decidere della capacità di agire di un

italiano domiciliato in Germania applicherà l’art. 2 del nostro c.c. in quanto, in questo caso, il

40 ), benché in altri casi la legge 218 assume la

criterio di collegamento è la cittadinanza (art. 23.1

residenza come criterio generale di collegamento.

Ai sensi dell’art. 14.1 della legge di riforma, di fronte a una fattispecie non totalmente interna al

nostro ordinamento, il giudice italiano applica, d’ufficio, la norma di conflitto (quindi individua la

legge straniera) e il suo ambito di applicazione, senza necessità che le parti lo richiedano. Esempio

di norma di conflitto è l’art. 51.1 (il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali sui beni mobili ed

immobili sono regolati dalla legge dello stato in cui i beni si trovano).

In alcuni casi, espressamente previsti, è applicabile anche la legge richiesta dagli interessati. Un

esempio di norma di conflitto facoltativa è dato dall’art. 62.1 che in tema di responsabilità per fatto

39 Sono regole di funzionamento il rinvio (13), conoscenza della legge straniera applicabile (14), interpretazione e

applicazione della legge straniera (15), ordine pubblico (16), norme di applicazione necessaria (17), ordinamenti

plurilegislativi (18), apolidi, rifugiati e persone con più cittadinanze (19).

40 “La capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale. Tuttavia, quando la legge

regolatrice di un atto prescrive condizioni speciali di capacità di agire, queste sono regolate dalla stessa legge.”

18

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

illecito stabilisce che il danneggiato può chiedere l'applicazione della legge dello Stato in cui si è

verificato il fatto che ha causato il danno. In mancanza della richiesta il giudice applica d’ufficio la

legge dello stato in cui si è verificato l’evento dannoso.

Secondo il c.d. criterio della volontà, altre norme di conflitto facoltative sono contenute nell’art. 30

(rapporti patrimoniali tra coniugi), nell’art. 46 (successione per causa di morte e la divisone

ereditaria) e l’art. 60 (rappresentanza volontaria).

I criteri di collegamento possono riguardare tanto i soggetti interessati (cittadinanza, domicilio,

residenza), quanto la situazione o relazione in ordine alla quale viene richiesto l’intervento del

giudice (luogo in cui si trova un bene, in cui è stato celebrato il matrimonio), oppure il luogo dove è

sorta o deve trovare esecuzione un’obbligazione. A ciascuno di detti elementi viene di solito

conferito rilievo isolatamente, ma hanno rilievo congiuntamente se devono formare oggetto di

valutazione di sintesi da parte del giudice (criterio del collegamento più stretto nelle obbligazioni

contrattuali e criterio della prevalente localizzazione della vita matrimoniale).

Se vi è una connessione con l’ordinamento italiano, i criteri di collegamento operano sia per

l’individuazione del diritto applicabile che per individuare il per il giudice

titolo di giurisdizione

nazionale. La statuizione principale per determinare la giurisdizione italiana è data dall’art. 3.1 della

legge 218: “La giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in

mentre esempio di norma di conflitto è l’art. 29.1 “i

Italia…”, rapporti personali tra coniugi sono

regolati dalla legge nazionale comune”.

Sebbene si distingua, concettualmente e lessicalmente, fra titoli di giurisdizione e criteri di

collegamento, riguardano gli stessi aspetti e connessioni e possono venir impiegati in entrambi i

modi, anche se non necessariamente riguardo alle stesse categorie di fattispecie. Ad esempio il

domicilio è un titolo di giurisdizione se da la competenza al giudice di uno stato, ma diventa criterio

di collegamento se individua la legge applicabile di quello stato. Infatti il domicilio o la residenza

sono titoli di giurisdizione della legge italiana, ma, in presenza di apolidi o rifugiati, diventano

criteri di collegamento con la legge dello Stato del domicilio, o in mancanza, la legge dello Stato di

(art. 19.1).

residenza

Le tre connessioni principalmente usate sono: il domicilio, la cittadinanza e la volontà dei privati

interessati. Il criterio della cittadinanza (preferito dal Mancini e accolto nelle norme di conflitto dei

codici del 1865 e del 1942) riflette l’appartenenza dell’individuo allo stato, invece il criterio del

domicilio, della residenza e della residenza abituale dipendono dalla localizzazione del centro degli

interessi di una persona e dalla sua permanenza fisica in un determinato luogo.

In passato, con eccezione del Regno Unito, generalmente il criterio della cittadinanza rispondeva

agli indirizzi di politica legislativa di stati a forte emigrazione, interessati a tenere vivo il legame

con propri cittadini all’estero che restavano sotto la giurisdizione dei giudici e delle leggi del loro

paese d’origine. Invece, a favore dei criteri di tipo domiciliare erano gli stati verso i quali si

dirigevano importanti correnti di immigrazione, interessati alla loro integrazione anche attraverso la

possibilità di applicare loro la legge locale. Inoltre, a differenza di quanto accadeva in passato, oggi

non pochi legislatori favoriscono il sorgere di situazioni di doppia o plurima cittadinanza.

La volontà delle parti, fortemente voluta dal Mancini, ha un ruolo molto importante sia nel d.i.p.

che nella normativa internazionale (basti pensare al regolamento comunitario n. 44/2001 e alla

convenzione di Roma del 1980) sia come titolo di giurisdizione che come criterio di collegamento.

Il principio della libera scelta, trova espressione - sul piano processuale - nelle norme che

riconoscono alle parti il potere di prorogare (ossia estendere), ma anche di derogare la giurisdizione,

41 .

dando rilievo anche alla volontà della sola parte convenuta manifestata successivamente

La volontà delle parti ha assunto rilevo dopo un percorso lungo e interessante. Già Bartolo da

Sassoferrato (1314-1357) e i commentatori della sua scuola si richiamavano alla volontà delle parti,

in deroga al sistema della personalità della legge, per sottoporre il contratto alla legge del luogo di

conclusione o a quella del luogo di esecuzione. Lo straniero, si diceva, addivenendo alla

41 Vedi gli artt. 23 e 24 Bruxelles I, l’art. 4 legge 218 e in maniera minore Bruxelles II.

19

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

conclusione o disponendo la esecuzione del contratto in uno stato diverso dal proprio,

implicitamente manifesta la volontà di assoggettarsi alla potestà di tale stato e così consente che,

come volontario suddito temporaneo (subditus gli si applichi tale legge.

temporarius),

Simmetricamente lo statutario francese Bertrand d’Argentrè (1519-1590), invocava l’esigenza di

rispettare la legge o il foro scelto dalle parti nel contratto.

Inoltre, Charles Dumoulin (1500-1566) non solo ammette che le parti possono concludere il

contratto in un luogo e sottoporlo ad una legge diversa, ma sostiene che si deve tenere conto

dell’eventualità di un loro accordo successivo circa la legge che deve regolare il contratto, diversa

da quella che avevano stabilito in precedenza. Questa concezione farà parte del pensiero di Mancini

e della codificazione del 1865 per affiancare e limitare il principio di nazionalità.

In tempi recenti ci sono stati sviluppi ulteriori, specie nel d.i.p. italiano che all’art. 57, demandando

alla convenzione di Roma del 1980, dispone che le parti possono non solo designare la legge

applicabile (optio a tutto il contratto, ovvero a parte di esso (art. 3.1), ma possono convenire

legis)

di sottoporlo ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza.

Anche per i contratti totalmente interni al nostro ordinamento vale la distinzione tra le due volontà

contrattuali: quella in ordine alla legge applicabile e quella in ordine al giudice competente. Su

questa distinzione gli spazi lasciati all’autonomia privata, in relazione al medesimo tipo

contrattuale, sono diversi da un ordinamento ad un altro, in quanto variabile è il numero delle norme

inderogabili (alle quali i contraenti non possono sottrarsi o modificare) tra uno stato ed un altro. Ad

esempio il contratto di locazione immobiliare: in alcuni stati vi sono delle norme inderogabili

perfino sulla durata del contratto e sulla determinazione del canone.

Comunque si vuole evitare l’abuso dell’autonomia contrattuale che porti i contraenti a scegliere di

sottoporre un determinato contratto ad una legge straniera, al fine precipuo di sottrarlo a

determinate norme inderogabili di un altro stato. La convenzione di Roma ha stabilito che in

presenza di una norma di conflitto della legge straniera, anche in un contratto che sotto ogni altro

profilo si presenti totalmente interno ad un determinato ordinamento, possa intervenire il limite

dell’ordine pubblico.

Il principio della volontà delle parti trova spazio, sia pure con limitazioni e cautele, anche nei

negozi diversi dai contratti. Ad esempio nella legge 218: l’art. 30 (rapporti patrimoniali tra coniugi);

artt. 46.2 e 46.3, (successione testamentaria e divisone ereditaria); l’art. 56.2 (donazioni); art. 62.1

(responsabilità per fatto illecito).

Per tutta la materia contrattuale la convenzione di Roma sottopone alla legge regolatrice del

contratto (la cioè la legge che regola il processo di merito) l’esistenza e la validità del

lex causae

consenso delle parti sulla legge applicabile (optio Allo stesso modo,

legis o pactum de lege utenda).

la legge nazionale che consente alle parti di scegliere la legge (optio al di fuori del campo dei

legis)

contratti, ne determina le condizioni per l’esercizio. In particolare l’art. 30.2 della legge 218, in

materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, dispone che l’accordo sul diritto applicabile è valido se

considerato tale dalla legge scelta dai coniugi o da quella del luogo in cui l’accordo è stato stipulato;

l’art. 46.2, in materia di successioni mortis causa, è rilevante la scelta a favore dello stato di

residenza del solo se effettuata con dichiarazione espressa in forma testamentaria; l’art.

de cuius

56.2 richiede che il donante effettui la scelta con dichiarazione espressa contestuale alla donazione;

l’art. 62 colloca la richiesta del danneggiato all’interno del processo.

Quanto alla validità dell’apposizione della clausola compromissoria e delle convenzioni sul foro

competente (i c.d. compromessi), l’art. 57 della legge 218 dispone che le obbligazioni contrattuali

42 .

sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 1980

42 Tuttavia detta convenzione non si occupa della capacità dei contraenti, ad eccezione del contratto concluso con un

incapace (art. 11), quindi per valutare la capacità dei contraenti di apporre compromessi è utile applicare gli art. 20

(Capacità giuridica delle persone fisiche), 23 (Capacità di agire delle persone fisiche) e 25 (Società ed altri enti) della

legge 218. 20

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Un carattere di novità della legge di riforma del d.i.p. è dato dal criterio della prevalente

localizzazione della vita matrimoniale di cui fanno uso, sempre come criterio sussidiario l’art. 29.2

(rapporti personali tra coniugi); l’art. 31.1 (separazione personale e dello scioglimento del

matrimonio); l’art. 38.1 (adozione) e l’art. 39 (rapporti tra adottato e famiglia adottiva).

La prevalente localizzazione della vita matrimoniale o familiare è una definizione che configura una

sintesi di criteri, una sommatoria di indizi, che deve essere operata e valutata dal giudice per

arrivare alla individuazione della legge competente.

A differenza della convenzione di Roma che detta una serie di presunzioni idonee ad orientare

l’interprete nella identificazione del collegamento più stretto alla legge applicabile, la legge italiana

al riguardo non dice nulla, mentre la relazione ministeriale si limita ad indicare che per stabilire

dove la vita matrimoniale sia prevalentemente localizzata, va tenuto conto, comparativamente, sia la

natura che la durata delle connessioni atte a determinare tale localizzazione, valutando l’intero arco

della vita matrimoniale tenendo conto, oltre alla residenza dei coniugi e di ogni altra circostanza

significativa.

Da questo deriva che tra i fattori di contatto o connessione di natura personale da prendere in

considerazione vi è, oltre alla residenza, la cittadinanza o le cittadinanze degli interessati, il

domicilio e la dimora di quanti compongono il nucleo familiare; mentre tra quelli di natura

territoriale (o di fatto) il luogo di celebrazione del matrimonio, quello di nascita dei figli, quello in

cui è stato assunto il provvedimento di adozione e il luogo in cui sono situati gli immobili

Una diversa classificazione può essere fatta tra criteri di collegamento soggettivi o personali (ad

esempio cittadinanza e domicilio) e quelli oggettivi (ad esempio il luogo di celebrazione del

matrimonio o in cui sono situati gli immobili).

Nel procedimento ordinario di cognizione, a fianco ai titoli generali (o principali) di giurisdizione

(domicilio e residenza del convenuto) vengono presi in considerazione altri attacchi o connessioni,

cioè titoli di giurisdizione sussidiari (o alternativi). Ad esempio, in materia matrimoniale, sono titoli

sussidiari di connessione la cittadinanza italiana di uno dei coniugi nonché la circostanza che il

matrimonio sia stato celebrato in Italia (art. 32).

Quanto alla individuazione del diritto applicabile, la legge di riforma (così come le leggi straniere

recenti) impiega spesso una pluralità di criteri di collegamento i quali concorrono tra loro in due

modi: con il concorso alternativo e il concorso successivo.

Si ha il concorso alternativo di criteri di collegamento quando la norma di conflitto considera vari

aspetti della categoria di fattispecie da regolare, tutti collegabili a più ordinamenti giuridici. I casi di

concorso alternativo della nostra legge riguardano per lo più la forma. Il risultato al quale il

legislatore tende è la validità del negozio, come si evince dall’art. 28: “Il matrimonio è valido,

quanto alla forma, se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge

nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello Stato di

Del concorso alternativo di criteri di collegamento si fa uso

comune residenza in tale momento.”

anche per la forma del riconoscimento di un figlio naturale (art. 35.3); per il testamento (art. 48); le

donazioni (art. 56.3) e l’atto di riconoscimento di poteri rappresentativi (art. 60.2). In tutti questi

casi, non importa l’ordine secondo cui i criteri di collegamento sono elencati, ma che l’atto soddisfi

i requisiti di forma prescritti dal diritto materiale di uno qualunque degli ordinamenti richiamati (per

la forma degli atti è escluso il funzionamento del rinvio, art. 13.2 lett. b).

Una conseguenza implicita nell’impiego di una pluralità di criteri di collegamento in concorso

alternativo tra loro, si ha quando la parte volesse far valere l’invalidità formale di uno dei negozi

suddetti, in quanto dovrebbe dimostrare che non sono soddisfatti i requisiti formali previsti da

alcuna delle leggi richiamate e questo è un’evidente aspetto del favor validitatis.

Casi di concorso alternativo di criteri di collegamento riguardano anche questioni sostanziali. Così

l’art. 30.2 in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi dispone che “l’accordo dei coniugi sul

diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in cui

l'accordo è stato stipulato.” 21

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Le applicazioni più significative sono quelle in materia di filiazione: l’art. 34 sottopone la

legittimazione per susseguente matrimonio alternativamente alla legge nazionale del figlio o a

quella di uno dei genitori nel momento della legittimazione, mentre quanto alle condizioni per il

riconoscimento del figlio naturale (art. 35.1) concorrono alternativamente la legge nazionale del

figlio al momento della nascita e quella del soggetto che opera il riconoscimento al momento in cui

questo avviene. Di questo gruppo di disposizioni la più completa e complessa riguarda i figli

legittimi: in base all’art. 33.1 “Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al

e in base all’art. 33.2 “E'

momento della nascita” legittimo il figlio considerato tale dalla legge

Questo 2°

dello Stato di cui uno dei genitori è cittadino al momento della nascita del figlio.”

comma è ispirato al finalizzato a dare lo stato di figlio legittimo nel maggior

favor legitimitatis,

numero di casi possibile, richiamando alternativamente la legge del figlio al momento della nascita

e le leggi nazionali dei genitori. Per coerenza lo stato di figlio legittimo, acquisito in base alla legge

nazionale di uno dei genitori, può essere contestato solo in base a quella stessa legge (art. 32.3).

Invece la contestazione dello stato di figlio legittimo resta sottoposta alla legge nazionale del figlio

al momento della nascita (in quanto richiamata dal 1° comma dell’articolo in esame).

Il favore per una determinata soluzione di merito ispira altresì la disposizione dell’art. 13.3 in virtù

della quale, nei casi contemplati dagli artt. 33, 34 e 35 relativi alla filiazione, si tiene conto del

rinvio soltanto ove esso conduca all’applicazione di una legge che consenta di stabilire la filiazione.

Si ha invece concorso successivo di criteri di collegamento quando la norma di conflitto impiega in

sequenza (o a cascata) due o più criteri di collegamento, ciascuno dei quali subentra a quello (o

quelli) che lo precede quando quest’ultimo non è in grado di funzionare nel caso in questione. I

criteri sono elencati secondo un ordine decrescente che riflette la valutazione del legislatore circa

l’ordinamento maggiormente adatto a regolare la categoria della fattispecie in ragione della

maggiore o minore intensità dell’attacco al caso in questione. La legge tende a distinguere quali

siano le connessioni più significative in funzione delle categorie di fattispecie disciplinate dalla

singola norma di conflitto. Tuttavia i criteri sussidiari destinati a subentrare a quello di cittadinanza,

ovvero ad integrarlo, sono indicati in via generale da disposizioni apposite che completano le norme

di conflitto, fatte salve quelle che dispongono espressamente al riguardo (ad esempio l’art. 29.2: “i

rapporti personali tra coniugi aventi diverse cittadinanze o più cittadinanze comuni sono regolati

dalla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata”).

43 , rifugiati e persone con più cittadinanze, il criterio della cittadinanza viene

Per gli apolidi

sostituito da quello del domicilio o, in mancanza, il criterio della residenza (art. 19.1). Per i rifugiati

l’articolo indica come criteri sussidiari rispetto a quello della cittadinanza, in successione tra loro il

criterio del domicilio e la residenza, conformando il nostro diritto comune a quello stabilito dall’art.

12 della convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 relativo allo stato dei rifugiati, mentre per i

pluricittadini è previsto che a prevalere sia la cittadinanza italiana o, in mancanza, quella dello stato

con il quale esso risulti più strettamente collegato (art. 19.2), con effetti anche per il riconoscimento

di sentenze e atti stranieri.

Nelle nostre norme di conflitto, i criteri di collegamento (sui della volontà delle parti e

generis)

della prevalente localizzazione del rapporto non vengono mai usati da soli, ma quello della volontà

è alternativo ad un criterio generale, quello della prevalente localizzazione è sempre attribuito un

ruolo sussidiario (concorso successivo).

La qualificazione è frequente in molti rami del diritto, ad esempio effettua una qualificazione il

giudice quando accerta se un determinato comportamento configura un reato piuttosto che un altro.

43 L’art. 16 della legge sulla cittadinanza italiana (legge 5 febbraio 1992, n. 91) dispone: L’apolide che risiede

legalmente nel territorio della Repubblica è soggetto alla legge italiana per quanto si riferisce all’esercizio dei diritti

civili ed agli obblighi del servizio militare. Lo straniero riconosciuto rifugiato dallo Stato italiano secondo le condizioni

stabilite dalla legge o dalle convenzioni internazionali è equiparato all’apolide ai fini dell’applicazione della presente

legge, con esclusione degli obblighi inerenti il servizio militare.

22

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Nel diritto internazionale privato ciascuna norma di conflitto ha dei suoi criteri di collegamento e

conduce ad un differente risultato per l’applicazione del diritto di questo o quello stato. Dopo aver

accertato di avere giurisdizione, il giudice deve innanzitutto decidere quale norma di conflitto (di

origine nazionale, convenzionale o comunitaria) si adatti, o sia riconducibile, al caso e per fare

questo compie un’operazione di qualificazione.

Attraverso la norma di conflitto appropriata il giudice perviene alla identificazione della legge

applicabile: la qualificazione serve appunto ad identificare la norma di conflitto adatta alla

fattispecie sulla quale il giudice deve pronunciarsi. Implica operazioni di qualificazione anche la

determinazione degli ambiti di applicazione delle norme di d.i.p. pattizie e di quelle comunitarie, al

fine di decidere se applicare uno o l’altra convenzione internazionale oppure il d.i.p. comunitario o

quello nazionale.

A ben vedere, anche per accertare di avere giurisdizione il giudice ha già dovuto compiere un

operazione analoga, ossia ha dovuto definire senso e portata delle espressioni giuridiche per

identificare delle connessioni con il nostro ordinamento idonee a giustificare la sua giurisdizione.

Tutti questi passaggi comportano un’operazione di qualificazione (anche se questa espressione

viene prevalentemente impiegata riguardo a norme di conflitto) e, in definitiva può dirsi che detta

operazione si configura come un problema di interpretazione che dovrà svolgersi secondo il sistema

giuridico a cui la norma appartiene. Questo significa che per quanto concerne le norme di conflitto

poste dalla legge italiana, la qualificazione deve essere effettuata sulla base del diritto italiano, cioè

la mentre per le norme di conflitto poste da atti comunitari la qualificazione deve essere

lex fori,

operata sulla base del diritto comunitario e lo stesso discorso vale per quelle di origine

convenzionale. Questa procedura è largamente condivisa in dottrina e in giurisprudenza ed è sancita

dall’art. 2.2 della legge di riforma: “Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro

carattere internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme.”

Con riferimento alla delimitazione dell’ambito di applicazione delle norme di conflitto, il giudice è

chiamato a valutare dei fatti non solo nella loro stretta materialità, ma anche degli effetti che se ne

vogliono trarre mediante domanda giudiziale di cui egli è investito. Ad esempio, il fatto materiale

della morte di una persona in un incidente, può essere alla base di un’azione rivolta contro il

responsabile al fine del risarcimento del danno.

Inoltre, la qualificazione delle norme di conflitto deve essere autonoma nel senso che deve partire

dalla ma deve dare alle espressioni giuridiche delle norme di conflitto un senso più ampio

lex fori,

ed elastico di quello che hanno le norme del diritto materiale. Ossia nel valutare i fatti dedotti in

giudizio per inquadrarli nella norma di conflitto appropriata è necessario un certo grado di

flessibilità, nel senso che la qualificazione và operata con una visione della allargata per

lex fori

quei concetti base (ad esempio matrimonio, successione, ecc.) oggetto delle norme di conflitto. Ad

esempio, quando il diritto italiano escludeva il divorzio, un matrimonio celebrato secondo la legge

divorzista estera veniva ricondotto ai rapporti tra coniugi (artt. 18 e 19 delle Preleggi); come oggi,

una questione relativa ai rapporti coniugali all’interno di un matrimonio poligamico, appare

riconducibile ai rapporti personali e patrimoniali tra coniugi (artt. 29 e 30 del d.i.p.).

Il fatto che si debba procedere alla qualificazione sulla base della può portare,

lex fori

paradossalmente, ad una risoluzione di un determinato caso diversa a seconda che venga sottoposto

ai giudici di uno o un altro stato, anche se i due stati hanno le stesse norme di conflitto. In questo

senso è utile ricordare il caso Bartholo del 1889 dove una vedova reclamava parte dei beni del

marito in una controversia che interessava Malta e l’Algeria allora francese. Sebbene i due stati

avessero le stesse norme di conflitto, le risoluzioni erano diverse, perché per l’ordinamento di Malta

(dove i coniugi si sono sposati) il caso era qualificato nelle successioni e quindi avrebbero applicato

le relative norme di conflitto, mentre per l’ordinamento francese (il marito, cittadino francese, si era

trasferito ad Algeri fino alla sua morte) il caso era qualificato nei rapporti tra coniugi e quindi

avrebbero applicato le relative norme di conflitto.

Dunque, per ottenere soluzioni uniformi (la c.d. armonia internazionale delle soluzioni) non è

sufficiente l’identità delle norme di conflitto, occorre assicurare un’interpretazione (quindi una

23

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

qualificazione) uniforme. Persistendo la diversità tra i sistemi di diritto privato materiale, questo è

un obiettivo che può essere raggiunto solo attraverso la stipulazione di accordi tra stati, tanto

bilaterali che multilaterali, che porti anche, ad avere norme uniformi di conflitto, sulla giurisdizione

e sul riconoscimento delle sentenze.

Infatti l’art. 2.2 della legge 218 dispone che il giudice italiano debba utilizzare i canoni

interpretativi dell’ordinamento internazionale e dei trattati e questo vale anche per quella particolare

operazione interpretativa data dalla qualificazione con cui viene determinata la norma di conflitto.

Per il superamento dei particolarismi giuridici ed il raggiungimento di soluzioni uniformi, le

convenzioni internazionali usano espressioni ampie e generali, il cui senso letterale sia idoneo a

ricomprendere svariati sensi normativi. Un esempio è dato dalla convenzione dell’Aja che impiega

l’espressione per includere le diverse forme di protezione note alle

protezione dei minori

legislazioni statali. Ma non sempre questo è possibile e pertanto è la convenzione stessa a prevedere

una diversa modalità di qualificazione.

Non mancano infatti casi nei quali le posizioni di partenza sono inconciliabili al punto che gli stati

rinunciano a formulare una definizione convenzionale di nozioni anche cruciali. Esemplare è al

riguardo la convenzione di Bruxelles, le cui regole sulla giurisdizione si applicano quando il

convenuto sia una persona fisica domiciliata nel territorio di uno stato contraente, senza specificare

in cosa consistono queste due nozioni (persona fisica e domicilio). Lo stesso avviene per i

regolamenti 44/2001 e 2201/2003 e per il misterioso del Regno Unito e Irlanda.

domicile

Una difficoltà emerge rispetto al collegamento della cittadinanza impiegato tanto dalla nostra legge

che dalle norme pattizie. Questo criterio di collegamento, per sua natura, non è suscettibile di venire

qualificato dalla gli stati infatti, per il carattere politico-giuridico proprio di tale vincolo,

lex fori:

possono soltanto conferire o negare la propria cittadinanza e, come è stato riconosciuto dalla Corte

di giustizia, non sono in proposito assoggettabili a controllo da parte di altri stati, trattandosi di

materia che rientra nella competenza esclusiva (c.d. dominio riservato) di ciascuno di loro.

Inoltre il giudice italiano può trovarsi di fronte ad individui che nessuno stato considera propri

cittadini, gli apolidi, come pure individui che possiedono più di una cittadinanza. Il fenomeno della

doppia o addirittura plurima cittadinanza tende anzi a presentarsi con frequenza sempre maggiore

basti pensare che, a differenza di quanto era previsto in passato, oggi la cittadinanza italiana si

trasmette sempre al figlio e che i cittadini della Unione europea godono della cittadinanza

complementare dell’Unione (art. 18 del trattato CE). Così come resta il fenomeno dei rifugiati

politici per i quali sembra incongruo sottoporre alla legge dello stato di origine, da cui sono fuggiti,

la disciplina di diritti personali e rapporti familiari.

Ormai si è imposto a livello internazionale il principio per cui lo stato non può legittimamente

conferire la propria cittadinanza a individui con cui non abbia un legame effettivo.

A orientare il giudice nell’individuazione del collegamento più stretto tra il soggetto ed un

determinato stato membro, sono il domicilio e la residenza, nonché la continuità, la durata e

l’attualità, ma anche altri indizi come la lingua del soggetto.

La prevalenza della cittadinanza del foro, per quelli che la possiedono, e la cittadinanza con il

collegamento più stretto, per gli altri, potrebbe comportare il verificarsi di discriminazioni vietate

dal diritto comunitario. Una sentenza del 2003 della Corte di giustizia ha affrontato il problema del

cambiamento di cognome di minori con doppia cittadinanza belga e spagnola. I genitori avevano

chiesto alle autorità del Belgio, stato di residenza, di far assumere ai figli il cognome di cui

sarebbero titolari secondo il diritto spagnolo. Il Belgio ha respinto la domanda, perché lo stato e la

capacità delle persone sono disciplinati dalla loro legge nazionale e quindi al cittadino belga va

applicata solo la legge belga (in conformità alla regola consuetudinaria di prevalenza della

cittadinanza del foro). La Corte comunitaria da un lato riconosce che la disciplina del cognome è

competenza degli stati membri, ma dall’altro precisa che, ove un cittadino di uno stato membro

soggiorni legalmente in un altro stato membro, entra in gioco il diritto comunitario e pertanto al

Belgio non è consentito la cittadinanza attribuita agli interessati dalla Spagna. Lo stato

sminuire 24

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

membro non è legittimato a limitare gli effetti dell’attribuzione della cittadinanza di un altro stato

membro, pretendendo un requisito ulteriore per il suo riconoscimento.

Le norme di conflitto dell’art. 19 possono dar luogo a dubbi se il richiamo alla legge nazionale

avviene nei confronti non della singola persona, ma dei coniugi. In questi casi, se uno dei coniugi è

apolide o rifugiato, si tratterebbe di vedere se il domicilio è nello stato di cui l’altro coniuge è

cittadino e se è così, applicare la legge di tale stato come legge nazionale comune. Se così non

fosse, si dovrebbe passare al criterio di collegamento sussidiario e applicare la legge dello stato nel

quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.

Nel caso in cui soltanto uno dei coniugi abbia due cittadinanze, di cui una italiana, vi è stata solo

una sentenza del tribunale di Venezia del 1996 che per i coniugi, uno con nazionalità francese ed

italiana e l’altro solo francese, ha applicato il diritto francese come legge nazionale comune.

La maggior parte delle norme di conflitto riguarda una più o meno ampia categoria di fattispecie. Vi

sono tuttavia anche norme di conflitto che contemplano determinati aspetti idonei ad assumere

rilievo in ordine a più categorie di fattispecie. Questa tecnica legislativa è usata per norme di

conflitto relative ad aspetti particolari di una o più categorie di fattispecie che prendono il nome di

e frazionamento.

depeçage

Il è una tecnica legislativa trasversale per frazionare norme di conflitto in relazione ad

depeçage

aspetti particolari di diverse categorie di fattispecie. Ad esempio la capacità giuridica e di agire

(artt. 20 e 23) può essere usata in maniera particolare sia per verificare la capacità di contrarre

matrimonio (art. 27), quindi per la categoria del matrimonio, che come capacità del genitore di

riconoscere i figli (art. 35), quindi per la categoria della legittimazione dei figli.

Il frazionamento, previsto dalla convenzione di Roma del 1980, segue lo stesso concetto del

ma consiste nella possibilità per le parti o il giudice (non riguarda profili particolari) di

depeçage,

sottoporre una parte del contratto alla legge di uno stato ed un’altra alla legge di un altro stato.

Mentre l’art. 6 della legge 218 – questioni preliminari – prende atto dell’esistenza di questioni

preliminari e conferisce al

la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda proposta

giudice italiano il potere-dovere di decidere, anche se di per sé non rientrerebbero nella sua

giurisdizione, nulla dispone circa la legge da applicare a dette questioni. Quindi la questione

preliminare non è posta a titolo principale, ma è necessaria per risolvere la questione principale e

quindi la risoluzione della questione preliminare condiziona quella principale. Ad esempio nel caso

Ponnoucannamalle (1931), per una questione di eredità contesa tra figli legittimi ed adottivi, fu

posta alla Cassazione francese la questione preliminare che quell’adozione era illegittima, perché

contraria alla legge francese che precludeva l’adozione in presenza di figli legittimi.

Le questioni preliminari si pongono per lo più nel campo del diritto di famiglia: basti pensare alla

filiazione legittima che presuppone il matrimonio, ma che può costituire anche una questione

preliminare per la successione.

Una prima soluzione consiste nel sottoporre la questione preliminare alla legge richiamata dalla

norma di conflitto del foro che la contempla specificatamente: investito di una questione

successoria da decidere in base alla legge nazionale del defunto richiamata dall’art. 46 (Successione

per causa di morte), il giudice italiano dovrebbe accertare lo stato di figlio legittimo dell’erede

(presunto), in base alla legge nazionale di quest’ultimo richiamata dall’art. 33 (Filiazione), proprio

come se la questione della filiazione si ponesse in via principale. Si parla pertanto di soluzione

disgiunta perché il giudice applica due diverse leggi nazionali, quella del figlio e quella del defunto.

Una seconda soluzione consiste nel sottoporre la questione preliminare alla stessa legge applicabile

alla questione principale: nell’ipotesi prospettata il giudice italiano dovrebbe accertare lo stato di

figlio dell’erede in base alla legge nazionale del defunto richiamata dall’art. 46. In questo caso si

parla di soluzione di assorbimento.

Una terza soluzione funziona al contrario, cioè consiste nel sottoporre la questione principale alla

legge applicabile alla questione preliminare: il giudice italiano dovrebbe accertare lo stato di figlio

dell’erede in base alla legge nazionale del figlio e decidere la successione in base a questa stessa

legge. In questo caso si parla di soluzione congiunta.

25

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Una quarta soluzione consiste nel sottoporre la questione preliminare al diritto materiale del foro: il

giudice italiano dovrebbe applicare la legge italiana ad entrambi per accertare lo stato di figlio

dell’erede e per decidere la successione.

Giova notare che il problema si pone solo allorché la norma di conflitto sottoponga la questione

principale a un diritto straniero diverso da quello richiamato per la questione preliminare.

La prima soluzione è preferibile alle successive perché il giudice italiano non può non tenere conto

di una norma di conflitto solo perché la questione si presenta in giudizio come preliminare.

Se la questione che il giudice italiano deve affrontare in via preliminare è stata già oggetto di una

decisione dei giudici a cui si richiama la nostra norma di conflitto per quella principale, il giudice

italiano può prenderne atto e riconoscere la decisione ai sensi dell’art. 65.

IL DIRITTO APPLICABILE

Una norma di conflitto ha una struttura formata da due elementi essenziali (salvo eccezioni): la

categoria astratta ed il criterio di collegamento. La categoria astratta è la fattispecie a cui quella

norma si riferisce (ad esempio il matrimonio, la successione, eccetera), invece il criterio di

collegamento individua l’ordinamento competente alla categoria astratta.

La funzione delle norme di conflitto consiste nella individuazione (richiamo o rinvio) del diritto

applicabile. Ad esempio, per la disciplina dei rapporti personali tra coniugi, l’art. 29 in primo luogo

(o alla legge nazionale comune.

richiama rinvia)

Del c.d. problema del rinvio si occupa l’art. 13 della legge di riforma: se il rinvio al d.i.p.

dell’ordinamento straniero operato dalle norme di d.i.p. italiane rimandano al nostro stesso

ordinamento abbiamo un se invece rimandano alla legge di un terzo stato abbiamo

rinvio indietro,

un o (ad esempio la norma di conflitto italiana rimanda a quella francese e

rinvio oltre altrove

questa, a sua volta a quella belga).

Questo problema nasce dalla contrapposizione fra sistemi di d.i.p. incentrati sul criterio di

collegamento della cittadinanza e del domicilio. Infatti non è raro che una norma di conflitto di un

certo ordinamento utilizzi per una categoria di fattispecie un criterio di collegamento, ad esempio la

cittadinanza, quando per la stessa categoria un altro stato utilizzi il criterio di collegamento del

domicilio. Ad esempio l’art. 26 della legge italiana dispone che per la promessa di matrimonio e le

(la

conseguenze della sua violazione sono regolate dalla legge nazionale comune dei nubendi

cittadinanza) Quindi se nel caso concreto i nubendi sono russi

o, in mancanza, dalla legge italiana.

e il loro d.i.p. ha una norma analoga, ma il criterio di collegamento è il domicilio al posto della

44 .

cittadinanza, viene applicata la legge italiana anziché quella russa

Le materie per le quali l’art. 13 prevede il ricorso al rinvio (altrove accettato e rinvio indietro) sono

quelle che attengono alla capacità e ai diritti delle persone fisiche, alle persone giuridiche, ai

rapporti di famiglia, alle successioni per causa di morte e ai diritti reali.

A fare emergere con grande evidenza il problema è stata una vicenda ottocentesca: il caso Forgo

concluso con una pronuncia della Corte di cassazione francese del 22 febbraio 1882.

Forgo, cittadino bavarese, è vissuto in Francia sin da bambino senza riuscire ad acquistare né

domicilio né cittadinanza francese. Nel 1869 muore senza testamento lasciando un ingente

patrimonio immobiliare situato interamente in Francia. I soli parenti di Forgo erano alcuni

collaterali della madre i quali sarebbero stati eredi se la successione fosse stata regolata dal diritto

materiale bavarese, mentre per quello francese non erano considerati tali e pertanto succedeva lo

stato francese. A seguito di una prima sentenza sfavorevole, l’Amministrazione francese ricorre per

Cassazione ponendo espressamente la questione del rinvio e della qualificazione del caso.

La Cassazione francese accoglie il ricorso ed enfatizza il rinvio dal diritto francese a quello

bavarese e da questo, di nuovo (rinvio indietro) a quello francese; infatti la suprema Corte afferma

che il Forgo non aveva ne domicilio ne residenza in Francia e pertanto bisognava applicare il diritto

44 Applicare la legge russa significherebbe violare quella stessa legge, in quanto dispone che a regolare la promessa di

matrimonio è la legge del domicilio dei nubendi e non quella della cittadinanza.

26

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

bavarese, ma questo rinvia al diritto francese in quanto è competente la legge del luogo dove gli

45

immobili sono situati .

In merito al problema del rinvio i vari sistemi di d.i.p. accolgono soluzioni diverse, mentre il

legislatore italiano del 1865 non si era espresso e la giurisprudenza aveva assunto una posizione

negativa, confermata dal legislatore del 1942. L’art. 30 delle Preleggi, sotto la rubrica “Rinvio ad

altra legge” stabiliva: “Quando, ai termini degli articoli precedenti, si deve applicare una legge

straniera, si applicano le disposizioni della legge stessa senza tener conto del rinvio da essa fatto ad

altra legge”. La stessa riforma lasciava invariato questo aspetto, ma durante i lavori parlamentari

viene approvato un emendamento alla commissione giustizia della Camera che diventerà il

definitivo art. 13.1 della legge 218: quando è richiamata una legge straniera, si tiene conto del

rinvio operato dal d.i.p. straniero alla legge di un altro Stato: a) se il diritto di tale stato accetta il

rinvio (rinvio altrove accettato); b) se si tratta di rinvio alla legge italiana (rinvio indietro).

Per l’art. 13.2, il rinvio è escluso: a) nei casi in cui è applicabile la legge straniera sulla base della

scelta effettuata dalle parti; b) riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti; c) in

relazione alle obbligazioni non contrattuali.

Nei casi di cui agli artt. 33 (accertamento della filiazione), 34 (legittimazione) e 35 (riconoscimento

del figlio naturale) si tiene conto del rinvio soltanto se esso conduce all'applicazione di una legge

che consente di stabilire la filiazione (art. 13.3). Questa norma è data dalla necessità di evitare che il

rinvio conduca a risultati pregiudizievoli per il figlio.

Anche in materia di rinvio, quando la legge 218 dichiara in ogni caso applicabile una convenzione

internazionale si segue sempre la soluzione adottata dalla convenzione (art. 13.4). I casi in

questione sono le due convenzioni riguardanti la protezione dei minori (art. 42) e le obbligazioni

alimentari in ambito familiare (art. 45) che peraltro sono mute in tema di rinvio; la convenzione di

Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (art. 57) che esclude il rinvio e le

convenzioni su i titoli di credito (art. 59) che invece lo ammettono.

Disponendo la nostra legge che si tenga conto del d.i.p. straniero, bisogna considerare anche la

qualificazione della fattispecie data dall’ordinamento straniero richiamato. Ciò trova conferma nella

previsione dell’art. 15, in base al quale la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di

interpretazione e di applicazione nel tempo. Il risultato è che si potrebbe pervenire a una

qualificazione discordante da quella operata in partenza dal nostro ordinamento. Per evitare questo,

in forza delle previsioni dell’art. 13, il giudice italiano dovrebbe applicare una delle norme di

conflitto dell’ordinamento richiamato la cui qualificazione coincide con quella della legge italiana.

L’unica pronuncia in cui è stato affrontato il tema del rinvio risulta essere quella emessa dal

tribunale di Pordenone nel 2002 che in virtù del rinvio indietro operato dalla legge nazionale ha

applicato le norme materiali italiane per dichiarare la interdizione di una cittadina argentina

residente in Italia.

Sotto la rubrica - Conoscenza della legge straniera applicabile – l’art. 14.1 stabilisce:

“l’accertamento della legge straniera è compiuto d'ufficio dal giudice” viene così sancito il principio

46 . Lo stesso articolo prosegue con l’indicazione dei

(il giudice conosce le leggi)

iura novit curia

mezzi di cui il giudice è tenuto ad avvalersi, quali: apposite convenzioni internazionali (in

particolare la convenzione europea nel campo della formazione sul diritto straniero del 1968),

acquisire informazioni per il tramite del Ministero della giustizia e rivolgersi a istituzioni

specializzate o ad esperti (anche nella forma di una consulenza tecnica). Resta ferma la possibilità

che le parti collaborino con il giudice attraverso gli abituali mezzi di prova.

45 Dopo il caso Forgo, il rinvio sembra essere stato utilizzato solo in due casi: nel caso De Marchi del 1938 e nel caso

Ballestrero del 2000 sempre per cause relative a successioni per causa di morte.

46 La locuzione latina iura novit curia esprime un fondamentale principio del diritto processuale moderno in virtù del

quale le parti possono limitarsi ad allegare e provare i fatti costituenti il diritto affermato in giudizio, mentre la legge

non deve essere provata al giudice, perché egli la conosce a prescindere da ogni attività delle parti. La legge 218/95 ha

esteso il principio anche al diritto straniero.

iura novit curia 27

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’esplicita enunciazione del principio conferma la possibilità che, per il diritto

iura novit curia

straniero applicato nel nostro ordinamento, vi sia la possibilità che la sua violazione o errata

applicazione dia luogo a ricorso per Cassazione.

In caso di reale impossibilità di applicare il diritto straniero richiamato dalla norma di conflitto, in

quanto il giudice non riesce ad accertare la legge straniera neanche con l'aiuto delle parti, applica la

legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima

ipotesi normativa e in mancanza si applica la legge italiana (art. 14.2), ma il ripiegamento sulla lex

può avvenire solo come soluzione residuale.

fori

L’art. 14.2 tiene conto della tecnica legislativa usata in gran parte delle norme di conflitto che

utilizzano in successione tra loro più criteri di collegamento (concorso successivo) idonee a

richiamare, in sequenza, diverse leggi straniere.

In questo senso un parallelo può essere fatto con l’art. 16 - Ordine pubblico – “La legge straniera

non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico. In tal caso si applica la legge

richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi

Ancora una volta solo in estrema ratio è

normativa. In mancanza si applica la legge italiana.”

possibile applicare la legge italiana.

Il principio accolto dall’art. 14.1 vale non solo riguardo al diritto materiale

iura novit curia

straniero, ma anche riguardo al d.i.p. dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto italiana,

laddove entra in gioco il rinvio disposto dall’art. 13. Dunque, l’accertamento, compiuto d’ufficio

dal giudice, deve includere la riqualificazione della fattispecie alla luce dell’ordinamento straniero

richiamato. Il giudice italiano deve individuare quale tra le norme di conflitto dell’ordinamento

straniero sia applicabile nel caso di specie. Se entra in gioco il rinvio, qualche maggiore

complicazione sussiste nell’eventualità che risulti impossibile acquisire la conoscenza del diritto

internazionale privato straniero, ipotesi disciplinata dall’art. 14.2, in relazione al fatto che numerose

sono le norme di conflitto che utilizzano una pluralità di criteri di collegamento in concorso

successivo tra loro.

La previsione dell’art. 15, in base al quale la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di

interpretazione e di applicazione nel tempo, implica l’individuazione delle regole che lo stesso

ordinamento richiamato ritiene idonee a disciplinare la fattispecie e l’accertamento del significato

che esse hanno nel loro contesto normativo.

Commentando la disposizione in esame, la relazione ministeriale segnala come ad essa ci si debba

rifare anche per risolvere eventuali dubbi circa la conformità alla costituzione dello stato cui

appartiene la norma straniera da applicare. Se nell’ordinamento straniero il sindacato di

costituzionalità delle leggi è operato direttamente dal giudice (controllo diffuso), è consentito al

giudice italiano chiamato ad applicare una norma di quell’ordinamento verificare la conformità ai

precetti costituzionali cui è subordinata. Se viceversa nell’ordinamento straniero il controllo è

accentrato, il giudice italiano dovrà tenere conto delle decisioni adottate da tale organo, ma non sarà

in grado di attivarlo chiedendo egli stesso sulla incostituzionalità della disposizione.

In caso di incompatibilità della norma straniera con la Costituzione italiana, il problema và

affrontato ricorrendo al limite dell’ordine pubblico, cioè non applicando la norma straniera.

La problematica dei conflitti di legge interna (contrapposta a quella dei conflitti tra legislazioni

appartenenti a stati diversi che costituiscono materia del diritto internazionale privato), si presenta

in relazione agli stati plurilegislativi, cioè quegli stati in cui vigono più legislazioni civilistiche su

base territoriale (conflitti interlocali) o su base personale (conflitti interpersonali).

I conflitti interlocali si pongono allorquando nelle varie zone (regioni, stati, province, cantoni) in

cui lo stato è suddiviso vigono normative differenti. Le ipotesi sono: stati federali (come U.S.A. e

Canada) dove i vari membri godono di autonomia legislativa; stati politicamente unitari, ma

legislativamente differenziati; stati in cui, a seguito dell’annessione di nuovi territori, vigono

temporaneamente normative diverse.

I conflitti interpersonali invece si producono quando nel territorio dello stato vigono

contemporaneamente più legislazioni, ciascuna delle quali però è applicabile soltanto ad una

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determinata categoria di persone. È un fenomeno che si è ridotto con la decolonizzazione ed oggi

riguarda essenzialmente la materia matrimoniale: accanto a stati che riconoscono esclusivamente il

matrimonio civile, (Francia, Svizzera, ecc.), ve ne sono altri che riconoscono anche quello religioso

a cui ricollegano anche effetti civili (Italia, Spagna, ecc.).

Risolve entrambi i tipi di conflitto lo stato centrale, attraverso l’emanazione di norme attributive di

competenza ai vari sotto-ordinamenti territoriali o personali. Ma il problema si pone anche

indirettamente quando una delle norme di d.i.p. indichi come applicabile il diritto di uno stato

plurilegislativo.

La legge 218 all’art. 18.1 - Ordinamenti plurilegislativi dispone: “Se nell'ordinamento dello Stato

richiamato dalle disposizioni della presente legge coesistono più sistemi normativi a base

territoriale o personale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da

Questo comma rispecchia la scelta del legislatore italiano di seguire il criterio

quell'ordinamento.”

di collegamento manciniano della cittadinanza per il richiamo ad ordinamenti stranieri, mentre

soluzioni diverse sono possibili in quei sistemi di d.i.p. che utilizzano il domicilio come criterio di

collegamento principale. Infatti nei paesi di è diffusa la tesi che le norme di d.i.p. siano

common law

idonee ad operare un immediato richiamo tanto degli ordinamenti statali stranieri, quanto degli

ordinamenti territoriali interni.

Quanto agli ordinamenti legislativi a base personale va messo in rilievo che l’art. 18.1 apre la strada

all’applicazione dei diritti non statali (in particolare religiosi) da parte del giudice, al quale è fatto

obbligo di seguire le regole per mezzo delle quali l’ordinamento dello stato estero, richiamato dalla

nostra norma di conflitto, si appropria di una normativa religiosa.

Infatti, può accadere che l’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto in una determinata

materia non abbia una legge statale, ma abbia delegato la disciplina a norme che sono di origine non

statale e in particolare di una confessione religiosa. Casi di questo genere li possiamo ritrovare negli

ordinamenti musulmani e cattolici (ad esempio, per il matrimonio nel Portogallo).

La relazione ministeriale chiarisce che i criteri secondo cui l’ordinamento centrale distribuisce le

varie fattispecie tra i sotto-ordinamenti possono essere esplicitamente previsti dal legislatore

straniero o semplicemente elaborati dalla giurisprudenza o messi in luce dalla dottrina, altre volte

invece avviene che i sistemi di d.i.p. siano modellati sui sistemi di conflitto interlocali. Ma se in

nessun modo il giudice riesce ad individuare detti criteri, egli deve applicare il 2° comma dell’art.

18: “Se tali criteri non possono essere individuati, si applica il sistema normativo con il quale il

(cioè il principio di effettività).” Il giudice

caso di specie presenta il collegamento più stretto

quindi, attraverso la valorizzazione dei singoli elementi di contatto, deve determinare l’effettiva

attinenza della fattispecie al singolo sotto-ordinamento territoriale o personale.

Anche il nostro ordinamento, come gli altri, mentre si apre verso i valori giuridici esterni per mezzo

delle norme di d.i.p., al tempo stesso va nella direzione opposta con altre norme. Tra queste la

principale è la clausola o eccezione dell’ordine pubblico, il cui fine primario dichiarato è quello di

preservare l’armonia interna dell’ordinamento, precludendo l’applicazione da parte del giudice

italiano di norme straniere che possono produrre effetti non compatibili con i principi etici,

economici, politici e sociali del nostro ordinamento giuridico.

Questo strumento trova espressione nel 1° comma dell’art. 16 della legge di riforma: “La legge

straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine pubblico.”

Rispetto all’abrogata formulazione dell’art. 31 delle Preleggi, scompare il riferimento al buon

costume. Viene altresì superato il lungo e intricato dibattito sull’unilateralità delle nozioni di ordine

pubblico interno e di ordine pubblico internazionale.

La Corte di giustizia ha riaffermato che l’ordine pubblico di ciascuno stato comunitario incorpora

necessariamente i principi che assicurano la tutela dei diritti fondamentali, secondo le indicazioni

fornite dai trattati internazionali.

Sempre la Corte ha affermato che il limite dell’ordine pubblico è ricavabile anche nel diritto

processuale e in particolare nei diritti della difesa, i principi del contraddittorio e dell’imparzialità

del giudice, rientranti nel concetto più generale dell’equo processo.

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In passato la giurisprudenza si è mostrata propensa ad invocare l’ordine pubblico processuale in

relazione alle sentenze straniere prive di motivazione esplicita (Cass. 1979), ma il problema non è

da poco in relazione al fatto che in alcuni stati (Belgio e Germania) le sentenze di primo grado non

sono motivate.

Inoltre, il limite dell’ordine pubblico scatterebbe nell’ipotesi di sentenze fondate esclusivamente

sulle dichiarazioni della parte creditrice.

L’ordine pubblico di cui all’art. 16 è quello che si suole tradizionalmente definire come ordine

pubblico per distinguerlo dall’ordine pubblico “interno”. La distinzione tra l’uno

“internazionale”

e l’altro è posta, in primo luogo, con riferimento alla funzione:

L’ordine pubblico internazionale costituisce una eccezione al normale funzionamento delle

• norme di diritto internazionale privato.

L’ordine pubblico interno, invece, non ha nulla di eccezionale, costituendo (insieme al buon

• costume ed alle norme imperative ex art. 1343 cod. civ.) un limite normale alla libertà

negoziale, ovvero alla facoltà dei privati di autoregolamentare i propri interessi.

E’ osservazione comune, inoltre, che l’ordine pubblico internazionale ha un contenuto più ristretto

dell’ordine pubblico interno. Si pensi a due cerchi concentrici: quello più largo racchiude i principi

dell’ordine pubblico interno, quello dal raggio più corto racchiude i principi dell’ordine pubblico

47

internazionale . Così, ad es., la norma italiana che fissa il limite della maggiore età (18 anni) per

l’acquisto della capacità di agire è una norma di ordine pubblico interno (tant’è che non può essere

derogata per volontà privata), ma non esprime un principio di ordine pubblico internazionale tant’è

che le norme straniere possono disporre diversamente.

Tuttavia, l’aggettivo internazionale non compare nell’art. 16 e neppure negli artt. 64

(riconoscimento di sentenze straniere) e 65 (riconoscimento di provvedimenti stranieri), ma è la

collocazione sistematica delle disposizioni in esame a rendere manifesto che il riferimento è

all’ordine pubblico internazionale.

Merita altresì ricordare come la clausola o eccezione di ordine pubblico compaia sempre, oltre che

nei d.i.p., anche nelle convenzioni, sia quelle relative alla legge applicabile, sia quelle sul

riconoscimento delle sentenze e persino nei regolamenti Bruxelles I e II.

Il limite dell’ordine pubblico è relativo nel tempo e nello spazio. La relatività nel tempo discende

dalla possibilità di cambiamento delle leggi di un determinato ordinamento. Ad esempio la legge sul

divorzio del 1970 ha introdotto la possibilità per il giudice italiano di applicare leggi divorziste

straniere, ma fino ad allora questa era preclusa proprio per il limite dell’ordine pubblico. Un altro

esempio è dato dalla sentenza della Cassazione 20 marzo 1998, n. 2946, in materia di differenza di

età tra adottante e adottato.

La relatività nello spazio discende dai differenti valori che improntano i vari sistemi giuridici: si

pensi alle regole che vietano il matrimonio tra religioni diverse.

Un altro limite, all’ordine pubblico è dato dalla salvaguardia dei principi

realmente internazionale,

universali, in quanto propri della Comunità degli stati (Dichiarazione universale dei diritto

dell’uomo del 1948, Convezione europea dei diritti dell’uomo, ecc,).

Il giudice ha un ruolo decisivo laddove sia fatta valere una pretesa basata esclusivamente su di una

determinata norma straniera, in quanto se accerta che non può trovare applicazione perché in

contrasto con l’ordine pubblico, pur appartenendo all’ordinamento competente secondo la nostra

norma di conflitto, rigetta la domanda.

47 In virtù dell’indeterminatezza del concetto di ordine pubblico rimanda ai problemi “classici” del diritto internazionale

privato (tra i quali, i patti successori stranieri, il fedecommesso illimitato, i testamenti orali all’estero, il patto di quota

lite ammissibile in taluni ordinamenti, la riconoscibilità di sentenze prive di motivazione o emesse senza difesa tecnica

delle parti in causa), a cui si affiancano i nuovi che ci propone oggi l’ordine pubblico internazionale: si pensi al

matrimonio poligamico, al ripudio della donna, all’adozione effettuata dai single, al testamento biologico, alle garanzie

negative del commercio internazionale, alla libertà di licenziamento, alle convivenze omosessuali e a tutto il settore che

viene definito delle “biotecnologie” (fecondazione eterologa, fecondazione post mortem, clonazione).

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Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Garofalo Luciano.

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