Diritto internazionale - Appunti

Riassunto conforti

INTRODUZIONE

I Diritto internazionale > Introduzione > Definizione del diritto internazionale

Il diritto internazionale può essere definito come il diritto della comunità degli Stati. Si tratta di

un complesso di norme che nascono dalla cooperazione tra gli Stati e si collocano al di sopra di

ogni stato. Si dice anche che il diritto internazionale regola i rapporti tra Stati, ma questa

definizione è un po' equivoca perché oggi si assiste alla tendenza al c.d. "internazionalismo",

perché il diritto internazionale disciplina anche molti aspetti commerciali, sociali ed economici e

non è più un semplice "diritto per diplomatici", ma viene continuamente applicato direttamente

dai giudici interni, nazionali. E' pertanto opportuno distinguere la definizione formale (nel

senso che crea obblighi e diritti per gli Stati) da quella materiale (nel senso che regola i

rapporti interindividuali, cioè interni alle singole comunità statali).

Oggi si tende anche a distinguere il diritto internazionale pubblico dal diritto internazionale

privato. In realtà bisogna precisare che non si tratta di due branche dello stesso ordinamento,

ma di due ordinamenti diversi: il diritto internazionale privato è formato da quelle norme

statali che delimitano il diritto privato di uno Stato, stabilendo quando esso va applicato e

quando invece il giudice nazionale deve applicare le norme del diritto privato straniere. In

Italia la materia è regolata dalla legge 218/95

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FUNZIONI DI PRODUZIONE, ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

II Diritto internazionale > Introduzione > Produzione, accertamento e attuazione del diritto

internazionale

Anche nell'ordinamento internazionale troviamo tre funzioni: 1. la funzione normativa 2. la

funzione di accertamento del diritto 3. la funzione di attuazione coattiva delle norme.

1. Per quanto attiene alla funzione normativa, bisogna distinguere tra diritto internazionale

generale e diritto internazionale particolare, ossia tra le norme che si indirizzano a tutti gli Stati

e quelle che vincolano solo una ristretta cerchia di soggetti. L'articolo 10 della Costituzione

italiana fa riferimento alle norme di diritto internazionali generalmente riconosciute. Queste

norme sono innanzitutto le consuetudini, che si formano nella comunità internazionale

attraverso l'uso. La caratteristica di questo tipo di norme è che, a differenza degli ordinamenti

interni, è la fonte primaria ed ha dato luogo ad uno scarso numero di norme. Possiamo trovare

comunque norme strumentali (come quelle che regolano i requisiti di validità ed efficacia dei

trattati) e quelle materiali (che impongono direttamente obblighi e riconoscono diritti).

Le tipiche norme del diritto internazionale particolare sono invece i trattati (o patti, accordi,

convenzioni) che vincolano solo gli Stati contraenti. Il trattato è subordinato alla consuetudine

come il contratto è subordinato alla legge.

Al di sotto dei trattati troviamo un'altra fonte: i procedimenti previsti da accordi:essi

traggono la loro forza dai trattati internazionali che li prevedono e vincolano solo gli Stati

aderenti ai trattati stessi. In questa categoria rientrano molti atti delle organizzazioni

internazionali, ossia delle varie associazioni fra Stati, come l'ONU, le tre Comunità Europee etc.

In realtà le organizzazioni internazionali non hanno poteri legislativi e lo strumento di cui si

servono è la raccomandazione, che non è vincolante, ma ha valore di mera esortazione.

2. Per quanto concerne invece la funzione di accertamento giudiziario dl diritto internazionale,

nell'ambito della comunità internazionale prevale una funzione arbitrale, che poggia

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sull'accordo tra le parti. Ciò che quindi è l'eccezione nel diritto interno, diventa la regola

nell'ordinamento internazionale.

3. Per quanto attiene invece ai mezzi che vengono utilizzati per assicurare coattivamente

l'osservanza delle norme e reprimerne le violazioni, entriamo nella categoria delle forme

dell'autotutela (altra diversità dal diritto interno).

Il diritto internazionale è vero diritto?

Ci si chiede se il diritto internazionale sia in realtà un vero diritto e quali argomenti si possano

addurre per dimostrare la sua obbligatorietà.

Una soluzione proposta di tale problema riposa in tre strumenti:

1. il diritto internazionale deve passare attraverso i giudici interni che devono applicarlo e

quindi farlo rispettare;

2. l'articolo 10 della Costituzione italiana impegna al rispetto delle norme del diritto

internazionale generalmente riconosciute;

3. infine i trattati stipulati dal nostro Paese generalmente sono oggetto di una legge ordinaria

che ne ordina l'applicazione.

Quanto qui esposto è una formulazione in termini moderni della teoria positivistica di Jellinek,

che considerava il diritto internazionale come il frutto di un'autolimitazione del singolo Stato,

poiché non esistono veri e propri mezzi giuridici per reagire efficacemente ed imparzialmente

alle violazioni delle norme internazionali. Ciò che bisogna superare è però l'idea dell'arbitrio del

singolo Stato, altrimenti si legittimerebbe la possibilità dello Stato stesso di sciogliersi

liberamente in qualsiasi momento da qualunque impegno internazionale.

I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

III Diritto internazionale > Introduzione > I soggetti del diritto internazionale

Se definiamo il diritto internazionale come il diritto della comunità degli Stati, bisogna

specificare cosa intendiamo per Stato, poiché, a livello di definizione, possiamo distinguerlo in

Stato-comunità o in Stato-organizzazione. La prima accezione fa riferimento ad un insieme

di individui che si stanzia su una porzione di superficie terrestre ed è sottoposta a delle regole.

La seconda, invece, è costituita dall'insieme di governanti, cioè degli organi che esercitano sui

singoli associati il potere di imperio.

La qualifica di soggetto del diritto internazionale spetta allo Stato-organizzazione, allo Stato-

apparato. Sono infatti gli organi statali che partecipano alla formazione delle norme

internazionali, sono loro i destinatari delle norme internazionali materiali e sono sempre loro

che rispondono per eventuali violazioni delle norme internazionali. Ovviamente, quando

parliamo di organi statali facciamo riferimento a tutti gli organi, sia quelli del potere centrale

che quelli del potere periferico.

Lo Stato-organizzazione deve presentare però dei requisiti per poter essere considerato tale:

1. il primo è l'effettività del proprio potere su di una comunità territoriale. Pertanto la

qualifica di soggetto internazionale deve essere negata ai Governi in esilio, le organizzazioni o

fronti, o comitati di liberazione internazionale che abbiano sede in un territorio straniero, dove

hanno costituito una sorta di organizzazione di governo.

2. il secondo requisito è l'indipendenza o sovranità esterna. In tal senso non sono soggetti

del diritto internazionale gli Stati federati di Stati federali (perché, anche se talvolta possono

essere autorizzati dalla Costituzione federale a stipulare accordi con Stati terzi, devono

normalmente avere il consenso del Governo centrale), né le Confederazioni che è un'unione fra

Stati perfettamente indipendenti e sovrani, creata in genere per scopi di difesa.

Il requisito dell'indipendenza deve essere inteso con cautela: non coincide con la perfetta

possibilità di determinarsi da sé, poiché l'interdipendenza è oggi una delle caratteristiche

sempre più marcate delle relazioni internazionali (stati satelliti, stati deboli, stati con truppe

straniere...). Bisogna allora intenderlo in senso formale: è indipendente uno stato il cui

ordinamento è originario, cioè tragga la sua forza giuridica dalla propria Costituzione e non da

quella di un altro Stato.

Quando ricorrono i due requisiti, l'organizzazione di governo acquista la qualità di soggetto

internazionale automaticamente: non è necessario il riconoscimento. Il riconoscimento, come

anche il non-riconoscimento, è un atto meramente lecito che attengono alla sfera della politica

ma non producono conseguenze giuridiche. Generalmente infatti il riconoscimento da parte

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degli Stati preesistenti serve per giudicare se il nuovo Stato "meriti" o meno la soggettività per

stipulare alleanze o altri rapporti.

Quando si richiedono altri requisiti come quello che il nuovo Stato non debba costituire una

minaccia per la pace e la sicurezza per la pace, che il suo Governo goda del consenso del

popolo e che non violi i diritti umani, questi non sono necessari ai fini dell'acquisto della

soggettività internazionale, ma servono soltanto per valutazioni politiche degli altri Stati per

valutare se stringere rapporti d'amicizia.

Sembra risolto anche il problema della soggettività del Governo insurrezionale: gli insorti non

sono soggetti del diritto internazionale e il Governo c.d. legittimo potrà prendere i

provvedimenti che reputa più opportuni (fatti salvi però i movimenti di liberazione nazionale).

Se tuttavia i ribelli nel corso della guerra civile riescono a dare vita ad un'organizzazione di

governo che controlla effettivamente una parte del territorio, la personalità non può negarsi.

Una parte della dottrina parla di una personalità limitata degli individui, perché ddestinatari di

molte norme e convenzioni che riconoscono loro diritti e poteri di azione. In realtà si contesta

anche la natura dei diritti e degli obblighi internazionali, perché destinatari delle norme

sarebbero sempre e solo gli Stati.

Piena personalità bisogna poi riconoscere alle organizzazioni internazionali, ossia alle

associazioni tra Stati. La stessa Corte Internazionale di Giustizia ha affermato:

"L'organizzazione internazionale è un soggetto di diritto internazionale, vincolato, in quanto

tale, da tutti gli obblighi che gli derivano da regole generali del diritto internazionale, dal suo

atto costitutivo e dagli accordi di cui è parte".

PARTE PRIMA 3

LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI

LA CONSUETUDINE

IV Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali > La consuetudine

Le norme generali del diritto internazionale che vincolano tutti gli Stati, sono le consuetudini.

Innanzitutto bisogna vedere cosa si deve intendere per consuetudine: è un comportamento

costante e uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato dalla convinzione dell'obbligatorietà del

comportamento stesso. Due sono quindi gli elementi costitutivi: la diuturnitas (o meglio la

"prassi") e l'opinio iuris sive necessitatis. Questa impostazione cosiddetta "dualistica" non

ha trovato unanimità di consensi, ma è stata criticata per aver considerato il secondo elemento

come necessario. In altre parole, per potersi parlare di consuetudine basterebbe soltanto la

prassi costante e uniforme, perché altrimenti si ammetterebbe anche la consuetudine nata

dall'errore (opinio iuris). Tuttavia la prassi dei Tribunali internazionali e la giurisprudenza

interna sembrano orientati verso l'impostazione dualistica. Inoltre gli Stati, per evitare che la

sola prassi crei diritto, dichiarano che un comportamento che stanno tenendo è determinato da

mere ragioni di cortesia e non può essere considerato come capace di creare una norma o

addirittura una desuetudine.

Quello che dobbiamo sottolineare è che, almeno al momento della formazione della

consuetudine, un comportamento non è sentito come giuridicamente vincolante, bensì come

socialmente dovuto. E se mancasse l'elemento della opinio iuris sarebbe impossibile

distinguere una consuetudine produttrice di norme giuridiche da un atto di mera cortesia, di

cerimoniale o da un mero "uso".

L'opinio iuris inoltre permette di distinguere se un comportamento di uno Stato sia diretto a

modificare o abrogare una determinata consuetudine attraverso la formazione di una

desuetudine, dal comportamento che costituisce invece un illecito internazionale.

Quali organi concorrono alla formazione della norma consuetudinaria?

Si riconosce che la partecipazione spetta a tutti gli organi statali e non solo i detentori del

potere estero. Possono concorrere pertanto non solo atti "esterni" degli Stati (trattati, note

diplomatiche, comportamenti in seno ad organi internazionali), ma anche atti "interni" (leggi,

sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di priorità. Sicuramente un ruolo decisivo è

svolto dalla giurisprudenza interna, con particolare riguardo alle corti supreme.

Problema degli Stati nuovi

Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli Stati, indipendentemente dalla

loro partecipazione alla sua formazione. Questo problema si è posto con particolare riguardo

per gli Stati nuovi che sono nati dal processo di decolonizzazione: il diritto consuetudinario

esistente si era formato in epoca coloniale e rispondeva ad esigenze ed interessi del tutto

contrastanti da quelli emergenti (pensiamo ai settori del diritto internazionale economico, al

diritto internazionale marittimo).

La soluzione del problema viene posta nei seguenti termini:

se la contestazione proviene da un singolo Stato ("persistent objector"), questa è da

considerarsi irrilevante. Non occorrerebbe neanche la prova dell'accettazione della norma

consuetudinaria perché altrimenti si configurerebbe come accordo tacito, negando la stessa

idea di diritto internazionale generale. Inoltre è stato dimostrato che generalmente il persistent

objector non rivendica l'inopponibilità nei suoi confronti della norma, ma tenta di impedire la

sua formazione o di negare che si sia formata. Se la contestazione, invece, proviene da un

gruppo di Stati non può essere ignorata: in tal caso non solo non è opponibile ai Paesi che la

contestano, ma non si può neanche considerare come norma consuetudinaria esistente.

Le consuetudini particolari

Oltre alle norme consuetudinarie generali esistono anche le consuetudini particolari, ossia

quelle regionali o locali. La loro figura è certamente da ammettersi e la sua applicazione più

rilevante è fornita, più che dalle norme a carattere regionale, dal diritto non scritto che può

formarsi per modificare o abrogare le regole poste da un determinato trattato: in altre parole,

accade che le parti che stipulano un accordo diano inizio ad una prassi che modifica le norme a

suo tempo pattuite.

Anche questo tipo di consuetudini devono considerarsi un fenomeno di gruppo. Non

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costituiscono consuetudini particolari, invece, i casi di uniformità di contegni tra un certo

numero di Stati non legati da trattato o da vincoli geografici o di altra natura.

Le norme consuetudinarie sono suscettibili di interpretazione analogica?

L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste nell'applicare una norma ad

un caso che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali siano analoghi a quelli del caso

previsto. Nell'ambito del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia ha senso solo con

riguardo alle fattispecie nuove.

I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI

V Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali > I principi generali di

diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili

L'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia anovera tra le fonti del diritto

internazionale i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni civili. Secondo la

comune interpretazione di quest'articolo, detti principi si collocherebbero al terzo posto dopo le

consuetudini e gli accordi e sarebbero applicabili quando manchino norme pattizie o

consuetudinarie applicabili al caso concreto. Costituirebbero cos', secondo quest'impostazione,

una sorta di analogia iuris, esprimibile con principi come: ne bis in idem, nemo iudex in re sua,

in claris non fit interpretatio.

In realtà esiste una notevole varietà di opinioni in merito: alcuni dicono che non si trattano

affatto di norme giuridiche internazionali, altri affermano la natura integratrice, altri ancora li

collocano al vertice della gerarchia delle fonti. Ma poi cosa bisogna intendere con principi delle

"Nazioni civili"?

A nostro avviso, perché possano essere applicati questi principi devono sussistere due

condizioni:

1. devono essere uniformemente applicati nella maggior parte degli Stati

2. devono essere sentiti come obbligatori.

Così intesi non sarebbero altro che una categoria sui generis di norme consuetudinarie

internazionali. Secondo una simile impostazione allora non sarebbero principi destinati a

colmare soltanto le lacune del diritto internazionale; il loro rapporto sarebbe invece il normale

rapporto tra norme di pari grado: la norma posteriore abroga quella anteriore e la norma

speciale deroga quella generale.

Bisogna sottolineare che la contrarietà di una legge ordinaria italiana al diritto internazionale

generale comporta l'illegittimità costituzionale della legge stessa, per violazione dell'articolo

10: tale illegittimità potrà dichiararsi anche in caso di contrarietà ad un principio generale di

diritto riconosciuto dalle Nazioni civili.

ALTRE PRESUNTE NORME GENERALI NON SCRITTE: I PRINCIPI

VI Diritto internazionale > La formazione delle norme internazionali > Altre presunte norme

generali non scritte: i principi

Una parte della dottrina pone al di sopra delle norme consuetudinarie un'altra categorie di

norme generali non scritte: i principi. Si è così sostenuta l'esistenza di una serie di principi

"costituzionali" dell'ordinamento internazionale. Secondo il Quadri, vigoroso sostenitore di

questa teoria, i principi costituirebbero le norme primarie del diritto inter