Diritto internazionale + internazionale umanitario

Diritto internazionale

Prof. Greppi
26/09

Esame scritto nella sessione di dicembre

4 domande – rispondi a 3

La soggettività nel diritto internazionale

Cos'è il diritto internazionale?

Il diritto internazionale è l'ordinamento della comunità internazionale degli stati. A monte di tutto c'è la comunità internazionale che è una società organizzata che ha delle regole e dei principi. La comunità internazionale è una società composta da stati, che sono essenzialmente i soggetti della comunità internazionale (ma non sono gli unici soggetti della comunità).

Gli stati del mondo sono circa 200 (Taiwan non fa parte delle Nazioni Unite). La comunità internazionale è una società con un numero relativamente modesto di soggetti. Accanto agli stati ci sono altri soggetti non-stati e le organizzazioni internazionali.

Il diritto internazionale è un complesso di norme che si forma al di sopra dello stato e che scaturisce dalla vita di relazione degli stati. Le norme del diritto internazionale si indirizzano essenzialmente agli stati, ma non esclusivamente perché esso tende anche a regolare rapporti che riguardano gli individui, quindi penetra all'interno degli stati. Una volta il diritto internazionale non penetrava all'interno degli ordinamenti nazionali.

Il diritto internazionale è un complesso di norme che pone diritti e doveri in capo agli stati. Vedremo la tendenza crescente a trasferire all'ordinamento internazionale rapporti di diverse sfere che una volta erano di competenza esclusiva dello stato. Per secoli gli stati hanno intrattenuto rapporti solo bilaterali, invece oggi si tende agli accordi multilaterali.

Il diritto internazionale è sempre meno materia esclusiva per i diplomatici, ma è sempre più un diritto amministrato ed applicato dagli operatori giuridici nazionali.

Conforti nella prefazione del suo libro dice che il diritto internazionale come viene studiato in università non è quello trattato dai diplomatici ma è quello che viene applicato all'interno dello stato da funzionari giuridici (il diritto penetra all'interno dell'ordinamento).

Diritto internazionale pubblico e privato

Il diritto internazionale pubblico viene definito così per distinguerlo da quello privato, che è il complesso delle regole che in ogni singolo ordinamento giuridico nazionale disciplinano i conflitti di legge e giurisdizione, che conseguono all'esistenza di una pluralità di ordinamenti nazionali distinti e separati. Es. matrimoni tra soggetti di stati diversi, successioni tra soggetti di stati diversi con beni in stati terzi.

Il diritto internazionale è l'insieme delle regole che delimitano il diritto privato internazionale riscrivendo come e quando può essere applicato il diritto internazionale e quando i giudici debbano adottare norme di diritto privato straniere. Il diritto internazionale privato è diritto interno, non è diritto internazionale. Sono norme interne che si applicano ad un certo tipo di rapporti, per questo motivo non aggiungiamo l'aggettivo pubblico al termine "diritto internazionale", perché il diritto internazionale è SOLO pubblico.

Storia e sviluppo del diritto internazionale

Pasquale Stanislao Mancini ha elaborato questa teoria. È il padre giuridico dell'unità d'Italia. Arriva esule a Torino da Napoli dove è presidente del consiglio Massimo d'Azeglio, il quale propone al re di istituire presso la regia università di Torino una cattedra di diritto internazionale e di affidarla a Mancini. Il titolo della prolusione (prima lezione) di Mancini era "della nazionalità come fondamento del diritto delle genti"; cioè diceva che il diritto internazionale poggia sulla concezione di nazionalità.

Il diritto internazionale è il diritto della comunità internazionale cioè società degli stati, i quali non vivono isolati ma intrattengono reciproche relazioni disciplinate da norme giuridiche.

Origini della comunità internazionale

L'origine della comunità internazionale ha diverse opinioni:

• Caduta impero romano occidente 476.
• Trattati di Vestfalia (pongono fine guerra 30 anni nel 1648).

Il 1648 è importante perché in quel periodo gli stati completano il cammino che li ha portati ad essere entità politiche sovrane ed a riconoscersi reciprocamente come tali. Fino al medioevo la comunità internazionale erano semplicemente l'imperatore o/e il Papa. Con Vestfalia gli stati si riconoscono reciprocamente indipendenti dal papa e dall'imperatore. È un processo storico che vede come momento cruciale il XV secolo, quando nascono le grandi monarchie nazionali: in Francia nel 1453 (dopo guerra 100 anni) il re Luigi XI sconfigge...; in Inghilterra nel 1455 c'è la guerra delle due rose (Lancaster e York) e sale al trono Enrico VII (era un Lancaster e sposa una York); nel 1469 in Spagna si culmina nel matrimonio tra Ferdinando di Borbone ed Isabella di Castiglia; in Germania siamo al tramonto del sacro romano impero finché non sale al trono una Asburgo che da origine ad uno stato che dura fino al 1918.

Gli stati in età moderna si consolidano secondo questo principio: "rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator" (il re nel suo regno è un imperatore perché non riconosce un potere che gli sia superiore). Le capitali diventano così centro della politica europea. Lo stato di cui parliamo è sovrano: non riconosce una autorità superiore.

La comunità internazionale è una società a potere diffuso, non centralizzato. Quei quasi 200 stati sono centri di potere autonomi e rivendicano la propria sovranità a partire da questo principio nato in tempi remoti che oggi è protetto dall'art. 2.7 della carta dell'ONU: la domestic jurisdiction. La domestic jurisdiction è il riconoscimento dei poteri ad uno stato dentro i suoi confini.

Argomenti da affrontare

• La funzione di produzione delle norme giuridiche nell'ordinamento internazionale.
• Consuetudini.
• Accordi e fonti previste dagli stessi.
• Accertamento del diritto e delle norme dell'ordinamento.
• Tribunali
• Arbitrati
• Attuazione coercitiva del diritto internazionale.
• Uso della forza

La soggettività e il riconoscimento nel diritto internazionale

I soggetti del diritto internazionale sono prevalentemente gli stati ed esso rappresenta l'ordinamento/sistema giuridico come comunità internazionale degli stati. Nella determinazione di cosa sia il diritto internazionale è importante indicarne lo status di diritto.

Inizialmente non lo si considerava diritto perché parte della dottrina sosteneva che se la norma giuridica comporta anche la possibilità della sua sanzione per ottenere il rispetto della norma, nel diritto internazionale questo elemento coercitivo mancava (periodo prebellico: periodo in cui gli stati erano liberi di muovere guerra). L'obiezione di parte della dottrina è che non si tratta di diritto se non c'è una punizione per la violazione della norma.

La tesi di Benedetto Conforti (ottica internistica) è che quelle del diritto internazionale sono norme nella misura nella quale gli stati che sono soggetti al diritto internazionale le recepiscono e vi danno attuazione nel diritto interno. La norma internazionale è norma giuridica perché attiene alla sfera di rapporti esteri degli stati. Gli stati devono rispettare le norme poste da questa autorità. Es. nessuno stato estero dice di violare una norma internazionale, ma dice sempre di rispettarlo. Anche se nella sostanza lo viola c'è un rispetto dell'ordinamento internazionale ed un indiretto riconoscimento della sua importanza.

Es. apartheid in Sud Africa era previsto dalla costituzione. Per anni la comunità internazionale ha fatto pressioni al Sud Africa contro questo fenomeno finché lo stato ha ceduto. Quindi vediamo che non ci sono delle penalità codificate, ma sono forme di penalità indirette contro gli stati che violano le norme internazionali.

Nei diritti nazionali c'è il legislatore, che è un soggetto superiore rispetto ai soggetti che compongono la comunità. Invece nella comunità internazionale tutti gli stati sono posti sullo stesso piano e non ci sono punizioni dirette date da uno stato all'altro, ma vi sono forme di penalità indirette (isolamento sociale ed economico, no accordi, ecc.).

Caratteristiche del diritto internazionale

La comunità internazionale è anorganica: è priva di organi. Non c'è un legislatore mondiale, non c'è un governo mondiale e non c'è un giudice internazionale nel senso inteso dalla nostra costituzione (precostituito per legge). Questa è la più grande peculiarità del diritto internazionale. La società internazionale è priva di organi che non siano i soggetti che la compongono, i quali non riconoscono soggetti ad essa superiori.

Le norme internazionali

Le norme internazionali si caratterizzano per essere poste dagli stessi destinatari della norma. Le fonti dell'ordinamento internazionale sono principalmente:

• La consuetudine
• L'accordo

La consuetudine è un diritto che si forma spontaneamente nei secoli. Una delle più antiche norme consuetudinario è quella che stabilisce la libertà dei mari. Il diritto internazionale è composto da miriadi di trattati, che gli stati si obbligano a rispettare.

Accertamento giudiziario

L'accertamento giudiziario, se non c'è il giudice naturale precostituito, che natura ha? La giurisdizione nell'ordinamento internazionale ha natura arbitrale: poggia sull'accordo tra le parti.

Attuazione coercitiva nel diritto internazionale

L'attuazione coercitiva come avviene nel diritto internazionale? L'attuazione coercitiva è affidata alla autotutela: i soggetti provvedono essi stessi a garantire il rispetto del diritto. Nell'ordinamento interno l'autotutela è un'eccezione (es. legittima difesa), invece nel diritto internazionale è la regola. Nessuno oggi nega che sia constatabile l'esistenza di un carattere obbligatorio delle norme perché esiste una pressione dei consociati (altri stati).

Diplomazia e opinione pubblica

Dall'entrata in vigore della carta delle nazioni unite si è istituzionalizzato il divieto della diplomazia segreta. Gli stati non possono stringere accordi in segreto. Questo perché nell'ordinamento internazionale gioca una parte di grande rilievo l'opinione pubblica della società civile; un tempo le decisioni politiche venivano prese dai governi anche con un elevato grado di segretezza, invece oggi è sempre meno possibile perché l'opinione pubblica è sempre più rilevante nei processi decisionali.

L'ordinamento della comunità internazionale

L'ordinamento della comunità internazionale è articolare perché non c'è una costituzione scritta: c'è una costituzione materiale e non formale. Non ci sono codici civili, penali, ecc. ma il diritto si basa su consuetudini e trattati. La società internazionale è una società necessaria: non è una libera associazione costituita su basi volontarie, ma è una società naturale. Quando uno stato si forma automaticamente entra a farne parte, senza una sua manifestazione di volontà. Uno stato non decide di entrare nella comunità e vi entra automaticamente, e non può nemmeno uscirne.

Gli stati

Nel diritto internazionale faremo spesso riferimento agli stati, perché sono i soggetti con cui abbiamo a che fare.

Quando parliamo di stato possiamo parlare dello stato come:

• Organizzazione.
• Comunità: quello rappresentato dall'insieme di soggetti che sono cittadini dello stato.

Quando pensiamo al soggetto del diritto internazionale pensiamo allo stato come organizzazione. L'insieme degli organi dello stato manifestano la volontà dello stato e devono rispettare le norme di diritto internazionale. Sono gli organi i destinatari delle norme internazionali. Tutti gli organi dello stato sono coinvolti: sia quelli che presiedono all'attività di politica estera (capo dello stato, presidente del consiglio dei ministri, ministro esteri, diplomatici, ecc.) sia soggetti come il parlamento che deve fare leggi per adattarsi al diritto internazionale sia il carabiniere che arresta un diplomatico.

Il principio di effettività

Tra i principi a cui facciamo riferimento quando guardiamo allo stato come soggetto di diritto internazionale c'è il principio di effettività. L'ordinamento internazionale è pragmatico e realista, è attento all'essere piuttosto che al dover essere. Pacta sunt servanda: i patti devono essere osservati. Il principio di effettività è un principio cardine perché in primo luogo si guarda allo stato nell'effettività della sua organizzazione. Sotto questo profilo è rilevante.

Stato: si ha uno stato quando si afferma una autorità su una sfera politico territoriale nei riguardi di una popolazione su questo territorio stanziata. La nostra corte costituzionale parla della triade: governo-popolo-territorio. Questo è un soggetto che ha diritti ed obblighi. Deve esserci l'effettivo governo sulla popolazione di quel territorio, anche se formalmente questo non esiste.

Es. principato di Sealand: dei tizi occupano una piattaforma abbandonata e issano una bandiera ed emettono dei passaporti. Poi società li caccia e se ne riappropria. Es. Thatcher chiede autorizzazione al consiglio di sicurezza per poter cacciare gli argentini dalle isole Falkland (in mezzo all'Atlantico) che sono dal 1883 inglesi. Gli argentini avevano detto di aver ereditato la pretesa su quelle isole dalla Spagna. Il principio di effettività ha fatto sì che, dato che erano inglesi dal 1883, rimanessero nei possedimenti inglesi.

Questa è la dimostrazione dell'effettività dell'esercizio dell'autorità del governo sulla popolazione di quel territorio. Il principio di effettività dona stabilità ai governi locali però non vale nei confronti dei governi in esilio perché essi non esercitano un potere sul popolo in quei dati territori. Es. durante la seconda guerra mondiale alcuni governi (Polonia e Norvegia) si ricostituirono in Inghilterra ma entro i limiti che il governo inglese concedeva loro.

[Anche l'organizzazione politica della Palestina difetta di effettività perché lo stato di Israele ha degli accordi con la società palestinese, ma questi accordi assomigliano a quelli tra colonizzatori e colonizzati perché sono accordi asimmetrici. In concreto significa che è in atto un processo politico/diplomatico che dovrebbe condurre ad accordi finalizzati a costituire uno stato palestinese, però attualmente in condizione di assenza di un effettivo governo non si può parlare di stato. La nostra corte di cassazione dice che l'autodeterminazione dei popoli deve essere ottenuta dai popoli che lottano contro il controllo dei colonizzatori.]

Lo stato si è posto il problema dei failed states (stati falliti) se fossero o meno degli stati. Il caso emblematico è la Somalia perché il governo non aveva alcun tipo di controllo sulla popolazione. La linea dell'ordinamento internazionale è di estrema cautela perché affermando l'inesistenza dello stato somalo diventerebbe una res nullius e gli altri stati partirebbero alla conquista. Quindi si continua nella finzione.

Il principio dell'indipendenza dello stato o sovranità esterna

L'altro connotato per quanto riguarda la soggettività internazionale è il principio dell'indipendenza dello stato, detta anche sovranità esterna. Rappresenta l'indipendenza formale e giuridica dello stato nei confronti degli altri stati. L'uguaglianza formale dipende dal fatto che quando parliamo di stato indipendente consideriamo che la sua costituzione non trae la sua autorità dalla costituzione di un altro stato.

Si è posto il problema riguardo gli stati membri di una federazione: cantoni svizzeri, stati degli USA, un land tedesco. Questi soggetti non sono soggetti internazionali perché lo stato membro di una federazione difetta dell'indipendenza da un soggetto superiore. Nella confederazione il legame tra stati sovrani è meramente funzionale (es. difesa comune, ecc.) e c'è un organo comune (la dieta) i soggetti rimangono indipendenti tra loro e quindi sono soggetti del diritto internazionale (gli stati che la compongono, non la confederazione).

Quando parliamo di indipendenza facciamo riferimento solo al piano formale e giuridico perché sostanzialmente nessuno è indipendente in concreto dagli altri stati. Per quanto riguarda i governi fantoccio, cioè quelli che vengono insediati da una potenza che effettivamente controlla il territorio. Essi quindi non sono stati sovrani (e quindi non sono soggetti dello stato sovrano) perché non hanno il requisito dell'indipendenza, in quanto l'effettivo controllo è esercitato dallo stato che ha instaurato il governo fantoccio.

Un caso recente è il governo del Kosovo: 4 anni fa ha proclamato autonomamente la sua indipendenza dalla Serbia, la quale ha continuato ad affermare la sua sovranità sulla provincia serba del Kosovo. Il Kosovo, nonostante vi sia una forte presenza albanese, è un luogo di forte riconoscimento nazionale serbo in seguito ad una sconfitta militare epocale.

Il Kosovo per i principi espressi finora non è uno stato sovrano. Sulla vicenda si è pronunciata la corte internazionale di giustizia con un parere criticabilissimo perché l'ONU ha posto il quesito, mancando completamente il cuore della questione, chiedendo se la formula usata per la dichiarazione di indipendenza fosse aderente alle regole internazionali.

Il riconoscimento

Nel diritto internazionale esiste l'istituto del riconoscimento, qual è la natura giuridica e l'efficacia di questo istituto? In dottrina sono state avanzate diverse soluzioni:

Per una corr...