Diritto Internazionale Avanzato - Appunti

Diritto internazionale avanzato

Definizione di stato e diritto interno

Lo stato si definisce attraverso un’attività empirica, un gruppo di persone in un territorio circoscritto esprime le regole del gruppo, e prendono il nome di diritto interno. Il diritto interno si ha ogni qual volta in cui un gruppo umano fonda delle regole, differisce completamente dal diritto internazionale che si trova a risolvere una serie di problemi diversi dal coordinare la vita e le azioni di enti nazionali costituitesi nei vari territori. Il diritto internazionale si trova al di sopra dei diritti interni, in prima battuta, è il sistema di leggi da cui le nazioni e gli enti sovrani (stati) traggono elementi da là, ciò che si è creato con il rapporto tra stati.

Pluralismo giuridico e statualismo

Pluralismo giuridico è una teoria che si oppone allo statualismo giuridico e che si afferma nel romanticismo francese. Sostiene che il potere giuridico non risiede solo nello Stato, perché esso è solo una fonte del diritto (la comunità internazionale è inizialmente una comunità di stati-potenze). Il diritto internazionale ("G2G" government to government) si divide in pubblico e privato, il primo può essere fuorviante ovvero come un diritto esterno dallo Stato ma bisogna stare attenti e dire “diritto delle genti”, il secondo ha un oggetto diverso perché studia il livello "B2B" business to business; se ad esempio devo fare un contratto internazionale tra privati (Cina - Italia) non basta una semplice traduzione perché appena si esce dal campo italiano ci sono svariate controversie “chi decide?”, non potrà mai essere come un contratto interno. Il diritto internazionale privato è un diritto applicabile tra cittadini di nazionalità diverse e non è di partenza internazionale, lex loci celebrationis ma nazionale (ex. L’applicazione della in cui si considera la locazione in cui il matrimonio avviene, nel momento in cui troviamo due persone di nazionalità diverse sposarsi).

Diritto internazionale pubblico e privato

Diritto internazionale pubblico tratta i rapporti tra Stati e ci pone “in alto con uno sguardo dall’alto”, il diritto internazionale privato tratta i rapporti tra enti privati e ci pone nel “basso” del sistema di diritto. Il diritto internazionale può considerarsi come un fenomeno di stratificazione attuato vedi trattati nel periodo durante gli anni, nasce nel 1648 anche se è sempre esistito (di Amurabi, o perfino nella Bibbia ci sono delle tracce e dei riferimenti come il pluralismo delle nazioni).

Storia e sviluppo del diritto internazionale

Se guardiamo il periodo dell’antica Grecia possiamo dire che ce l’avevano ma avevano una distinzione molto chiara, il diritto internazionale si applicava nelle città greche, mentre con i barbari si usava la forza, oltretutto in quel periodo è nato anche l’attuale arbitrato. Se guardiamo i romani invece, sono stati i fondatori del diritto anche se non avevano una grande considerazione del diritto ius civile ius internazionale; quello che avevano ben chiaro è lo (diritto interno) e lo gentium (droit de gens) (da cui deriva la parola francese) era un sistema che permetteva di trattare con diversi stati ma sempre all’interno dell’impero romano, dopo essere stati conquistati, nonostante si mantenessero le tradizioni lo ius gentium veniva applicato (non è considerabile diritto internazionale vero e proprio).

Influenze storiche e teorie fondamentali

L’influenza dei romani fu anche indiretta, dato che il diritto romano rimase come diritto abbastanza teorico e l’unico che conoscevano e studiavano nel XII sec., giungendo fino ai nostri giorni. Nel medioevo poi nacque il concetto di cittadino e un iniziale diritto umano, sebbene si intendesse vassallo o suddito il cittadino. Fondamenti teorici si hanno attraverso due grandi movimenti: la teoria della sovranità dello Stato (Jean Rodin e Thomas Hobbes) e la laicizzazione della scienza internazionalistica (Ugo Grozio). Grozio prese il posto e le sue teorie di Alberico Gentili, componendo il "belli ac pacis"; “etsi deus non daretur” - il distanziamento del diritto dalla teologia (diritto internazionale esisterebbe anche se non ne fosse data la prova dell’esistenza di Dio) fu un passaggio fondamentale, sebbene l’influenza dei teologi non era da poco (Padre Pitoria e Padre Suarez si trovarono in difficoltà nel periodo dei conquistadores e la conquista dell’America Latina).

Pace e diritto internazionale

Sebbene il Diritto Internazionale non è mai stato caratterizzato dal pacifismo, si è tentato per molti secoli, come possiamo notare in “Per la pace perpetua” di Kant e in cui affermava che sarebbe stata necessaria una federazione di stati per la pace perpetua (anticipando quello che potrebbe essere paragonabile all’ ONU, in cui i vari Stati si coordinano e comunicano, e l’utilizzo della forza viene contenuto).

Struttura internazionale classica e sviluppi

La struttura internazionale classica del 1800 era semplice: una società di belligeranti, una omogenea e il dominio del centro europeo (direttorio europeo) che caratterizzò una certa stabilità. Tuttavia questo governo scoppiò con la Prima Guerra Mondiale, comportando la creazione di un nuovo ordine, chiamato “disordine multipolare”. Questo provoca la costituzione del diritto pubblico che si gestisce attraverso i trattati internazionali, che all’inizio erano multi-corali, ma con il Congresso di Vienna arriveranno i multilaterali. La soluzione delle controversie venne risolta con una corte permanente di arbitrato ma non ci fu il coraggio di costituire una lista di regole e nomi. Da quel momento in poi troviamo l’istituzionalizzazione delle relazioni internazionali.

Prima e seconda guerra mondiale

Le prime organizzazioni internazionali non è l’ONU; prima della fine della seconda guerra mondiale troviamo un accordo tra Londra e Washington per il fondo monetario internazionale, concepito per fissare i canoni; un'altra organizzazione internazionale è la National Trade Organization (Organizzazione Internazionale del Commercio), è un movimento molto complesso che risultò con l’arrivo dell’America un cambio di rotta (non è semplice istituzionalizzare le relazioni internazionali).

Istituzionalizzazione e giurisdizione

Tra le due guerre si ha anche un processo di istituzionalizzazione di giurisdizione, in cui troviamo un tribunale e un giudice precostituito che decide chi ha ragione, chi ha torto. Oltretutto in generale notiamo:

• Moltiplicazione dei tribunali internazionali che aumenta la buona tecnica del diritto internazionale (la giurisdizionalizzazione del diritto comporta un miglioramento).
• Gli Stati che vediamo oggi sono molti più di quelli che c’erano 50 anni fa, ma soprattutto sono molto più eterogenei, si può parlare di micro e macro stati, più o meno avanzati;
• I conflitti ideologici sono diminuiti negli ultimi anni, esistono attualmente i failed states (ex. Somalia poco tempo fa, Libia), falliti perché sebbene ci sia non si sa chi comanda, chi è il responsabile di ciò che accade all’interno del paese;
• C’è una certa contestazione dei valori occidentali, tipo il diritto di autodeterminazione dei popoli, la nazionalizzazione dei prodotti con conseguente pagamento di indennizzo (ex. Castro con il Bacardi Rum);
• La proliferazione delle organizzazioni degli stati (guarda il sito della Farnesina);
• Gli enti internazionalizzati;
• Organizzazioni non governative, ma non sono solo quelle che si occupano dei diritti umani, si occupano anche di economia (OXE, OCC);
• I soggetti privati per molto tempo sono stati una questione secondaria nel diritto internazionale, soprattutto i diritti umani si sono sviluppati principalmente dopo la seconda guerra mondiale, ma se ci concentriamo sui trattati dei diritti umani, ci accorgiamo di come sia destinato a dei terzi;

Hobbes e Locke

Hobbes afferma che alla base della scienza politica vi sono due importanti postulati che regolano la natura umana: la bramosia naturale per la quale ognuno intende godere da solo dei beni comuni e la ragione naturale considerando la morte naturale il peggiore dei mali. Pur non negando che gli uomini abbiano bisogno gli uni degli altri, Hobbes afferma che essi non hanno un istinto naturale che li porta alla benevolenza e alla concordia reciproca. Nega infatti che ci sia un amore naturale dell’uomo verso l’uomo. Da qui la sua convinzione che ogni associazione naturale non nasca dalla benevolenza o dall’amore verso gli altri ma dal bisogno reciproco o dall’ambizione. È il timore reciproco che fonda le più grandi e durature società.

Le cause di questo timore sono due: l’uguaglianza degli uomini nello stato di natura per cui tutti hanno diritto su tutto e quindi ognuno può rivendicare l’uso esclusivo dei beni comuni; la reciproca volontà di danneggiarsi o l’antagonismo derivante dal contrasto d’opinioni e dalla mancanza del bene.

Queste due cause fanno sì che lo stato di natura sia uno stato di guerra di tutti contro tutti ("bellum omnium contra omnes") dove non esiste la distinzione tra giusto e sbagliato né esiste alcuna legge. Ognuno ha diritto su tutto, compresa la vita degli altri. Questo diritto non è la legge di natura bensì un istinto naturale (questo stato di guerra di tutti contro tutti porterebbe inevitabilmente all’autodistruzione della specie umana e anche la sola minaccia potenziale dello stato di guerra pone l’uomo al livello di un animale solitario caratterizzato dal timore). L’uomo però è fornito di ragione, e la ragione naturale suggerisce agli la norma generale da cui discendono le leggi naturali del vivere civile, che proibiscono all’uomo di compiere azioni che recano distruzione della vita. Questo principio è alla base della legge di natura.

Vi sono essenzialmente tre leggi naturali che impediscono all’uomo l’istintiva autodistruzione imponendogli una certa disciplina che apporti sicurezza e possibilità di occuparsi di attività che rendono migliore la sua vita.

• Cercare e conseguire la pace poiché si ha la speranza di ottenerla e, se ciò non può essere ottenuto, cercare tutti gli aiuti e i vantaggi della guerra ("pax est quaerenda");
• L’uomo potrebbe rinunciare al diritto su tutto e tutti, a condizione che lo facciano tutti gli altri, accontentandosi di avere tanta libertà quanta egli ne riconosce agli altri ("pacta sunt servanda");
• Stare ai patti e nel mantenere la parola data;

Ciò che segna il passaggio dallo stato di natura a quello civile è la stipulazione del "contratto" con il quale gli uomini rinunciano ai loro diritti naturali. Solo se ciascun uomo sottomette la sua volontà ad un unico organo (persona o assemblea) obbligandosi a non opporgli resistenza, si ha una solida difesa della pace e dei patti di reciprocità in cui essa consiste. L’organismo nato in questi termini, prende il nome di "Stato" e esso ingloba in sé la volontà di tutti. Colui che rappresenta quest’organismo è il "sovrano", gli altri sono sudditi. Lo Stato è il "Dio mortale", il "Leviatano", a cui si deve la pace e la difesa. Alla base dell’assolutismo hobbesiano, vi è la condizione dell’irreversibilità e unilateralità del patto stipulato tra gli uomini. Una volta che esso sia stato contratto, i contraenti non possono più dissolverlo negandolo poiché esso vincola i cittadini e non lo Stato. Il potere del sovrano è indivisibile ed assoluto e non può essere distribuito tra poteri diversi che si limitano a vicenda, come poi verrà sostenuto da Locke e da Montesquieu. Tutta l’autorità appartiene allo Stato compresa quella religiosa, perciò Chiesa e Stato coincidono.

In Locke è diversa la concezione dello "stato di natura" e di conseguenza quella di "Stato", egli infatti fu uno dei primi e più convinti sostenitori della libertà dei cittadini. Secondo questo filosofo esiste una legge di natura che è la ragione stessa, quella ragione di cui parlava anche Hobbes; essa ha per oggetto i rapporti tra gli uomini e prescrive la reciprocità di questi rapporti. Questa reciprocità è connessa strettamente, come per Hobbes, all’uguaglianza originaria degli uomini. Locke riteneva che questa regola limitasse il diritto naturale di ciascuno con quello degli altri. È la ragione che insegna agli uomini la fondamentale uguaglianza cioè che nessuno deve danneggiare la vita degli altri. Nello stato di natura essa è la sola legge valida perciò la libertà degli uomini sta nel non sottostare ad alcuna volontà ma al solo rispetto della norma naturale. Il diritto naturale dell’uomo coincide con i seguenti tre diritti: diritto alla vita, alla libertà e alla proprietà.

La pace fra gli uomini nello stato di natura è per Locke concepibile ma precaria e, per evitare lo stato di guerra che si potrebbe generare se qualcuno ricorresse alla forza per ottenere il controllo sulla vita e sulle cose degli altri, gli uomini si pongono in società ed abbandonano lo stato di natura. La formazione di uno stato non toglie al singolo quei diritti che godeva allo stato di natura. Infatti gli uomini si organizzano in comunità proprio per conservare e tutelare questi diritti. Lo Stato in questo caso ha dei limiti precisi, differentemente da Hobbes che lo intende come assoluto. Attraverso un generale consenso dei cittadini, si origina il potere civile che è scelto direttamente da loro ed è garanzia della propria libertà. Quindi la diversa concezione dello stato di natura fa sì che il contratto non dia origine ad un potere assoluto, ed esso venga stipulato dai cittadini come atto di libertà, diretto a mantenere e garantire la libertà stessa. I poteri che in Hobbes erano indissolubilmente riuniti nel Leviatano, nello Stato di Locke sono divisi in: potere legislativo, esercitato da un’assemblea; potere esecutivo e potere federativo.

Il primato del diritto internazionale

Il diritto internazionale è superiore al diritto interno, la norma internazionale deve essere superiore, e se c’è deve imporsi sui soggetti che ne fanno parte. Sulle “punte delle piramidi” non all’interno delle piramidi, se si prende il disegno del professore in considerazione. E se si nega la superiorità, le si nega l’esistenza. Il dualismo si può notare anche se si vede il rapporto tra Unione Europea e Ordinamento Nazionale che vanno spesso in contrapposizione. Quando si parla di superiorità si intende solo per la legge interna? Atto amministrativo interno? L’importante è che sia un atto interno, di qualsiasi tipo; se la norma interna non è conforme, deve essere adeguato alla norma internazionale. Quali sono le conseguenze? La norma esterna dà un metro a quella interna, ma poi è il diritto interno che deve regolarsi a seconda delle direttive europee, ripristinando l’equilibrio o mantenendolo precario per qualche tempo. Per questo si può parlare di discordanza sistematica delle norme giuridiche.

Se ci poniamo invece allo stesso livello dell’”omino” all’interno della piramide e ci poniamo la stessa domanda di prevalenza, ci rendiamo conto che la legge esterna non può applicarsi sempre all’interno dell’ordinamento, perché devono essere applicate le gerarchie delle norme di legge interne. Ad esempio nella nostra costituzione ci sono poche norme del diritto internazionale, tranne l’art. 10 che impone che le leggi internazionali si applicano automaticamente. Nella nostra prassi abbiamo dei meccanismi che non sono disciplinati dalla costituzione. Dal punto di vista del diritto interno possiamo avere delle situazioni in cui la costituzione è come quella Olandese, altre che hanno del sospetto nei confronti dell’internazionalità, a condizione di reciprocità.

Gerarchia delle fonti del diritto internazionale

Il diritto internazionale ha tutte le norme uguali oppure c’è una gerarchia? Questo fu un dibattito feroce per la stessa struttura del diritto internazionale. Vedi art. 38, ma ce ne sono alcune di livello eccezionale che vengono utilizzate per situazioni speciali e dopo svariati processi. Siamo riusciti a creare tribunali internazionali penali. La sovranità con lo ius cogens di origine tardo medievale, fa vedere una sfida concettuale dello stato, chi pone l’ordine pubblico? È il vecchio sogno che si è portato avanti dal diritto naturale, diritto pubblico. Ordine pubblico internazionale, insieme di leggi per cui ne abbiamo riconosciuto l’esistenza, art 53 dove si definisce lo ius cogens nella convenzione di Vienna (una norma imperativa di diritto internazionale generale, riconosciuta, in quanto norma in cui non è permessa alcuna deroga o modifica). Ius cogens, definito come norma imperativa del diritto internazionale generale, ma il fatto che sia generale non toglie che ci sia uno ius cogens universale e regionale. La norma ius cogens non è necessariamente eterna, può essere mutata da una norma dello stesso valore successiva. Che effetti può avere? Nel sistema della convenzione di Vienna possiamo trovare l’invalidità della norma precedente e successiva.

Antinomie fra norme

• Lex posterior: Criterio cronologico, va a priori, se ci si accorda che prendiamo un caffè alle 7:30, ma dopo mezz’ora uno dice alle 8:45, si va alle 8:45. La norma posteriore deroga quella anteriore;
• Lex specialis: Criterio di specialità, la norma più specifica deroga la norma più generale. Le norme di primo grado sono consuetudinarie, quelle di secondo grado sono trattati (la lex specialis generalis va avanti).