Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

“attacco” dello straniero stesso con la comunità territoriale. In altre parole, l’intensità

del potere di governo sullo straniero e sui suoi beni deve essere proporzionata

all’intensità dell’ ”attacco sociale”.

2. Il secondo prevede il principio dell’obbligo di protezione dello straniero secondo il

quale lo Stato deve predisporre misure idonee a prevenire e a reprimere le offese

contro la persona o i beni dello straniero, l’idoneità essendo commisurata a quanto di

solito si fa per tutti gli individui (sudditi quindi compresi) in uno Stato civile, cioè in

uno Stato “il quale provveda normalmente hai bisogni di ordine e sicurezza della

società sottoposta al suo controllo”. Per quanto riguarda le misure preventive esse

devono essere adeguate alle circostanze relative ad ogni singolo caso concreto. Per

quello che riguarda le misure repressive, occorre che lo Stato disponga di un normale

apparato giurisdizionale innanzi al quale lo straniero possa var valere le proprie

pretese ed ottenere giustizia. Si chiama diniego di giustizia l’eventuale illecito in

questa specifica materia.

Su questi due principi si innestano le rivendicazioni dei Paesi in sviluppo aventi per oggetto

la sovranità permanente sulle risorse naturali, nell’ambito degli investimenti stranieri.

Non è possibile non tener conto di queste rivendicazioni, piuttosto si deve fare ogni sforzo

per attuare una sintesi tra le posizioni. In particolare può farsi capo all’art. 2 lett. A e B della

Carta dei diritti economici degli Stati secondo cui ogni Stato sarebbe libero di disciplinare

gli investimenti “in conformità alle sue leggi e regolamenti ed alle priorità ed obiettivi

nazionali di politica economica e sociale” e di adottare tutte le misure necessarie affinché

tale disciplina sia rispettata in modo particolare dalle multinazionali. Una simile regola, il

cui scopo è quello di evitare gli abusi, può essere considerata come l’attuale regola generale

di diritto internazionale in materia di investimenti.

Nella materia del trattamento degli investimenti stranieri va inquadrato il problema della

disciplina internazionalistica delle espropriazioni e delle altre misure restrittive di

proprietà, diritti e interessi degli stranieri.

Il problema si è posto soprattutto con riguardo alle nazionalizzazioni (di beni

stranieri)nella seconda metà del secolo scorso. Attualmente la prassi delle nazionalizzazioni

si va esaurendo ma il problema continua ad avere tutta la sua importanza con riguardo alle

altre misure che interferiscono nel godimento dei beni degli stranieri. In realtà nessuno

dubita dell’assoluta libertà dello Stato di operare espropriazioni e nazionalizzazioni dei beni

stranieri, né tantomeno del fatto che il passaggio allo Stato dei beni debba essere sorretto dal

motivo della pubblica utilità.

L’unica importante questione è quella che riguarda l’indennizzo che, secondo la correte di

pensiero prevalente, sarebbe dovuto, alla luce del fatto che nessuno StaTo si è mai schierato

contro tale obbligo, che lo stesso è riconosciuto dalla Dichiarazione di principi sulla

sovranità permanente sulle risorse naturali del 1962, e che la corresponsione si ricollega a

quella di equa remunerazione del capitale, l’unico limite allo Stato in materia di

investimenti stranieri.

In realtà molta confusione si è creata circa le modalità di pagamento e circa il quantum

dovuto.

In definitiva, con riguardo all’espropriazione esso dovrebbe sempre essere: pronto, adeguato

ed effettivo.

Per quanto riguarda le nazionalizzazioni esso dev’essere corrisposto onde non produrre un

indebito arricchimento a danno delle compagnie straniere espropriate, ma nel calcolarlo, si

deve anche tener conto dell’indebito arricchimento derivato alle compagnie stesse dai

superprofitti conseguiti per effetto dello sfruttamento delle risorse locali.

Agli stessi principi si ispira l’art 2 della Carta dei diritti e doveri economici degli Stati che,

pur riconoscendo il dovere di indennizzare, prevede che lo Stato nazionalizzante determini

l’indennità “sulla base delle sue leggi, dei suoi regolamenti e di ogni circostanza che esso

giudichi pertinente”.

A questo stesso tema si riallaccia il problema del rispetto dei debiti pubblici contratti con gli

stranieri dallo Stato predecessore (nei casi di distacco, smembramento etc…). La dottrina

classica era favorevole alla successione del debito pubblico, ma il nuovo indirizzo tende a

seguire i principi valevoli per la successione dei trattati: si ammette la successione per i

debiti localizzabili e non per quelli generali dello Stato predecessore, salvo un accollo

convenzionalmente stabilito.

Nessun limite è previsto dal diritto internazionale per quanto riguarda l’ammissione e

l’espulsione degli stranieri essendo valida in pieno la norma sulla sovranità territoriale, che

permette allo Stato la piena libertà di stabilire la propria politica nel campo

dell’immigrazione e di ordinare a stranieri di abbandonare il proprio territorio.

Tuttavia, limiti particolari in tema di espulsione vengono dati dalle convenzioni sui diritti

umani. L’art. 3 della Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura o altri trattamenti

crudeli, disumani o degradanti del 1984 , obbliga gli Stati a non estradare o espellere una

persona verso Paesi in cui questa rischia di essere sottoposta a tortura. A questo va aggiunto

l’art 8 della Convenzione che prevede il rispetto della vita familiare, quando l’espulsione

comporterebbe una ingiustificata e sproporzionata rottura della vita familiare.

Se lo Stato non rispetta le norme sul trattamento degli stranieri compie un illecito

internazionale nei confronti dello Stato al quale lo straniero appartiene. Pertanto, lo Stato

della parte maltrattata potrà esercitare la c.d. PROTEZIONE DIPLOMATICA , ossia

assumere la difesa del proprio suddito sul piano internazionale: egli potrà agire con proteste,

proposte di arbitrato, minacce di contromisure contro lo Stato territoriale, al fine di ottenere

la cessazione della violazione ed il risarcimento del danno causato al proprio suddito.

Prima però che lo Stato agisca in protezione diplomatica occorre che lo straniero abbia

esaurito tutti i rimedi previsti dall’ordinamento dello Stato territoriale, purchè adeguati ed

effettivi, secondo la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni. Finchè tali rimedi

esistono, e dunque lo Stato territoriale ha la possibilità di eliminare l’azione illecita o di

fornire una riparazione adeguata alla straniero, le norme sul trattamento dello straniero nn

possono considerarsi violate (natura sostanziale della regola). L’istituto ha oggi una

posizione residuale, anche nel senso che non devono esserci altri rimedi internazionali

efficaci azionabili dagli Stati stranieri stessi.

Occorre aggiungere che lo Stato che agisce in protezione diplomatica è titolare esclusivo di

questo diritto. Pertanto, egli potrà in ogni momento rinunciare ad agire, sacrificare

l’interesse del suddito ad altri interessi, transigere, etc…

Va ancora notato, che l’istituto di protezione diplomatica è oggetto di contestazione,

limitatamente ai rapporti economici facenti capo a stranieri, da parte di Stai in sviluppo.

Questi si rifanno alla dottrina Calvo, dottrina che prende il nome dall’internazionalista

argentino che l’abbozzò nel secolo scorso come risposta contro la pretesa degli Stati europei

di intervenire militarmente nei paesi dell’America Latina col pretesto di proteggere i propri

sudditi, e secondo la quale le controversie in tema di trattamento degli stranieri sarebbero di

esclusiva competenza del Tribunale locale. Ad una simile dottrina si sono sempre ispirati gli

Stati latino americani, inserendo nei contratti con le imprese straniere una clausola di

rinuncia di queste ultime alla protezione del proprio Stato.

27) IL TRATTAMENTO DEGLI AGENTI DIPLOMATICI E DEGLI ORGANI SUPREMI

STRANIERI:

Particolari limiti alla potestà di governo nell’ambito del territorio sono previsti dal diritto

consuetudinario per quanto riguarda gli agenti diplomatici. Essi si concretano nel rispetto

delle c.d. immunità diplomatiche che riguardano gli agenti diplomatici presso lo Stato

territoriale e accompagnano l’agente nel momento in cui esso entra nel territorio dello Stato

per esercitarvi le sue funzioni, sino al momento in cui ne esce.

La materia è regolata dalla Convenzione di Vienna del 1961 in vigore dal 1965 e ratificata

da un numero rilevante di Stati tra cui L’Italia.

La presenza dell’agente è come quella di qualsiasi straniero, in tutto e per tutto subordinata

alla volontà dello Stato territoriale, volontà che si esplica per quanto riguarda l’ammissione,

attraverso il gradimento e, per quanto riguarda l’espulsione, attraverso la c.d. consegna dei

passaporti e l’ingiunzione a lasciare entro un certo tempo, il Paese.

Inviolabilità personale: L’agente diplomatico deve essere innanzitutto protetto contro

1. le offese alla sua persona mediante particolari misure preventive e repressive. Questa

inviolabilità consiste anche e soprattutto nella sottrazione del diplomatico straniero a

qualsiasi misura di polizia diretta contro la sua persona.

Inviolabilità domiciliare: intendendosi per domicilio sia la sede diplomatica sia

2. l’abitazione privata dell’agente.

Immunità dalla giurisdizione penale e civile: a tal proposito bisogna distinguere tra

3. atti compiuti dal diplomatico in quanto organo dello Stato e atti da lui compiuti come

privato. I primi sono coperti da quella che viene chiamata immunità funzionale: il

diplomatico non può essere citato in giudizio per rispondere penalmente o civilmente

degli atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni. Tale immunità è prevista sia per

garantire all’agente diplomatico l’indisturbato esercizio della sua attività e sia dalla

circostanza che simili atti non sono imputabili a lui come individuo, ma allo Stato

straniero.

Anche gli atti che l’agente compie come privato sono immuni dalla giurisdizione

civile e penale (immunità personale), salvo, per quel che riguarda la giurisdizione

civile, le azioni reali e successorie o quelle riguardanti attività commerciali

dell’agente. Tuttavia, una volta che la sua qualità di agente sia venuta meno, egli

potrà essere sottoposto a giudizio anche per gli atti compiuti quando egli rivestiva la

carica.

Immunità fiscale: sussiste esclusivamente per le imposte dirette personali

4.

Tali immunità però, spettano anche:

• Ai capi missione

• A tutto il personale diplomatico delle missioni

• Alle famiglie degli agenti e di coloro che fanno parte del personale

• Ai capi di Stato

• Ai Capi di Governo

• Ai Ministri degli Esteri

L'immunità dalla giurisdizione copre qualsiasi atto (anche eventuali cirmini internazionali)

commessi dall'inidividuo al quale spettano le immunità diplomatiche.Solo finchè dura la

funzione, ovviamente.

Per qualsiasi altro organo statale il diritto internazionalenon prevede particolari

immunità.Neanche i consoli godono delle immunità personalei

28) IL TRATTAMENTO DEGLI STRANIERI:

Il principio più classico e conosciuto è quello della “non ingerenza negli affari di altri Stati”,

ma la cui vera portata non è altrettanto precisata e circoscritta. In realtà il principio è venuto

via via perdendo la sua sfera di autonoma sfera di applicazione con l’affermarsi di altre e più

importanti regole generali che ne hanno assorbito il contenuto. La più importante è quella

costituita dal divieto di minaccia o di uso della forza, ma vengono in rilievo anche gli

interventi dello Stato diretti a condizionare le scelte di politica interna e internazionale di un

altro Stato (si pensi alle misure di carattere economico). Anche se è difficile indicare quando

tali interventi si verificano, in linea di principio si può affermare che esse devono

considerarsi come vietate qualora siano contemporaneamente e sistematicamente prese, ed

inoltre abbiano come unico scopo quello di influire sulle scelte dello Stato straniero e non

siano cioè dirette a reagire contro comportamenti illeciti.

E’ opportuno precisare che nel principio di non ingerenza non rientrano le manifestazioni di

condanna o di critica del sistema politico o del regime economico e sociale di uno Stato

straniero, fatta eccezione chiaramente per quegli atti politici di propaganda sovversiva e

terroristica.

Un problema interessante in tema di trattamento degli Stati stranieri è se questi siano

assoggettabili alla giurisdizione civile dello Stato territoriale.

Il Diritto Internazionale classico era favorevole alla cosiddetta immunità assoluta degli Stati

stranieri dalla giurisdizione civile secondo il principio “par in parem non habet iudicium”.

Oggi, grazie alla giurisprudenza italiana e belga si è verificata un’inversione di tendenza

verso quella che si è chiamata “immunità ristretta o relativa”.

Secondo tale teoria l’esenzione degli Stati stranieri dalla giurisdizione civile è limitata agli

atti jure imperii (quelli mediante i quali si esplica la funziona pubblica dello Stato) mentre

per gli atti jure privatorum (cioè a carattere privatistico) non sussisterebbe.

La distinzione tra questi atti non è sempre di facile applicazione. Il diritto consuetudinario

lascia un ampio spazio all’interprete e in particolare al giudice interno. Inoltre si può

sostenere che in caso di dubbio debba sempre concludersi a favore dell’immunità.

Uno dei campi in cui tale distinzione rileva maggiormente è quello relativo alle controversie

di lavoro in particolare riferimento al lavoro presso ambasciate ecc. dove è piuttosto

difficoltoso stabilire quali aspetti del rapporto di lavoro stesso debbano essere considerati

per classificarli come pubblicistici o privatistici ai fini dell’immunità.

Secondo la Convenzione europea sull’immunità degli Stati se il lavoratore ha la nazionalità

dello Stato straniero che lo recluta, l’immunità sussiste in ogni caso; se il lavoratore ha la

nazionalità dello Stato territoriale, o quivi risieda abitualmente pur essendo cittadino di terzo

Stato, e il lavoro deve essere prestato nel territorio, l’immunità è esclusa. (pag231)

29)IL TRATTAMENTO DELLE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI:

Per quanto riguarda il trattamento dei funzionari delle organizzazioni internazionali non

esistono norme consuetudinarie che impongano agli Stati di concedere loro particolari

immunità, e tanto meno le immunità diplomatiche; sicché solo mediante convenzione lo

Stato può essere obbligato in tal senso.

Lo Stato nel cui territorio opera ufficialmente un funzionario internazionale che non abbia la

sua nazionalità, è tenuto a proteggerlo con le misure preventive e repressive previste dalle

norme consuetudinarie sul trattamento degli stranieri.

Ci si chiede poi se sussista un obbligo di protezione anche nei confronti dell’organizzazione

internazionale cui il funzionario appartiene.

Allo stato attuale la risposta è affermativa, ma tale protezione può riguardare solo il

risarcimento dei danni causati all’organizzazione in quanto tale e non di quelli recati

all’individuo.

Inoltre, nei limiti in cui gli Stati stranieri sono immuni dalla giurisdizione civile dello Stato

territoriale, lo sono anche le Organizzazioni internazionali. L’immunità delle organizzazioni

dalla giurisdizione può anche essere prevista da una norma consuetudinaria essendo tante le

sentenze che l’hanno ammessa

30)IL DIRITTO INTERNAZIONALE MARITTIMO.LIBERTA' DEI MARI E

CONTROLLO DEGLI STATI COSTIERI SUI MARI ADIACENTI.

(Le norme che delimitano il potere di governo degli Stati negli spazi marini)

La materia del Diritto Internazionale Marittimo ha formato oggetto di due successive,

importanti conferenze di codificazione, la Conferenza di Ginevra del 1958 e la Terza

Conferenza delle Nazioni Unite sul diritto del mare tenutasi tra il 1974 e il 1982

La Conferenza di Ginevra del 1958 produsse 4 convenzioni:

• la convenzione sul mare territoriale e la zona contigua,

• la convenzione sull’alto mare,

• la convenzione sulla pesca e conservazione delle risorse biologiche dell’alto mare,

• la convenzione sulla piattaforma continentale.

Inoltre nel 1982 è stata firmata a Montego Bay una nuova convenzione per la

ricodificazione del Diritto Internazionale Marittimo (ben 320 articoli) che è entrata in

vigore soltanto nel novembre del 1994 ed è stata integrata da un "Accordo applicativo” che

modifica la sua parte XI relativa al regime delle risorse sottomarine al di là del limite della

giurisdizione nazionale. Il motivo di tanto ritardo era proprio il rifiuto degli Stati

industrializzati di vincolarsi alla parte XI così come redatta a Montego Bay perché molto

sbilanciata per i Paesi industrializzati. Con l’adozione dell’Accordo applicativo molte sue

norme innovative sono state accettate da tutti i Governi.

Secondo l’art 311 della Convenzione, questa sostituisce le 4 precedenti di Ginevra.

Per vari secoli il diritto internazionale marittimo è stato dominato dal principio classico

della “libertà dei mari”.

Essa significa che il singolo Stato non può impedire e neanche soltanto intralciare

l’utilizzazione degli spazi marini da parte degli altri Stati né delle comunità che da altri Stati

dipendono. L’utilizzazione degli spazi marini, che viene così a tutti garantita, incontra il

limite che consiste nella pari libertà altrui.

In contrapposizione al principio della libertà dei mari si è sempre manifestata la pretesa

degli Stati ad assicurarsi un certo controllo dei mari adiacenti alle proprie coste, ma tale

principio ha avuto la meglio sul principio di libertà dei mari solo alla fine del secolo scorso,

quando la tendenza si è invertita ricevendo una tutela nel diritto internazionale senza

precedenti.

Anzitutto si è andato diffondendo nella prassi la figura del mare territoriale inteso come

una zona sottoposta al regime del territorio dello Stato.

Gli anni immediatamente successivi alla fine della seconda guerra mondiale hanno visto

una estensione dei poteri dello Stato costiero, con la generale accettazione della dottrina

presentata dal Presidente Truman in un proclama famoso del 1945 sulla piattaforma

territoriale: tale proclama rivendicava il controllo degli Stati Uniti sulle risorse della

piattaforma, vale a dire quella parte del fondo e del sottosuolo marino, che costituisce il

prolungamento della terra emersa.

Dagli inizi degli anni 80, infine, la prassi si è orientata a favore di un nuovo istituto,

propugnato inizialmente dai Paesi dell’America Latina e poi dalla più gran parte dei Paesi

in sviluppo, costituito dalla zona economica esclusiva, estesa fino e 200 miglia marine

dalla costa: tutte le risorse del sottosuolo e delle acque sovrastanti sono così considerate di

pertinenza dello Stato.

Ma le pretese non si sono fermate qui: alcuni Stati come il Cile, l’Argentina e il Canada

hanno cominciato a voler dichiarare di voler tutelare il loro interessi in materia di

conservazione della specie ittica in alto mare anche al di là delle rispettive zone economiche

esclusive. Si è a tal punto, coniato un nuovo termine, il c.d. mare presenziale, per indicare

appunto la necessità della presenza dello Stato costiero ai fini della lotta contro la

depredazione della fauna marina. Sebbene questo istituto abbia incontrato l’opposizione

fino ad oggi degli altri Stati, nulla vieta che in futuro potrebbe ricevere un eventuale

riconoscimento.

31)IL MARE TERRITORIALE E LA ZONA CONTIGUA:

Salve le limitazioni ,il mare territoriale è, secondo il diritto consuetudinario, sottoposto alla

sovranità dello Stato così come i territori di terra ferma. L’acquisto della sovranità è

automatico: la sovranità esercitata sulla costa implica la sovranità sul mare territoriale.

L’art 2 della Convenzione di Montego Bay stabilisce che: “La sovranità dello Stato si

estende, al di là del suo territorio e delle sue acque interne…a una zona di mare adiacente

alle coste denominata mare territoriale”

Esso, ai sensi dell’art 3 della stessa Convenzione, può estendersi fino ad un massimo di 12

miglia marine dalla costa.

Secondo una dottrina formatasi nel periodo tra le due guerre, lo Stato costiero avrebbe il

diritto di esercitare poteri di vigilanza doganale in una ZONA CONTIGUA al mare

territoriale. Tale dottrina venne recepita dall’art 24 della Convenzione di Ginevra del 1958 e

poi trasferita nell’art 33 della Convenzione di Montego Bay il quale recita: in una zona

d’alto mare contigua al suo mare territoriale, lo Stato costiero può esercitare il controllo

necessario, in vista

a. di prevenire la violazione delle proprie leggi di polizia doganale, fiscale, sanitaria e

di immigrazione

b. di reprimere le violazioni alle stesse leggi, qualora siano commesse sul suo territorio

o nel suo mare territoriale.

Lo stesso art. 33 fissa a 24 miglia marine la larghezza massima della zona contigua.

Per quel che riguarda l’Italia, la legge 24.08.1974 n. 359, articolo unico ha modificato l’art

2 del codice della navigazione estendendo il nostro mare territoriale a 12 miglia.

Ma da quali punti della costa si misura la distanza di 12 miglia? L’art.5 della Convenzione

fissa il principio generale secondo cui la base di misurazione del mare territoriale è data

dalla linea di bassa marea. Più importante, però è l’art. 7 che riconosce la possibilità di

derogare a tale principio ricorrendosi al sistema delle linee rette. Secondo tale sistema, la

linea di base del mare territoriale è segnata seguendo le sinuosità della costa ma

congiungendo i punti sporgenti di questa, o se vi sono isole o scogli in prossimità

congiungendo le estremità di questi, o ancora, in presenza di caratteristiche naturali che

rendano la costa instabile, unendo i punti più avanzati.

La sporgenza massima utilizzabile deve essere stabilita seguendo un criterio piuttosto

elastico previsto dallo stesso art. 7 : “la linea di base nn deve discostarsi in misura

apprezzabile dalla direzione della costa” e inoltre” le acque situate all’interno della linea

devono essere sufficientemente legate al dominio terrestre per essere sottoposte al regime

delle acque interne”.

Ancora, si può tener conto degli interessi economici attestati da un lungo uso delle regioni

costiere.

Altra norma importante è l’art. 10 della Convenzione riguardante le baie.

Secondo i par. 4 e 5 dell’articolo, se la distanza fra i punti naturali d’entrata della baia nn

supera le 24 miglia, si traccia una linea retta che congiunge detti punti e il mare territoriale

viene misurato a partire da questa linea, considerando le acque della baia come acque

interne; se la distanza eccede le 24 miglia, si traccia all’interno della baia un alinea retta di

24 miglia in modo tale da lasciare come acque interne la maggior superficie di mare

possibile.

E’ importante precisare che l’art 2 della convenzione considera come baie solo le insenature

che penetrino in profondità nella costa, la cui superficie si almeno eguale o superiore a

quella di un semicerchio dal diametro di 24 miglia.

L’art. 10 par. 6 parla invece delle c.d. “baie storiche” , cioè quelle baie sulle quali lo Stato

costiero può vantare diritti esclusivi consolidatesi nel tempo grazie all’acquiescenza di altri

Stati. Tali baie sono da considerare come acque interne indipendentemente dalla loro

superficie. (baie di Chaleur, Chesapeake, Delaware…)

Molto importante è focalizzare un concetto: la determinazione della linea di base non è

tanto importante ai fini della misurazione del mare territoriale, quanto ai fini della

misurazione delle zone le cui risorse sono di pertinenza dello Stato costiero. Spostandosi

verso il largo, aumenta la possibilità di accaparramento di queste risorse. Ciò spiega perché

molti Stati hanno provveduto alla “chiusura” di molte baie negli ultimi anni.

(L'Italia ha adottato il sistema delle linee rette lungo tutte le coste peninsulari e le isole

maggiori)

Per quel che riguarda i poteri dello Stato sul mare territoriale, questi sono , in linea di

principio gli stessi poteri esercitati nell’ambito del territorio, ovviamente con le limitazioni

che si accompagnano alla sovranità territoriale.

Il primo limite è costituito dal c.d. passaggio inoffensivo o innocente da parte delle navi

straniere di cui si occupano gli artt. 17 ss. della Convenzione di Montego Bay.

Ogni nave ha il diritto al passaggio inoffensivo nel mare territoriale, sia per traversarlo, sia

per entrare nelle acque interne, sia per prendere il largo provenendo da queste e purchè il

passaggio sia “continuo e rapido”.

L’art 19, inoltre, definisce il passaggio inoffensivo come quello che “ nn reca pregiudizio

alla pace, al buon ordine o alla sicurezza dello Stato costiero” precisando, allo stesso tempo,

i casi (uso della forza, esercizi o manovre con armi, propaganda ostile, inquinamento, pesca,

etc) in cui il passaggio nn può considerarsi inoffensivo.

Se il passaggio non è inoffensivo, lo Stato costiero può prendere tutte le misure atte ad

impedirlo. Eccezionalmente lo Stato costiero può anche chiudere al traffico per motivi di

sicurezza. (art. 25 )

Un altro limite che può considerarsi come tuttora osservato dalla prassi, riguarda l’esercizio

della giurisdizione penale sulle navi straniere. La giurisdizione penale non può essere

esercitata in ordine a fatti puramente interni alla nave straniera, cioè a fatti che nn abbiamo

alcuna ripercussione nell’ambito esterno e che nn siano idonea a turbare il normale

svolgimento della vita della comunità territoriale. Su questo punto la Convenzione si

discosta dal diritto consuetudinario, perché l’art. 27 si limita a prescrivere che lo Stato

costiero “non dovrebbe” esercitare la giurisdizione sui fatti interni, lasciando allo Stato la

decisione se esercitare o meno la propria potestà punitiva.

32) LA PIATTAFORMA CONTINENTALE:

la sua disciplina è contenuta negli artt. 76 ss. della Convenzione di Montego Bay. Fermo

restando la libertà di tutti gli Stati di utilizzare le acque e lo spazio atmosferico sovrastanti

(art 78), lo Stato costiero ha il diritto esclusivo di sfruttare tutte le risorse della piattaforma

(art 77), intesa come quella parte del suolo marino contiguo alle coste che costituisce il

naturale prolungamento della terra emersa e che pertanto si mantiene ad una profondità

costante (200 m circa) per poi precipitare o degradare negli abissi.

Il diritto esclusivo di esercitare il potere di governo sulle attività di sfruttamento, viene

acquistato in modo automatico a prescindere da qualsiasi occupazione effettiva della

piattaforma (art. 77). Tale diritto, inoltre, ha natura funzionale: lo Stato può esercitare il

proprio potere di governo solo nella misura strettamente necessaria per controllare e

sfruttare le risorse della piattaforma.

Un problema importante è quello che riguarda la delimitazione della piattaforma tra Stati

che si fronteggiano o fra Stati contigui. La Convenzione di Ginevra risolveva il problema

ricorrendo al criterio dell’equidistanza. Tale criterio consiste nel tracciare una linea i cui

punti siano equidistanti dalle rispettive linee di base del mare territoriale. Tuttavia, una

sentenza importantissima che costituisce una delle pietre miliari nella materia, la sent. Del

1969 della Corte Intern. di Giustizia, decretò che il criterio dell’equidistanza nn era imposto

dal diritto consuetudinario. Pertanto, la delimitazione poteva essere effettuata soltanto

mediante accordo tra gli Stati interessati, ma sempre secondo principi di equità.

Quest’ultima affermazione appare, al Conforti, priva di senso. Infatti subordinare l’accordo

all’equità è insignificante poiché nel momento in cui un accordo viene concluso, esso resta

cmq valido, equi o iniqui i suoi criteri. Occorre affermare, pertanto, che la giurisprudenza

internazionale, rifacendosi al criterio dell’equità, ha solo indicato dei criteri pratici , non

vincolanti, che hanno un mero carattere correttivo del criterio dell’equidistanza (da

considerare come criterio base).

L’opinione della Corte è stata recepita dalla Convenzione di Montego Bay, nell’ art. 83.

La dottrina sulla piattaforma continentale, facendo leva sulla conformazione delle coste,

risulta però, iniqua; infatti se alcuni Stati hanno un’estesa piattaforma, altri devono fare i

conti con una sua totale assenza o con fosse profonde che la separano dalla costa. A tale

iniquità ha sopperito l’istituzione della zona economica esclusiva che comporta comunque

l’assegnazione allo Stato, a prescindere dalla conformazione geografica, delle risorse del

fondo marino fino a 200 miglia dalla costa.

Riguardo la zona economica esclusiva : si sono pronunciati praticamente tutti gli Stati e

numerosi sono i Paesi che hanno già provveduto ad istituirla con apposite leggi senza

incontrare opposizioni, tanto che può ormai affermarsi che ci si trova di fronte ad un istituto

di diritto consuetudinario.

La Convenzione di Montego Bay se ne occupa agli artt. 55 ss.

La zona economica può estendersi fino a 200 miglia marine, limite che essendo calcolato a

partire dalla linea di base del mare territoriale, finisce parecchio a largo…

La terza conferenza, sotto la spinta dei Paesi in sviluppo ha attribuito allo Stato costiero il

controllo esclusivo di tutte le risorse economiche della zona, sia biologiche che minerali, sia

del suolo e del sottosuolo che delle acque sovrastanti e per la pesca. Gli artt. 61 e 62 della

Convenzione stabiliscono che spetta allo Stato fissare la quantità massima delle risorse

ittiche sfruttabili, determinare la propria capacità di sfruttamento e, solo se questa è

inferiore al massimo, consentire la pesca agli stranieri.

Per quanto riguarda i poteri degli Stati diversi dallo Stato costiero sulla zona, l’opinione

maggiormente difesa, e nn respinta, è che l’attribuzione delle risorse allo Stato costiero nn

debba pregiudicare la partecipazione degli altri Stati alle altre possibili utilizzazioni della

zona; tutti gli Stati continueranno a godere della libertà di navigazione, di sorvolo, di posa

di condotta di cavi sottomarini.

In realtà è difficile inquadrare la situazione degli altri Stati nella zona economica in termini

di libertà dei mari. Occorre riconoscere che oggi la situazione sta mutando e la disciplina nn

si caratterizza più per il principio di libertà dei mari. Da un lato vi è il diritto dello Stato

costiero di sfruttare totalmente, esclusivamente e razionalmente le risorse marine, dall’altro

permane la possibilità degli altri Stati di navigare, di sorvolare, di posare cavi sottomarini

etc…ma si tratta di un regime che non è improntato né alla libertà di tutti gli Stati, né alla

sovranità dello Stato costiero. I diritti hanno carattere funzionale, nel senso che all’uno e

agli altri sono consentite soltanto quelle attività indispensabili allo sfruttamento delle risorse

e alle comunicazioni e ai traffici marittimi e aerei.

33) IL MARE INTERNAZIONALE E L’AREA INTERNAZIONALE DEI FONDI

MARINI:

Negli spazi marini situati oltre la zona economica esclusiva cessa ogni tutela degli interessi

degli Stati costieri. Il mare internazionale è l’unica zona in cui trova ancora applicazione il

vecchio principio della libertà dei mari.

Tutti gli Stati hanno eguale diritto a trarre dal mare internazionale le risorse che questo è in

grado di offrire, dalla navigazione, alla pesca, alla posa dei cavi…

Tali fini, però, non possono essere assicurati che attraverso l’azione di uno Stato nei

confronti delle proprie navi oppure attraversala cooperazione internazionale.

Naturalmente, trattandosi spesso di risorse esauribili, non è ammissibile che gli Stati se ne

approprino a loro arbitrio fino al punto di sopprimere ogni possibilità di utilizzazione da

parte degli altri Paesi.

Questo problema è stato affrontato nella Convenzione di Montego Bay con la costituzione

dell’Autorità internazionale dei fondi marini destinata a presiedere allo sfruttamento delle

risorse del fondo e del sottosuolo del mare internazionale in modo che tutto avvenga

nell’interesse dell’umanità.

Gli organi principali sono : l’Assemblea, il Consiglio, il Segretariato e l’Impresa.

Quest’ultima è un organo operativo attraverso il quale l’Autorità partecipa direttamente allo

sfruttamento.

L’ obiettivo della tutela degli interessi dell’umanità verrebbe raggiunto attraverso il sistema

dello sfruttamento parallelo, dividendo ogni area da sfruttare in due parti uguali, l’una

attribuita allo Stato che l’ha individuata e l’altra direttamente sfruttata dall’Autorità.

34)LA NAVIGAZIONE MARITTIMA:

Il principio generale è che ogni nave è sottoposta esclusivamente al potere dello Stato di cui

ha nazionalità: lo Stato di bandiera o Stato nazionale ha diritto all’esercizio esclusivo del

potere di governo sulla comunità navale e esercita siffatto potere attraverso il comandante

(considerato come organo dello Stato).

Vediamo ora le eccezioni che tale principio incontra allorché una nave si avvicini alle coste

di un altro Stato:

Acque internazionali. La nave pirata può essere catturata da qualsiasi Stato e

a. sottoposta a misure repressive. Lo Stato nel cui territorio è in corso una guerra civile

può visitare e catturare qualsiasi nave che si proponga di recare aiuto (in armi o

armati) agli insorti.

Zona economica esclusiva. Lo Stato costiero può visitare e catturare navi e relativo

b. carico per infrazioni alle proprie leggi sulla pesca o allo sfruttamento delle risorse

sottomarine.

Mare territoriale. Rilevano i principi già analizzati del diritto di passaggio

c. inoffensivo e della sottrazione alla giurisdizione penale dello Stato costiero dei fatti

puramente interni alla nave

Le navi da guerra o comunque destinate a servizi pubblici possono inseguire una nave

straniera che abbia violato le loro leggi purché l’inseguimento sia continuo e abbia avuto

inizio almeno nelle acque contigue al mare territoriale. Se la nave inseguita entra nelle

acque territoriali di un altro Stato l’inseguimento cessa.

Per quanto riguarda la nazionalità delle navi occorre che tra queste e lo Stato che concede la

bandiera esista un legame sostanziale (genuine link).

35) LA PROTEZIONE DELL'AMBIENTE MARINO E DEL PATRIMONIO

SOTTOMARINO:

La lotta all’inquinamento marino non può non fondarsi su una stretta cooperazione

internazionale. Ecco perchè la Convenzione di Montego Bay dedica all’argomento più di

quaranta articoli. Tuttavia nella prassi non vi sono elementi che inducano ad affermare

l’esistenza di obblighi particolari in materia in capo agli Stati.

Deve ritenersi pertanto che l’art. 192 della Convenzione, quando dichiara che “gli Stati

hanno il dovere di proteggere e preservare l’ambiente marino”, sancisca un principio non

codificatorio.

Al contrario, per quanto riguarda il diritto convenzionale numerosi sono gli accordi, sia

universali che regionali, stipulati in materia.

Il secondo problema consiste nello stabilire quale Stato possa esercitare il proprio potere di

governo sulle navi onde impedire fenomeni di inquinamento.

Ad imporre divieti ed a comminare sanzioni saranno lo Stato della bandiera e, nelle zone

sottoposte a giurisdizione nazionale, lo Stato costiero.

Inoltre, è ammesso l’intervento eccezionale su una nave altrui in acque internazionali per

prendere le misure strettamente necessarie ad impedire o attenuare i danni derivanti da un

incidente già avvenuto.

36) GLI SPAZI AEREI E COSMICI:

Sempre riguardo i limiti alla potestà di governo delgi stati, le norme sulla navigazione aerea

si sono modellate su quelle relative alla navigazione marittima. Due sono i principi generali

che si sono sempre affermati:

-Il 1° prevede che la sovranità dello Stato si estenda allo spazio atmosferico sovrastante il

territorio e il mare territoriale ;

-Il 2° lo spazio che non sovrasta il territorio e il mare territoriale dello Stato, dunque lo

spazio aereo che sovrasta l'alto mare e i territori come l'Antartide, deve restare libero

all'utilizzazione di tutti i Paesi,con la conseguenza che ogni stato esercita il proprio potere

esclusivo di governo sugli aerei aventi la sua nazionalità.

Questi sono 2 principi modellati sul principio che sancisce l'estensione della sovranità dello

stato nei mari costieri e sul principio della libertà dei mari. (…............)

Parte Terza

38. Mezzi attraverso i quali le norme internazionali trovano applicazione. L’osservanza

del diritto internazionale all’interno di uno Stato si ritiene affidata:

 operatori giuridici:

ossia agli organi statali, attraverso quelle norme che adattano il diritto interno al

o

diritto internazionale e l’accertamento giudiziario del diritto internazionale;

Nonostante questo i mezzi per far osservare il diritto internazionale, così come lo sono i

mezzi di accertamento giudiziario esistenti sul piano internazionale.

Particolare riguardo all’ordinamento italiano, all’adattamento del diritto italiano al diritto

internazionale, anche se i problemi di adattamento vengono risolti sostanzialmente ovunque

allo stesso modo.

Irrilevanti sono le differenze tra le varie posizioni teoriche:

 monisti, che ritengono che il diritto statale trova il suo fondamento nel diritto

internazionale;

 dualisti, che sostengono che l’ordinamento statale sia originario e quindi distinto e

separato rispetto all’ordinamento della comunità degli Stati.

E’importante descrivere come in un ordinamento statale le varie categorie di norme

internazionali vengano applicate e coordinate con quelle interne.

Mezzo attraverso il quale il diritto internazionale viene nazionalizzato:

 procedimento ordinario, mediante norme che si distinguono dalle altre solo per il motivo

(OCCASIO LEGIS) che è quello di creare regole corrispondenti a norme internazionali, le

norme internazionali vengono riformulate all’interno dello Stato;

 procedimento speciale, o mediante rinvio, la norma internazionale non viene riformulata

all’interno dello Stato, gli organi preposti alle funzioni normative si limitano ad ordinare

l’osservanza delle norme internazionali medesime (procedimento preferibile).

Il centro di applicazione della norma internazionale si sposta dal legislatore all’interprete:

che deve ricostruire il contenuto della norma, internazionale, stabilire se effettivamente

vige, se non si sia estinta, se non sia illegittima, nel caso del procedimento ordinario

l’interprete si trova sempre davanti ad una norma interna completamente formulata e non ha

altra scelta, se non quella di applicarla, diverso è il caso del procedimento speciale in cui la

norma interna opera un mero rinvio alla norma internazionale.

In taluni casi è preferibile il procedimento ordinario, o addirittura indispensabile, ossia

quando la norma internazionale non è direttamente applicabile (non self executing) quelle

norme che richiedono per essere applicate un’attività normativa integratrice degli organi

statali.

Eccezione per quanto riguarda l’applicazione solitamente del procedimento ordinario invece

di quello mediante rinvio è la Gran Bretagna, dove è normalmente utilizzato, per quanto

riguarda i Trattati, il procedimento ordinario.

Le norme internazionali, dopo la loro introduzione all’interno dell’ordinamento statale,

sono fonti di obblighi e diritti per organi statali, soggetti pubblici e privati che operano

all’interno dello Stato (risulta evidente se si è provveduto tramite provvedimento ordinario,

in quanto la norma internazionale scompare; ma ugualmente vale per le norme introdotto

con procedimento mediante rinvio, in quanto le norme internazionali vengono equiparate al

diritto interno). Le norme internazionali “nazionalizzate” non sono applicabili solo quando

lasciano ampi margini allo Stato per quanto riguarda la loro esecuzione (norme non self

executing).

La norma non self executing (non direttamente applicabile) può essere circoscritta a tre casi

ben precisi:

1. caso in cui una norma attribuisca semplici facoltà agli Stati;

2. caso in cui una norma, pur imponendo obblighi, non possa ricevere esecuzione, in

quanto non esistono gli organi o le procedure interne indispensabili alla sua applicazione;

3. caso in cui la sua applicazione comporti particolari adempimenti di carattere

costituzionale.

In tutti e tre i casi il carattere non self executing della norma va accertato con i normali

criteri di interpretazione e sempre partendo dall’idea che il diritto internazionale, una volta

entrato nell’ordinamento interno, ha lo stesso valore del diritto interno (pag. 280 esempi

delle tre norme non self executing).

Talvolta la distinzione tra norme non self executing e self executing viene usata in maniera

distorta, per scopi “politici”, come ad esempio nella giurisprudenza di alcuni paesi viene

esclusa la diretta applicabilità di una convenzione a causa del suo contenuto vago o

indeterminato, poiché contiene principi generali anziché norme in dettaglio, ma non

esistono principi dal quale l’interprete non possa comunque ricavare delle applicazioni

concrete. E’da respingere anche l’opinione secondo la quale un trattato che prevede, in caso

di sospensione o di mancata applicazione o di difficoltà nell’applicazione delle sue norme,

procedure di conciliazione o altri mezzi internazionali di soluzione delle controversie, che

tengano conto delle esigenze dello stesso Stato che ha sospeso o non applicato il Trattato,

dal che si deduce la flessibilità delle sue disposizioni, in casi del genere l’unica soluzione

accettabile che si può trovare è che lo Stato contraente ha facoltà di adottare delle misure

non conformi al Trattato, ma finché non siano prese il Trattato deve ricevere applicazione

all’interno dello Stato.

Non si può nemmeno ritenere come impedimento alla diretta applicabilità di un Trattato il

fatto che questo contenga una “clausola di esecuzione” (clause of implementation), ossia

preveda che gli Stati contraenti adotteranno tutte le misure di ordine legislativo o altro per

dare effetto alle sue disposizioni. Da queste clausole si può ricavare soltanto la volontà e

l’aspettativa del Trattato di essere applicato (come invece ritengono la giurisprudenza

statunitense e quella di altri Stati).

Le norme internazionali, ovviamente, sono applicabili all’interno dello Stato entro i limiti in

cui si verifica in concreto la fattispecie astratta da esse prevista (come tutte le norme

giuridiche del resto). Nel caso del procedimento mediante rinvio, la determinazione della

fattispecie astratta ad opera dell’interprete e la conseguente applicazione della normali

rapporti interni possono rivelarsi complicate per la formulazione della norma, che è

comunque una formulazione internazionalistica, ossia l’indagine per stabilire:

 a quali soggetti sia destinata la norma;

 se la norma sia applicabile soltanto a rapporti con enti stranieri o se

sia utilizzabile anche nei rapporti tra enti pubblici e privati, nazionali.

L’adattamento mediante rinvio, comporta una trasformazione del contenuto della norma

internazionale per renderla applicabile ai rapporti interni, anche se in realtà non si tratta

tanto di trasformazione, quanto di esatta determinazione dei limiti entro i quali la norma

vuole essere applicata e quindi di interpretazione della norma stessa (pag. 284 esempi).

La distinzione fondamentale tra procedimento ordinario e mediante rinvio comunque attiene

al mezzo mediante il quale l’ordinamento interno si adatta al diritto internazionale, ossia

come il diritto internazionale penetra nell’ordinamento interno. Occorre poi stabilire quale

rango, nella gerarchia delle fonti interne, assumono le norme internazionali una volta

introdotte e come si coordinano con le altre norme statali, solitamente tale rango tende a

corrispondere con la forza che ha, nella gerarchi delle fonti, il procedimento ordinario o

speciale di adattamento.

39.In Italia, l’adattamento al diritto internazionale generale avviene a livello costituzionale,

vi si provvede infatti tramite l’art. 10, 1°co. della Costituzione, secondo cui:

“L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale

generalmente riconosciute.”

In questo articolo è quindi previsto un procedimento di adattamento speciale o mediante

rinvio, viene rimessa all’interprete interno la rilevazione e l’interpretazione delle norme

internazionali generali, limitandosi a dire che l’adattamento deve essere automatico, ossia

completo e continuo; le norme internazionali generali, valgono all’interno dello Stato (a

parte una riserva di cui poi) se e finché valgono nell’ambito della comunità internazionale

(trattasi di un trasformatore permanente di diritto internazionale generale in diritto interno).

E’ l’interprete e quindi il giudice che risolve i problemi relativi all’esistenza e al contenuto

delle norme internazionali generali:

primo compito quello di stabilire quali siano queste norme, che per noi si esauriscono

nelle norme consuetudinarie;

in seguito stabilire quale rango assumano le norme di diritto internazionale generale nel

sistema della gerarchia delle fonti italiane:

essendo l’adattamento alle norme internazionali previsto dalla Costituzione, queste norme si

situeranno ad un rango superiore rispetto a quello previsto per la legge ordinaria.

Domande che ci poniamo:

 queste norme hanno pieno rango costituzionale, ossia si comportano in tutto e per

tutto come norme costituzionali o restando sottoposte alla Costituzione non possono

derogare alle norme di quest’ultima?

 quale è la sorte riservata alle norme consuetudinarie costituzionalmente

illegittime?

Rispondiamo che l’art. 10, 1°co. della Costituzione, in quanto prescrive l’adattamento

“dell’ordinamento giuridico italiano” al diritto internazionale generale, intenda escludere in

linea di massima che il diritto consuetudinario sia subordinato al diritto costituzionale, con

la conseguenza che il primo prevarrà sul secondo a titolo di diritto speciale, sembra anche

che lo stesso articolo, seppur implicitamente contenga una clausola di salvaguardia dei

valori fondamentali che ispirano la nostra Costituzione.

40.La nostra Costituzione non contiene una norma generale che preveda l’adattamento ai

Trattati. C’è stato un autorevole tentativo, da parte del Quadri, di equiparare i Trattati al

diritto consuetudinario, comprendendo così l’adattamento del diritto interno ai Trattati

nell’art. 10, 1°co. Cost. Contro questo argomento può obiettarsi:

che l’art. 10, 1°co. Cost., è limitato alle sole norme generali materiali;

o che sono sicuramente troppi i Trattati stipulati, per essere introdotti

o

nell’ordinamento italiano a livello costituzionale.

L’adattamento alle norme pattizie internazionali avviene mediante un atto ad hoc relativo ad

ogni singolo Trattato. Questo atto è l’ordine di esecuzione che, come il procedimento

automatico di adattamento alle norme consuetudinarie previsto dall’ art. 10, 1°co. Cost. è un

procedimento speciale, o di rinvio. L’ordine di esecuzione solitamente è dato con legge

ordinaria, la stessa legge che ai sensi dell’art. 80 Cost. autorizza la ratifica del trattato da

parte del Capo dello Stato, con la formula della “piena ed intera esecuzione”.

Il trattato in assenza di ordine di esecuzione non ha valore per l’ordinamento interno, potrà

solo avere una funzione ausiliaria sul piano interpretativo: dovrà cedere di fronte alle norme

interne contrarie ma potrà essere invocato nell’interpretazione di norme interne al fine di

dargli un’interpretazione il più possibile ad esso conforme.

Per quanto riguarda il rango di queste norme introdotte nell’ordinamento italiano, prendono

il rango della posizione che nel sistema delle fonti occupa l’atto normativo che contiene

l’ordine di esecuzione:

 rapporti delle norme convenzionali immesse con le norme di altre leggi ordinarie, si

distingue tra due periodi di tempo:

quello anteriore all’entrata in vigore della legge cost. 18.10.2001, che ha

o

modificato il titolo V della Costituzione, si pensava che questi fossero rapporti tra norme di

pari rango, regolati dal principio secondo cui la legge posteriore abroga l’anteriore e la

legge speciale prevale sulla legge comune;

quello successivo all’entrata in vigore di suddetta legge, di cui all’art. 3, n. 1,

o

secondo comma, viene stabilito che la legislazione statale deve esercitarsi “nel rispetto dei

vincoli internazionali”, sancendo quindi una preminenza degli obblighi internazionali,

anche derivanti dai Trattati, sulla legislazione ordinaria.

Si ritiene quindi viziata da illegittimità costituzionale quella legge ordinaria che non rispetti

i vincoli derivanti da un Trattato, per violazione indiretta della Costituzione e che pertanto

possa essere annullata dalla Corte Costituzionale. Ma l’intervento della Corte non deve

essere enfatizzato in quanto non può essere abituale, ma soltanto eccezionale. La prevalenza

del trattato sulle leggi interne anche posteriori deve essere attuata sul piano interpretativo.

Vi sono tre criteri per attuarla:

 presunzione di conformità delle norme interne al diritto internazionale, in

base al quale si ritiene che, se la legge posteriore è ambigua, va interpretata in modo da

consentire allo Stato il rispetto degli obblighi internazionali assunti in precedenza;

 considerare il trattato come diritto speciale ratione materiae o personarum;

 criterio, seguito per lo più dalle Corti Americane e Svizzere, in base al quale

la legge posteriore prevale solo se vi è una chiara indicazione della volontà del legislatore di

contravvenire al trattato ossia solo se il legislatore contravviene con piena conoscenza di

causa.

Va però assicurata la prevalenza del trattato anche sulle leggi interne posteriori, a tal fine

occorre convincersi che il trattato sia sorretto nell’ambito dell’ordinamento interno da una

duplice volontà:

la volontà che certi rapporti siano disciplinati come li disciplina la norma

o

internazionale;

la volontà che gli impegni assunti verso altri Stati vengano rispettati.

o

La volontà di un legislatore di ripudiare un obbligazione internazionale preesistente si può

ricavare in modo implicito solo quando l’oggetto dell’obbligazione e quello della norma

interna coincidano perfettamente, sia per quanto riguarda la materia regolata, sia per quanto

riguarda i soggetti ai quali il regolamento si dirige.

Il principio secondo il quale un trattato internazionale, introdotto nell’ordinamento interno

prevale fino a che non si dimostri la volontà del legislatore di venire meno agli impegni

internazionali è un principio di specialità sui generis, la cui specialità consiste nel fatto che

la norma internazionale è sorretta non solo dalla volontà che certi rapporti siano regolati in

un certo modo ma anche dalla volontà che gli obblighi internazionali siano rispettati. Inteso

in questo modo questo principio di specialità è applicabile anche quando l’adattamento

abbia avuto luogo con procedimento ordinario.

 rapporti con le norme costituzionali, le norme pattizie immesse potranno essere

sottoposte a controllo di costituzionalità e di conseguenza annullate nel caso in cui violino

norme della nostra Costituzione, essendo, nella gerarchia delle fonti, dello Stato italiano,

sottoposte alla Costituzione.

L’adattamento ad un trattato, implica anche l’adattamento alle eventuali fonti da esso

previste? (In particolare agli atti delle organizzazioni internazionali; può darsi che il trattato

preveda espressamente la diretta applicazione delle decisioni degli organi all’interno degli

Stati membri (caso che si verifica, almeno in Italia, solo per quanto riguarda i regolamenti

della CE); talvolta però il trattato istitutivo non dispone nulla in materia e quindi il

problema va risolto alla luce dell’ordinamento interno, in quanto dal trattato si può ricavare

soltanto la volontà e l’aspettativa che le decisioni vincolanti degli organi siano rispettate ed

eseguite:

in Italia siamo orientati verso l’adozione di singoli atti di esecuzione per ciascuna decisione

di organo internazionale, vincolante l’Italia. Questi atti consistono talvolta in una legge, ma

il più spesso in decreti legislativi o regolamenti amministrativi. Tutto ciò non dimostra però

che, prima dell’emanazione dei singoli atti di esecuzione le decisioni degli organi

internazionali non abbiano valore per l’ordinamento italiano, in quanto sembra che l’ordine

esecutivo del trattato istitutivo di una determinata organizzazione, in quanto copre la parte

del trattato che prevede la competenza di quella organizzazione ad emanare decisioni

vincolanti, attribuisca a queste ultime piena forza giuridica interna. L’emanazione dei

singoli atti di adattamento nella forma ordinaria, serve:

ai fini di maggiore certezza dell’applicazione;

o ad integrare il contenuto non sempre autosufficiente (non self

o

executing) della decisione internazionale.

La decisione internazionale è quindi applicabile prima ed indipendentemente dallo specifico

atto di esecuzione, nei limiti in cui la norma contenuta nella decisione sia completa.

Si può anche far ricorso all’art. 11 Cost.:

“L'Italia…consente…alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che

assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni

internazionali rivolte a tale scopo.”

Grazie al quale si può sostenere che il consenso alle limitazioni di sovranità giustifichi

l’introduzione nel nostro sistema da parte del legislatore di fonti normative facenti capo ad

organi internazionali. Così come i trattati queste norme prodotte dagli organi internazionali

non si sottraggono al controllo di costituzionalità.

Particolare regime è previsto in Italia per le decisioni del Consiglio di Sicurezza, che sono

adottate in base all’art. 41 della Carta delle Nazioni Unite che prevedono misure di carattere

economico. Nella materia si è radicata la competenza della CE, che provvede all’esecuzione

di queste decisioni mediante regolamenti, visto che sono direttamente applicabili negli

ordinamenti degli Stati membri e l’intervento degli organi italiani è limitato al caso in cui

occorra colmare delle lacune nella normativa comunitaria.

Ai trattati istitutivi delle Comunità europee, agli accordi successivi che li hanno

41.

modificati o integrati, nonché al Trattato sull’Unione Europea, l’ordinamento italiano si è

conformato tramite un normale ordine di esecuzione, dato con legge ordinaria; negli

ordinamenti degli Stati membri l’adattamento al diritto comunitario ha seguito strade

diverse rispetto a quelle previste per i normali trattati. Nel nostro paese, ad esempio, si è

fatto leva sull’art. 11 Cost. , secondo il quale l’Italia:

“…consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità

necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e

favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.”

Ci occuperemo:

 come ha luogo l’adattamento al diritto comunitario;

 rango che l’ordinamento comunitario assume nel diritto interno e rapporti:

con la legislazione ordinaria;

o con le norme costituzionali.

o

COME

Al Trattato (si intende il Trattato CE, ma le stesse considerazioni valgono per il Trattato

Euratom) si è data esecuzione con legge, acquistano forza giuridica quindi le norme del

Trattato, ma anche le norme dei regolamenti comunitari, visto che l’art. 249 del Trattato

espressamente prevede che i regolamenti siano “direttamente applicabili” all’interno degli

Stati Membri e l’ordine di esecuzione copre ovviamente anche l’art. 249. i regolamenti,

seppur non esplicitamente citati, devono intendersi come implicitamente ammessi dalla

nostra Costituzione, ex art. 10 Cost. , in ogni caso si può seguire la tesi della nostra Corte

Costituzionale, cioè che l’art. 11 Cost. , consentendo “limitazioni di sovranità” a favore di

organizzazioni internazionali, legittimi la parziale sostituzione degli organi comunitari al

Parlamento nazionale, senza bisogno di integrare o revisionare la Costituzione.

I regolamenti sono direttamente ed automaticamente applicabili per quanto riguarda la loro

forza formale, quella acquisita da tutti i regolamenti, che può creare diritti ed obblighi

all’interno del nostro Stato, indipendentemente da provvedimenti di adattamento; non tutti i

regolamenti però sono direttamente applicabili per quel che riguarda il loro contenuto, vi

sono alcuni regolamenti incompleti, che abbisognano, per poter produrre i loro effetti, o

taluni dei loro effetti, di atti statali di esecuzione ed integrazione.

Resta da stabilire quali principi regolino l’esecuzione delle direttive e delle decisioni

(indirizzate agli Stati), la tecnica che solitamente viene seguita è quella del procedimento

ordinario di adattamento (di cui al § 38), per cui la norma della direttiva o delle decisione

non è oggetto di mero rinvio ma viene integralmente riformulata.

La materia è stata prima disciplinata dalla L.86/1989 ed è ora regolata dalla L.11/2005,

dove è previsto che entro il 31 gennaio di ogni anno il Governo presenti un progetto di

legge alle Camere recante “disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti

dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità Europee”. Rimane comunque da escludere che

le direttive e le decisioni siano inapplicabili prima del provvedimento interno che le esegue;

per ciò che concerne le direttive, l’obbligatorietà è limitata al risultato, difatti all’art. 249:

“La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da

raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai

mezzi.”

La tesi sostenibile è quella per cui regolamenti, direttive e decisioni siano sullo stesso piano

per quanto riguarda la loro diretta applicabilità e che l’emanazione di atti interni di

esecuzione è necessaria solo quando questi sono incompleti; la direttiva, essendo

incompleta per definizione, può produrre immediatamente solo gli effetti conciliabili con

l’obbligo di risultato.

Gli effetti diretti delle direttive sono sostanzialmente da riportare a tre ipotesi:

a. quando i giudici interni sono chiamati a interpretare norme nazionali disciplinanti

materie oggetto di una direttiva comunitaria, questa interpretazione deve avvenire alla luce

della lettera e dello scopo della direttiva medesima;

b. la direttiva chiarisce la portata di un obbligo già previsto dal Trattato o sceglie tra

più interpretazioni possibili di una medesima norma del Trattato, la sua interpretazione è da

considerarsi vincolante;

c. la direttiva impone allo Stato un obbligo, non implicante necessariamente

l’emanazione di atti di esecuzione ad hoc, gli individui possono invocarla dinnanzi ai

giudici nazionali per far valere gli effetti che essa si propone.

Secondo la Corte però imponendo la direttiva obblighi allo Stato, può essere invocata

soltanto contro lo Stato (effetti verticali) e non anche nelle controversie tra individui (effetti

orizzontali). Questa tesi sembra assurda, in quanto, se si permette che una direttiva penetri

nell’ordinamento statale allora non si vede perché non possa essere invocabile da tutti e

contro tutti.

Direttamente applicabili, secondo la Corte, sono anche le direttive che impongono allo Stato

obblighi procedurali e, nel caso di direttive che fissano un termine per la loro trasposizione

nel diritto interno lo Stato ha l’obbligo di non adottare disposizioni che possano

compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva.

Efficacia diretta è stata riconosciuta alle decisioni indirizzate agli Stati e anche agli accordi

conclusi dalle Comunità con Stati terzi, sempre che contengano norme complete, ossia

norme che non sono destinate ad essere completate da atti degli organi comunitari, poiché

vale il principio, come per le decisioni degli organi internazionali che l’adattamento ad un

trattato implica l’automatico adattamento agli atti che il trattato medesimo ritiene come

vincolanti; il Trattato CE prevede appunto all’art. 300 che gli accordi stipulati dalla

Comunità sono vincolanti “per le istituzioni comunitarie e per gli stati membri”.

Non hanno efficacia diretta invece le decisioni quadro e neanche le decisioni, categorie di

atti che, sono adottati dall’Unione Europea nell’ambito della GAI, efficacia espressamente

esclusa dal Trattato dell’Unione, però la Corte Comunitaria ha stabilito che anche prima

della loro esecuzione, il diritto interno vada interpretato in senso ad essi conforme.

RANGO

Rapporti con la legislazione ordinaria: sentenza 170/1984 in cui si ritiene che il diritto

comunitario sia direttamente applicabile e prevalga sulle leggi interne, sia anteriori che

posteriori e qualsiasi giudice o organo amministrativo deve disapplicare le leggi dello Stato,

in caso di conflitto con norma comunitaria direttamente applicabile.

Infatti l’art. 11 Cost. riconoscerebbe:

a. che il diritto interno e il diritto

comunitario si coordinino secondo la ripartizione di competenze voluta dal Trattato

istitutivo delle Comunità;

b. tale coordinamento consista nel fatto

che il diritto interno si ritragga di fronte alle regole comunitarie direttamente applicabili,

lasciando che esse vigano e siano applicate in quanto appartenenti al loro ordinamento

d’origine;

c. questa vigenza deve avere come

effetto “di impedire che la norma interna incompatibile venga in rilievo”.

La prevalenza, secondo tesi del Conforti, deve essere opera dell’interprete, alla luce del

principio di specialità nell’interpretazione dei trattati, di tutti quelli introdotti

nell’ordinamento italiano. L’art. 117 Cost. poi impone il rispetto non solo dei vincoli

derivanti da norme internazionali, ma anche dei vincoli comunitari.

Rapporti con le norme costituzionali: le norme dei Trattati e della legislazione

comunitaria, come tutte le altre norme, possono essere sottoposte a controllo di

costituzionalità, però soltanto per quanto riguarda le sole norme materiali della

Costituzione, ossia quelle che tutelano i diritti fondamentali dei cittadini. Nel Trattato di

Maastricht, all’art. 6 viene stabilito che l’Unione Europea:

“rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4

novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri,

in quanto principi generali del diritto comunitario.”

In Italia, l’accettazione di queste posizioni europeistiche è avvenuto con la sentenza

183/1973 e poi con la sentenza 170/1984, in cui la Corte ha stabilito:

che l’ordine comunitario e l’ordine

1.

interno sono due sistemi distinti e separati, anche se coordinati tra loro;

che le norme comunitarie devono avere

2.

“piena efficacia obbligatoria e diretta applicazione in tutti gli Stati membri, sì da entrare

ovunque contemporaneamente in vigore e conseguire applicazione uguale ed uniforme nei

confronti di tutti i destinatari”; l’ordinamento comunitario risulta

3.

caratterizzato da un proprio complesso di garanzie statutarie e da un proprio sistema di

tutela giuridica; che appartenendo i regolamenti

4.

comunitari all’autonomo ordinamento delle Comunità essi si sottraggono al controllo di

costituzionalità, limitato dall’art. 134 Cost. alle leggi e agli atti aventi forza di legge dello

Stato e delle Regioni.

E’stata poi ripresa una certa distanza da queste posizioni, in quanto la Corte Costituzionale

italiana nella sentenza 232/1989 si è riservata la possibilità

“di verificare se una qualsiasi norma del Trattato (CE), così come essa è interpretata e

applicata dalle istituzioni e dagli organi comunitari, non venga in contrasto con i principi

fondamentali del nostro ordinamento costituzionale o non attenti ai diritti inalienabili della

persona umana.”

Problema del coordinamento tra le norme internazionali e le norme statali di

42.

adattamento e quelle regionali.

Gran parte delle dottrina sostiene che ad immettere il diritto internazionale nel nostro

territorio debba essere sempre dal Potere Centrale (di cui agli artt. 5 e 10 Cost.).L’art. 3

della legge cost. 3/2001 prevede, nel modificare l’art. 117 Cost che:

“Le Regioni … nelle materie di loro competenza, … provvedono all'attuazione e

all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto

delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di

esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza.”

Il problema del coordinamento tra legislazione regionale e legislazione statale nelle materie

regolate dal diritto internazionale sia successivo all’immissione di quest’ultimo nel diritto

interno.

Un principio è quello del rispetto, da parte della Regione, degli obblighi internazionali,

espressamente sancito in alcuni statuti regionali e considerato implicito anche in quelli che

non lo menzionano, dalla Corte Costituzionale. E’stato poi sancito dalla legge cost. 3/2001,

che obbliga il legislatore regionale al rispetto:

“dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”

La prevalenza del diritto internazionale o de diritto comunitario è assicurata dall’operatore

giuridico interno sul piano interpretativo, salvo l’eccezionale intervento della Corte

Costituzionale, solo in caso di giudizio di costituzionalità instaurato in via principale

avverso una legge regionale.

Si sono susseguite due prassi sugli ulteriori limiti che sono a carico delle Regioni, una in

uso fino al 2001, fino alla modifica costituzionale, e una successiva:

 agli inizi degli anni ’70, il legislatore e la Corte Costituzionale partirono da posizioni di

assoluta compressione delle competenze regionali, poiché pensavano che tutto ciò che

riguardava l’applicazione del diritto internazionale e del diritto comunitario, rientrando

negli “affari esteri” fosse di competenza esclusiva dello Stato; secondo la Corte il limite del

rispetto degli obblighi internazionali, limite che inerisce alle competenze regionali non

doveva considerarsi solo limite negativo, ma anche positivo, in quanto comportava la

competenza degli organi statali in ordine a tutta l’attività legislativa ed amministrativa

necessaria per attuare e specificare il diritto internazionale e comunitario, in quanto lo Stato

non poteva sostituirsi alle Regioni e avrebbe comunque rischiato di esser chiamato a

rispondere nei confronti di altri Stati per carenze ed omissioni non sue e non da esso

eliminabili e le Regioni sarebbero state ammesse a partecipare all’attuazione e

specificazione del diritto solo mediante strumenti come la delega da parte degli organi

centrali, che garantisce allo Stato facoltà di controllo e di sostituzione;

 successivamente è stata riconosciuta alle Regioni la competenza originaria ed autonoma a

partecipare per le materie rientranti nelle loro attribuzioni, all’attuazione del diritto

internazionale e del diritto comunitario direttamente applicabile; il potere sostitutivo dello

Stato non è stato limitato al solo caso di inerzia delle Regioni ma è stato esteso in modo tale

da lasciare confini incerti e da giustificare una pluralità di interventi degli organi centrali;

nella legge cost. 3/2001 all’art. 3 viene demandato allo Stato il compito di disciplinare il

potere sostitutivo in caso di inadempienza delle Regioni e all’art. 6 è specificato che il

potere sostitutivo del Governo si esercita:

“nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa

comunitaria oppure di pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero

quando lo richiedono la tutela dell'unità giuridica o dell'unità economica e in particolare

la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali…La legge

definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del

principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.”

Nelle materie di competenza regionale ed in presenza di norme internazionali e comunitarie

da rispettare, ciò che ancora può giustificarsi è l’attribuzione agli organi centrali del potere

sostitutivo in caso di inerzia o inadempienza da parte delle Regioni.

Parte Quarta

Può darsi che il diritto interno non riesca ad evitare che lo Stato commetta una

43.

violazione del diritto internazionale, o un fatto illecito internazionale. Si pone il problema

della responsabilità internazionale degli Stati, bisogna chiedersi:

quando si ha un fatto illecito internazionale, ossia quali sono i suoi

elementi costitutivi;

quali conseguenze scaturiscono dal fatto illecito internazionale, di quali

mezzi si dispone nell’ambito della comunità internazionale per reagire contro di esso.

Evoluzione dei lavori di codificazione sulla responsabilità internazionale degli Stati:

1953: Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite ha intrapreso lo

o

studio dell’argomento;

1980: la Commissione approva la prima parte di un progetto in articoli (cd. vecchio

o

progetto) redatto sostanzialmente dall’Ago, progetto che si occupava dell’origine della

responsabilità, degli elementi dell’illecito internazionale;

2001: progetto definitivo (progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti

o

illeciti internazionali) e si occupa, in 59 articoli, degli elementi costitutivi e delle

conseguenze dell’illecito.

Caratteristica particolare del Progetto è quella di considerare i principi sulla responsabilità

come valevoli in linea di massima per la violazione di qualsiasi norma internazionale.

L’origine della responsabilità si ha nella coincidenza tra lo Stato come soggetto di diritto

internazionale e lo Stato-organizzazione, il fatto illecito ovviamente consiste nel

comportamento di uno o più organi statali (ossia di tutti coloro che partecipano

dell’esercizio del potere di governo). Il Progetto, all’art. 2 indica come elementi del fatto

illecito un comportamento, azione od omissione:

a. attribuibile allo Stato;

b. consistente in una violazione di un obbligo internazionale

dello Stato;

e specifica, all’art. 4 che il primo elemento consiste nel comportamento di un qualsiasi

organo dello Stato, sia tale in base al diritto interno. Gli artt. 5 e ss. prevedono poi varie

ipotesi di comportamenti tenuti da persone che non sono organi ma agiscono di fatto come

tali oppure agiscono sotto il controllo o dietro istruzioni dello Stato.

Solitamente sono illeciti omissivi quelli commessi in violazione del diritto internazionale.

Dall’art. 4 si ricava che qualsiasi organo può, con le sue azioni impegnare la responsabilità

dello Stato, possibilità limitata a causa solitamente del contenuto delle norme internazionali.

Una questione molto discussa è se la responsabilità dello Stato sorga quando l’organo abbia

commesso un’azione internazionalmente illecita avvalendosi di tale qualità , ma al di fuori

della sua competenza. La questione attiene ai soli illeciti commissivi (consistenti in azioni)

e riguarda essenzialmente azioni illecite condotte da organi di polizia in violazione del

proprio diritto interno e contravvenendo agli ordini ricevuti. Secondo una parte della

dottrina ed anche secondo l’art. 7 del Progetto, azioni del genere sarebbero comunque

attribuibili allo Stato, a dispetto del fatto che l’organo abbia esorbitato dai limiti della sua

competenza; secondo altri autori, invece, l’azione resterebbe propria dell’individuo che l’ha

compiuta e l’illecito dello Stato consisterebbe nel non aver preso misure idonee a

prevenirla. Il Conforti ritiene che la soluzione dell’art 7 sia la più aderente alla prassi com’è

testimoniato anche dalla Commissione e dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

Oggi può dirsi che dottrina e prassi siano concordi nel ritenere che lo Stato risponda solo

quando non abbia posto in essere le misure atte a prevenire l’azione o a punirne l’autore.

Il Progetto si occupa agli artt.12 e ss. del secondo elemento del fatto illecito, ossia

44.

dell’illiceità ( o dell’antigiuridicità) del comportamento dell’organo statale. Si tratta

dell’elemento oggettivo, contrapposto all’elemento soggettivo.

L’art. 12 lo definisce dichiarando che: “si ha violazione di un obbligo internazionale da

parte di uno Stato quando un fatto di tale Stato non è conforme a ciò che gli è imposto dal

predetto obbligo…”

Gli articoli successivi contengono alcune regole dirette a stabilire quando, e a quali

condizioni, una violazione del diritto internazionale può considerarsi come definitivamente

consumata. Tra queste l’art. 13 contiene la regola tempus regit actum, ossia prevede che

l’obbligazione debba esistere al momento in cui il comportamento dello Stato è tenuto; a

loro volta gli artt. 14 e 15 stabiliscono quando deve ritenersi che si verifichi l’illecito

(tempus commissi delicti) negli illeciti istantanei, in quelli aventi carattere continuo e negli

illeciti complessi. La determinazione del tempus commissi delicti è importante a vari fini ma

soprattutto in relazione all’interpretazione dei trattati di arbitrato e di regolamento

giudiziario, che di solito dichiarano di non volersi applicare alle controversie relativa a fatti

avvenuti prima della loro entrata in vigore o comunque a una certa data critica.

All’elemento oggettivo dell’illecito internazionale attengono le cause escludenti l’illiceità,

che sono quelle circostanze che una volta verificatesi escludono la responsabilità dello

Stato, in quanto viene meno l’elemento oggettivo della stessa, cioè l’antigiuridicità del fatto.

Di tali circostanze se ne occupa il cap. V, agli artt. 20 e ss. e sono:

1) consenso dello Stato leso: l’art. 20 recita: “il consenso validamente dato da uno Stato

alla commissione da parte di un altro Stato di un fatto determinato esclude l’illiceità di tale

fatto nei confronti del primo Stato sempre che il fatto medesimo resti nei limiti del

consenso.”;

autotutela, ossia dalle azioni che sono dirette a reprimere l’illecito altrui e che, per tale

2)

funzione, non possono essere considerate come antigiuridiche anche quando consistono in

violazioni di norme internazionali (artt. 21, legittima difesa, e 22, contromisure, del

Progetto);

3) forza maggiore o caso fortuito, secondo l’art. 23 del Progetto, ossia il verificarsi di una

forza irresistibile, al di là del controllo dello Stato che rende materialmente impossibile

adempiere l’obbligo;

stato di necessità, E’ invece controverso se per il diritto internazionale, così come

4)

avviene per il diritto penale interno, lo stato di necessità, ossia l’aver commesso il fatto per

evitare un pericolo grave, imminente e non volontariamente causato, possa essere invocato

come circostanza che escluda l’illiceità. Nessuno, in realtà, dubita che la necessità possa

essere invocata quando il pericolo riguardi la vita dell’individuo-organo che abbia

commesso l’illecito o degli individui a lui affidati ( distress), per ci nessuno può dubitare

della perfetta conformità al diritto consuetudinario dell’art 33 del Progetto, dedicata

appunto al distress. Le incertezze riguardano invece la necessità riferita allo Stato nel suo

complesso, vale a dire le azioni illecite commesse per evitare che sia compromesso un

interesse vitale dello Stato. La dottrina è unanime nel ripudiare la vecchia tesi che legava la

pretesa di un diritto “ di conservazione” dello Stato e che su tale base finiva col giustificare

ogni sorta di abuso e fenomeni come la conquista e l’ingrandimento a danno di altri Stati.

La disputa, in definitiva riguarda il punto se una sia pur limitata sfera di operatività allo

stato di necessità sia da ammettere.

L’art. 25 del Progetto si pronuncia in senso favorevole:

“ Lo Stato non può invocare lo stato di necessità come causa di esclusione dell’illiceità di

un fatto non conforme ad un obbligo internazionale quando tale fatto:

Costituisca l’unico mezzo per proteggere un interesse essenziale contro un pericolo

o

grave ed imminente

il fatto non leda gravemente un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei

o

confronti dei quali l’obbligo sussisteva, oppure della comunità internazionale nel suo

complesso.

In ogni caso lo stato di necessità non può essere invocato

se l’obbligo internazionale in questione esclude la possibilità di invocare lo stato di

1.

necessità

se lo Stato ha contribuito al verificarsi di detta situazione. “

2.

Per il diritto internazionale consuetudinario la prassi è estremamente incerta al riguardo. Il

Conforti condivide l’opinione sulla configurabilità della necessità come mezzo di

protezione di interessi vitali o essenziali dello Stato. In realtà, una volta bandito l’uso della

forza cogente in tutte le sue manifestazioni, gli spazi per l’utilizzazione della necessità si

riducono a nulla.

effetto di liceità delle raccomandazioni degli organi internazionali (vedi §19.2) non è del

5)

tutto azzardata, inoltre, la tesi per cui l’illiceità sia esclusa quando l’osservanza di una

norma internazionale urti contro i principi fondamentali della Costituzione dello Stato. La

Corte Costituzionale italiana ha annullato le norme interne di esecuzione di norme

internazionali pattizie contrarie a principi costituzionali. Ma ciò non trova riscontro nel

progetto, infatti tale tesi urta contro l’art. 32 secondo cui il diritto interno non può avere

alcuna influenza sulle conseguenze dell’illecito internazionale (“Lo Stato responsabile non

può avvalersi delle disposizioni del suo diritto interno come giustificazione per il mancato

rispetto dei propri obblighi ai sensi di questa parte.”) Tuttavia questa non è una posizione

estremamente rigida.

A parte gli elementi fin qui considerati ci si chiede se altri elementi, o condizioni, siano

45.

necessari perché l’illecito si verifichi.

Una questione a lungo dibattuta riguarda la necessità o meno che sussista la colpa

dell’organo statale autore della violazione.

Con ampia generalizzazione possono distinguersi, in riferimento al problema della colpa, tre

tipi di responsabilità:

 Dolo, si ha quando l’autore dell’illecito ha commesso quest’ ultimo intenzionalmente

 Colpa grave, si verifica quando l’autore ha commesso il fatto con negligenza,

trascurando di adottare le misure necessarie per prevenire il danno.

 Responsabilità oggettiva

Relativa: si ha quando la responsabilità sorge per effetto del solo compimento

o

dell’illecito, ma l’autore di quest’ultimo può invocare, per sottrarsi alla responsabilità una

causa di giustificazione consistente in un evento esterno che gli ha reso impossibile il

rispetto della norma.

Assoluta: sorge automaticamente dal comportamento contrario ad una norma

o

giuridica e non ammette alcuna causa di giustificazione.

Venendo al diritto internazionale per molto tempo, sulle orme del Grozio, la responsabilità

dello Stato fu configurata come responsabilità per colpa ritenendosi indispensabile ai fini

del sorgere della responsabilità, che il comportamento dello Stato fosse intenzionale o frutto

di negligenza. Agli inizi del nostro secolo, l’Anzilotti diede un colpo vigoroso alla

tradizione sostenendo la natura oggettiva relativa della responsabilità internazionale. Nella

definizione di responsabilità internazionale dello Stato si afferma che essa sorge in capo allo

Stato indipendentemente dall’esistenza a suo carico di una specifica colpa, intesa come

violazione di un obbligo di diligenza, perizia o prudenza nell’evitare che si produca l’evento

dannoso. La soluzione generalmente accolta dalla dottrina internazionalistica esclude che

per aversi responsabilità internazionale dello Stato sia necessario l’elemento della colpa, al

contrario il regime generale sarebbe quello della responsabilità oggettiva secondo la quale

quando si stabilisce un legame tra il comportamento dell’organo (elemento soggettivo) e

l’antigiuridicità di tale comportamento (elemento oggettivo) lo Stato è da ritenersi ipso

facto responsabile, a prescindere da qualsiasi elemento colposo. E’ comunque possibile per

lo Stato accusato dimostrare l’esistenza di una circostanza che escluda tale responsabilità.

La responsabilità oggettiva, quindi rappresenta la soluzione più valida per assicurare

migliori relazioni internazionali e per garantire l’effettiva riparazione dell’illecito. Tuttavia,

se si esamina la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani e della Corte

comunitaria, ci si rende conto che un’indagine sul dolo o sulla colpa degli organi dello Stato

non è mai stata condotta. Il Progetto non dedica alla colpa alcun articolo e da tale

circostanza può dedursi che il regime di responsabilità oggettiva relativa sia considerato

come il regime generale applicabile. Resta da chiedersi però come mai la commissione non

abbia fatto salvi neanche i regimi specifici di responsabilità per colpa.

Altra questione controversa è se elemento dell’illecito sia il danno sia materiale che morale,

ossia la lesione di un interesse diretto e concreto dello Stato nei cui confronti l’illecito è

perpetrato. La Commissione ha preso posizione negativa a riguardo già all’epoca del

vecchio progetto, in vista del fatto che vi sono oggi norme di diritto internazionale la cui

inosservanza da parte di uno dei loro destinatari è certamente sentita come un illecito nei

confronti di tutti gli altri, anche quando un interesse diretto e concreto di questi ultimi non

sia leso. La posizione della Commissione è certamente da condividere.

46. Una volta commessa una violazione del diritto internazionale lo Stato deve

risponderne. Ma in cosa consiste la sua responsabilità e quali sono le conseguenze del suo

fatto illecito?

La II parte del Progetto si riferisce al contenuto, forme e gradi della responsabilità

internazionale, si riferisce cioè a ciò che si deve fare nel momento in cui si verifica un

illecito internazionale.

Le conseguenze del fatto illecito internazionale hanno formato oggetto di una estesa

interpretazione che ha contribuito in modo notevole alla sistemazione della materia.

ANZILOTTI

L’opinione oggi più diffusa è che le conseguenze dell’illecito consistano in una nuova

relazione giuridica tra lo Stato offeso e lo Stato offensore, discendente da una norma

apposita, la c.d. norma secondaria contrapposta alla norma primaria ossia alla norma

violata.

Secondo l’Anzilotti, le cui indagini sono alla base di questa opinione, le conseguenze del

fatto illecito consisterebbero unicamente nel diritto dello Stato offeso di pretendere, e

nell’obbligo dello Stato offensore di fornire adeguata riparazione: quest’ultima

comprenderebbe sia il ripristino della situazione quo ante sia il risarcimento del danno,

oppure, nel cosa di danno immateriale, la “soddisfazione” dello Stato offeso.

Lo schema dell’Anzilotti è stato seguito da molti autori lungo tutto questo secolo con varie

aggiunte e modificazioni.

AGO

Importante è la tendenza a riportare sotto la norma secondaria anche i mezzi di autotutela

(che prima non avevano un autonomo rilievo) in particolare le rappresaglie o contromisure:

dal fatto illecito discenderebbe per lo Stato offeso sia il diritto di chiedere la riparazione, sia

il diritto di ricorrere a contromisure coercitive aventi il precipuo e autonomo scopo di

infliggere una vera e propria punizione allo Stato offensore.

KELSEN

Ribadisce l'inutilità di costruire le conseguenze dell'illecito in termini di diritti/obblighi alla

riparazione, ma l'unica conseguenza immediata è il ricorso alle misure di autotutela e la

riparazione sarebbe solo eventuale e dipenderebbe dalla volontà dello Stato offeso e

offensore di evitare l'uso della coercizione e ricorrere ad un accordo o all'arbitrato

[concezione fortemente imperativistica del diritto].

Noi crediamo che l'illecito non produca rapporti giuridici. La fase patologica del diritto

internazionale è poco normativa. Le misure di autotutela sono fondamentalmente dirette a

reintegrare l'ordine giuridico, cioè a far cessare l'illecito e a cancellarne gli effetti. Se lo

Stato offensore ha l'obbligo di porre fine all'illecito e cancellarne gli effetti, non lo deve fare

in base ad un nuovo rapporto o una nuova norma.

L'altra forma di riparazione (risarcimento del danno) è prevista da un'autonoma norma di

diritto internazionale generale.

Le conseguenze dell’illecito internazionale, pertanto, sono essenzialmente tre:

obbligo di cessazione dell’illecito

art. 41 CESSAZIONE: “Uno Stato il cui comportamento costituisce un atto

internazionalmente illecito avente carattere continuato ha l’obbligo di cessare tale

comportamento, senza pregiudizio della responsabilità in cui sia già in corso.” La

cessazione ha senso solo quando si è in presenza di un illecito continuato, un illecito di

durata: quando si tratta di un illecito istantaneo, l’illecito è già cessato, non è più in atto,

pertanto non ha senso chiedere la cessazione dell’illecito. Infatti, tale obbligo è prescritto in

ogni caso di violazione continuativa di una norma in cui l’esistenza di una situazione illecita

non si estingue in un’azione puntuale ma si perpetua nel tempo. In questo caso si impone la

cessazione dell’azione o omissione contraria al diritto internazionale, senza pregiudizio

della responsabilità in cui lo Stato autore del fatto è incorso. Non si tratta di un nuovo

obbligo, ma di un obbligo già esistente: se lo Stato commette una violazione, tale Stato,

cessando la sua violazione, non fa altro che adempiere all’obbligo che già aveva di non

commettere l’illecito.

obbligo di tollerare che lo Stato leso adotti delle misure di autotutela nei confronti

dell’autore dell’illecito, cioè il farsi giustizia da sé. Dopo la seconda guerra mondiale è

stata espressa l’opinione, condivisa anche dalla Corte Internazionale di Giustizia secondo la

quale l’autotutela non possa consistere nella minaccia o nell’uso della forza essendo essi

vietati dall’art. 2 della Carta delle Nazioni Unite e dal diritto internazionale

consuetudinario, il principio che vieta l’uso della forza trova un limite generale nella

legittima difesa. L’art. 51 della Carta riconosce:

“il diritto naturale di legittima difesa individuale e collettiva, nel caso che abbia luogo un

attacco armato contro un membro delle Nazioni Unite.”

sempre rispettando il principio di proporzionalità

Il divieto di uso della forza armata non ha altre eccezioni: né per proteggere la vita dei

propri cittadini all'estero, né per grosse violazioni dei diritti umani nei confronti dei propri

cittadini. Quando si parla di uso della forza, è vietato ovviamente l’uso della forza

internazionale, ossia di uno Stato contro un altro Stato, e non la forza interna, quella che

rientra nel normale esercizio della potestà di governo dello Stato.

Teniamo presente che quando la guerra è scatenata, entra in vigore tutto un corpo di regole,

consuetudinarie e pattizie, cd. ius in bello, contrapposto allo ius ad bellum.

La fattispecie più importante di autotutela è la rappresaglia o contromisura. Consiste in un

comportamento che in sé sarebbe illecito, ma che diventa lecito in risposta ad un illecito

altrui (art. 49). Lo Stato leso viola, a sua volta, gli obblighi che derivanti da norme

consuetudinarie che gravano su di lui.

Ovviamente esistono dei limiti alle contromisure:

PROPORZIONALITA'

1.

tra violazione subita e reazione commessa per rappresaglia. Non si deve trattare di perfetta

coincidenza tra le due violazioni, ma mancanza di sproporzione. La contromisura diviene

illecita per la parte eccedente;

RISPETTO DEL DIRITTO COGENTE

2.

Non si può violare il diritto cogente, neanche quando si tratti di reazione per violazione

dello stesso tipo. L'unica eccezione è l'uso della forza per respingere un attacco armato;

RISPETTO DEI PRINCIPI UMANITARI

3.

L'art. 50 del Progetto dispone anche che a titolo di contromisura non possa essere

compromessa in alcun caso l'inviolabilità degli agenti, locali, archivi e documenti consolari

e diplomatici. qui è compreso il limite del rispetto dei principi umanitari, che possono

essere violati da uno Stato solo per reagire a violazioni perfettamente identiche, ossia

quando i suoi cittadini o agenti diplomatici abbiano subito le stesse violazioni (perfetta

coincidenza tra violazione e reazione);

PREVIO ESAURIMENTO DEI MEZZI PER UNA SOLUZIONE

4.

CONCORDATA DALLA CONTROVERSIA

(arbitrato, conciliazione, negoziato), ovviamente non si potrà ricorrere ad una contromisura,

senza aver prima tentato di giungere ad una soluzione concordata della controversia, ma

secondo l’art. 53 nulla può impedire ad uno Stato che si trovi a dover fronteggiare una

situazione di emergenza, di prendere le dovute contromisure.

La contromisura tende a reintegrare l'ordine giuridico violato. Lo scopo afflittivo è

secondario.

La ritorsione si distingue dalla rappresaglia perché non consiste in una violazione di norma

internazionale, ma in un comportamento non amichevole (come l'attenzione o la rottura dei

rapporti diplomatici o della collaborazione economica). Non è una forma di autotutela

perché uno Stato potrebbe tenere questo comportamento anche senza aver subito un illecito.

Tuttavia, nella prassi dei rapporti tra gli Stati, la ritorsione reagisce ad azioni di rilievo

puramente politico e a violazioni di diritto internazionale o ad entrambe

contemporaneamente, perché in genere gli Stati collaborano tra loro. E' difficile, nella

ritorsione, distinguere tra motivazioni politiche e giuridiche, ma non si può non considerarla

una forma di autotutela quando le secondi sono presenti.

L'autotutela collettiva consiste in un intervento degli Stati che non hanno subito nessuna

lesione:

 obblighi erga omnes, crimini internazionali per i quali tutti

gli Stati possono considerarsi lesi, quali le norme che vietato genocidio, apartheid, ecc.

 per certe convenzioni multilaterali, che tutelano interessi che

fanno capo alla collettività degli Stati;

 convenzioni sui diritti umani.

Non si può dire che ciascuno Stato abbia diritto di reagire con misure di autotutela in caso

di violazione in nome dell'interesse comune. Le norme consuetudinarie prevedono forme di

intervento per Stati terzi in ordine a specifici obblighi internazionali. Si presuppone una

richiesta da parte dello Stato aggredito.

Per le norme consuetudinarie all'autotutela collettiva si può ricorrere per negare effetti

extraterritoriali agli atti di governo emanati in un territorio acquistato con la forza (per il

principio di autodeterminazione dei popoli) e nei casi di aiuti militari ai movimenti di

liberazione.

Il diritto pattizio tende a limitare piuttosto che estendere l'esercizio dell'autotutela e prevede

la creazione di meccanismi internazionali di controllo che possono essere messi in moto da

ciascuno Stato contraente ma che comunque difettano di poteri sanzionatori.

Non esistono principi generali che consentano ad uno Stato di intervanire a tutela di un

interesse fondamentale della comunità internazionale o di un interesse collettivo (solo

singole norme consuetudinarie). E' auspicabile che si consolidi una tendenza verso

l'autotutela collettiva come iniziativa dei singoli Stati che agiscono in nome della comunità

internazionale nel suo complesso, ma che non sono esenti da atteggiamenti arbitrari.

Uno Stato può obbligarsi con trattato a non ricorrere a misure di autotutela o a ricorrervi

solo a certe condizioni. E' importante comunque sottolineare che deve essere intesa come

extrema ratio.

La WTO subordina l'adozione di contromisure in caso di mancato rispetto delle decisioni di

carattere giurisprudenziale emesse in seno all'organizzazione, all'autorizzazione dell'organo

per la soluzione delle controversie.

L'art. 51 del Progetto dispone che l'attacco armato come legittima difesa può essere

esercitato finché il Consiglio si sicurezza non abbia preso le misure necessarie per

mantenere la pace e la sicurezza internazionale.

La possibilità per gli Stati terzi di intervenire è prevista con specifiche modalità, in ordine a

specifici obblighi internazionali, da singole norme consuetudinarie internazionali:

legittima difesa collettiva, ex art. 51 della Carta delle Nazioni Unite,

1.

ammessa dietro specifica richiesta dello Stato aggredito;

negazioni di effetti extraterritoriali agli atti di governo emanati in un

2.

territorio acquistato con la forza o detenuto in dispregio del principio di autodeterminazione

dei popoli; norma che autorizza gli Stati ad aiutare militarmente i movimenti che

3.

lottano per la liberazione del loro territorio dal dominio straniero, contro la violazione del

principio di autodeterminazione dei popoli;

convenzione multilaterale che prevede essa stessa in caso di violazione

4.

di una delle sue norme, il diritto di ciascuno Stato contraente di intervenire con sanzioni,

anche se non direttamente leso;

sistema di sicurezza collettiva delle Nazioni Unite, che costituisce un

5.

sistema sanzionatorio accentrato (§ 49).

Si tratta di stabilire poi, in via residuale, in quali casi gli Stati non direttamente lesi possano

reagire in caso di illeciti internazionali, ossia se esistano principi generali che consentano ad

uno Stato di intervenire a tutela di un interesse fondamentale della comunità internazionale

o di un interesse collettivo; risposta negativa alla possibilità di adottare vere e proprie

contromisure, ossia la possibilità di sospendere l’esecuzione di obblighi che gravino sullo

Stato non direttamente leso, nei confronti dello Stato offensore.

Nel Progetto, a questo riguardo, viene delimitata la materia con riferimento a violazioni

“gravi o sistematiche” delle norme cogenti internazionali (art. 40); il Progetto individua poi

come particolari conseguenze, derivanti da simili violazioni, l’obbligo di tutti gli Stati di

non cooperare con lo Stato autore dell’illecito e di non riconoscere come valida una

situazione che deriva dall’illecito (art. 41). L’art. 48 aggiunge che nel caso di obblighi erga

omnes gli Stati non direttamente lesi possano “invocare” la responsabilità dello Stato autore

dell’illecito, pretendendo la cessazione dell’illecito e la sua riparazione nell’interesse dello

Stato leso o dei beneficiari dell’obbligo violato. L’art. 54 lascia soltanto impregiudicato il

diritto dello Stato non direttamente leso di prendere contromisure.

L’Autotutela quindi, come sin qui descritta è istituto del diritto internazionale

consuetudinario, ovviamente lo Stato può obbligarsi a non ricorrere a misure di autotutela o

a ricorrervi solo a certe condizioni, obblighi del genere sono ricavabili soprattutto dai

trattati istitutivi delle organizzazioni internazionali. Implicito è il vincolo di solidarietà e di

collaborazione tra gli Stati membri di qualsiasi organizzazione e l’obbligo di non ricorrere

all’autotutela e di non reagire con la propria inadempienza a quella altrui, se non come

estrema ratio, dopo aver provato in tutti modi possibili ad ottenere giustizia.

Alle volte norme limitative dell’autotutela sono espressamente previste, sia nel senso di

potervi ricorrere solo a certe condizioni o di non potervi assolutamente ricorrere [esempi:

 art. 228 del Trattato CE;

 art. 51 della Carta delle Nazioni Unite, secondo il quale la legittima difesa

contro un attacco armato può essere esercitata “finché il Consiglio di Sicurezza non abbia

preso le misure necessarie (ossia quelle previste dall’art. 51 sono quelle previste dagli artt.

42 e ss. della Carta, le misure militari intraprese direttamente dal Consiglio e quelle non

implicanti l’uso della forza di cui all’art. 42 della Carta stessa) per mantenere la pace e la

sicurezza internazionale.”]

Il tema dell’autotutela, in particolare delle misure non violente di autotutela ha i suoi riflessi

nel diritto statale: l’operatore giuridico interno, prima di concludere che una determinata

legge o un certo atto amministrativo siano contrari a norme materiali di diritto

internazionale e trarne le conseguenze in base a principi di adattamento, dovrà chiedersi se

la legge e l’atto amministrativo non si giustifichino in base allo stesso diritto internazionale,

in quanto contromisure.

L’ordinamento interno può anche predisporre meccanismi di carattere generale che rendano

automaticamente praticabile la violazione di norme internazionali, a titolo di contromisura,

da parte di organi statali. Meccanismo del genere può considerarsi in certi casi la condizione

di reciprocità, secondo la quale un determinato trattamento viene accordato agli Stati, agli

organi e ai cittadini stranieri, a condizione che il medesimo trattamento sia accordato allo

Stato nazionale, ai suoi organi e ai suoi cittadini; costituisce quindi la base giuridica interna

per l’adozione di contromisure, nei limiti in cui la reciprocità è subordinata l’osservanza di

determinate norme internazionali, nei limiti in cui la reciprocità può portare alla violazione

di tali norme. La reciprocità non è utilizzata esclusivamente come presupposto per

l’osservanza del diritto internazionale e come base per l’adozione di contromisure e


PAGINE

60

PESO

272.57 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto Internazionale ricavati dal testo del Conforti. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili, altre norme generali non scritte, inesistenza di norme generali scritte, il valore degli Accordi di codificazione.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Condorelli Luigi.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto internazionale

Adattamento alla CEDU
Dispensa
Fonti
Dispensa
Uso della forza
Dispensa
Carta ONU
Dispensa