Diritto internazionale - Appunti

Appunti di diritto internazionale

Lezione introduttiva

Il diritto internazionale è un ordinamento giuridico diverso da quello statale. È un ordinamento giuridico che non riguarda la vita dello Stato al suo interno ma la vita della comunità o società internazionale. È un ordinamento che disciplina, tramite regole giuridiche, i rapporti tra gli Stati. Gli ordinamenti giuridici statali si occupano della produzione di leggi, della loro coercizione e dell’accertamento del loro contenuto e significato. Ogni stato è quindi titolare dei tre poteri: legislativo, esecutivo e giudiziario. Nell’ordinamento di diritto internazionale esistono pure questi poteri, altrimenti non si tratterebbe di un ordinamento giuridico, ma regola i conflitti e i rapporti tra gli stati e non tra privati.

Solitamente si suole contrapporre al diritto internazionale c.d. pubblico il diritto internazionale privato, ma sono due cose completamente diverse. Il primo regola i reciproci rapporti tra gli stati e il secondo è un diritto statale (quindi non internazionale), nato all’interno dello stato e che si occupa di regolare i rapporti tra privati che però appartengono a stati diversi. La fattispecie è divisa tra i vari stati. Il diritto internazionale privato stabilisce quale legge, o meglio la legge di quale stato, bisogna utilizzare per una determinata fattispecie. In Italia le norme di diritto internazionale le ritroviamo nella legge 218 del 31 maggio 1995.

La comunità internazionale

La comunità internazionale è formata dagli stati, cioè enti che nelle loro relazioni reciproche si pongono come enti sovrani. Ogni stato è sovrano al suo interno e può disciplinare la vita dei consociati e all’esterno, questo vuol dire che non esiste o meglio lo stato non riconosce autorità superiore, non riconosce sopra se altri stati: “re et princeps superiorem non recognoscit”. Per cui, nella comunità internazionale, gli stati si trovano in posizione di parità. La società statale vede i cittadini subordinati allo Stato, vi è quindi una struttura verticale. La società internazionale è invece orizzontale. È definita anche anorganica, ossia non c’è una struttura di organi, e per alcuni anche anarchica non disciplinata da alcuna regola, ma ciò non può che essere qualcosa di illusorio altrimenti non esisterebbe nemmeno una materia di studio sul diritto internazionale.

Nascita della comunità internazionale

Quando e come nasce questa comunità paritaria e decentrata? Nasce in Europa tra la fine del XV secolo e la metà del XVII secolo, tramite un processo di erosione delle caratteristiche europee medievali caratterizzate da un accentramento, concentrazione di tutti i poteri in quelli che Dante, nel De Monarchia, chiamava “i due soli”: il Papa e l’Imperatore, sovra ordinati ad ogni altra autorità. Il mondo medievale è unità, anche se bicefala, religiosa perché la religione era il fondamento dell’autorità politica del papa ma anche dell’imperatore e fa da collante.

Nel 1493, tra Spagna e Portogallo scoppiò una lite in seguito alla conquista delle terre americane. Tale lite fu decisa da papa Alessandro VI Borgia con la bolla “intercetera” (decisione simile alle nostre sentenze) che stabilì una linea che entrambi gli stati dovevano rispettare. Oggi è ancora possibile che due stati in lite si rivolgano al papa o a un’altra autorità o a un altro stato con la differenza che: nell’odierno arbitrato, l’arbitro può decidere solo se questo potere gli è stato conferito da entrambe le parti. Nel medioevo il papa era arbitro perché in quanto papa aveva il potere per farlo.

Il diritto internazionale moderno

Col passare del tempo il mondo medievale e l’imperatore entrarono in crisi per via di forze centrifughe ma soprattutto per via della riforma luterana che spezza la cristianità a metà e mettendo in crisi l’autorità del papa esautora anche quella dell’imperatore. Il fenomeno è lungo, come tutti i processi storici, ma anche in questo caso si assume una data convenzionale che simboleggia la nascita della moderna comunità internazionale e del relativo diritto: il 1648.

Nel 1648 si concluse la sanguinosa guerra dei trent’anni, con la pace di Westfalia. La guerra stessa era nata come forte contestazione e negazione dell’autorità imperiale, culminata nella famosa “defenestrazione di Praga” del 1618, quando i messi imperiali furono presi e gettati dalla finestra. L’epilogo fu che l’imperatore si trovò a contrattare alla pari con le altre autorità nate in Europa: re e principi. Quello di imperatore era diventato niente più di una carica, un titolo uguale a tutti gli altri. Anche dal punto di vista religioso, tutte le confessioni nate inseguito alla riforma di Lutero si pongono sullo stesso piano, l’unità religiosa è finita. Nasce la tutela della libertà religiosa e delle minoranze.

Prima di Westfalia c’erano si atti che si possono definire accordi però è anche vero che in passato i rapporti tra stati o tra imperi erano intermittenti e non si creò mai un sistema di rapporti complessivo. All’interno della società internazionale gli stati sono su un piano di parità ma ci sono e ci sono stati anche fenomeni di aggregazione e tentativi di accentramento del potere (si pensi per esempio ad Hitler, al concerto europeo, al G8). Il periodo tra il 1945 e il 1989 vide un bipolarismo tra due super-potenze. Oggi nel G20 nessuno ha attribuito a questi paesi il potere di decidere nulla, ma di fatto lo fanno.

Principio dell'uguaglianza sovrana degli stati

Il principio dell’uguaglianza sovrana degli stati non è mai stato modificato e lo ritroviamo nell’art. 2 della carta dell’ONU del 1945. L’ONU vuole formare una sorta di governo globale, ma gli stati restano uguali e sovrani. Fino al XIX secolo la sovranità è quasi un dogma, tant’è che si dice che il diritto internazionale dell’epoca era un diritto di convivenza perché non fa altro che stabilire i confini dei poteri dei singoli stati, essenzialmente su base spaziale. Da allora emersero valori condivisi e nuove esigenze non più legate alla sovranità dello stato ma che anzi la limitano perché lo stato non può più considerare i suoi cittadini come sudditi.

Compiono anche nuovi attori della vita politica: gli organismi internazionali, che non si pongono sugli altri stati, tranne che in certi specifici casi, come quello della Comunità Europea. Ma prescindendo da questo singolo evento le organizzazioni internazionali sono enti che coesistono con gli stati. Mentre nell’ordinamento giuridico statale tutte e tre le funzioni sono gestite dallo Stato che le impone ai cittadini nell’ordinamento giuridico del diritto internazionale le tre funzioni sono usate dagli stati membri su loro stessi: pensiamo per esempio alla funzione di produzione normativa (non legislativa! Nelle organizzazioni internazionali non si parla di legge, anche se nella CE abbiamo delle fonti molto simili che sono i regolamenti. La parola legge dà l’idea di un super-stato, mentre in realtà nel diritto internazionale non vi è un procedimento analogo a quello legislativo degli stati) che nasce dal basso, ossia dagli stati e non potrebbe essere altrimenti perché non vi è un vertice.

Fonti del diritto internazionale

Le fonti principali del diritto internazionale sono la consuetudine e l’accordo. La consuetudine è l’unica fonte di carattere generale e che quindi si rivolge a tutti gli stati che, volenti o nolenti la devono rispettare, non vi è altra fonte che ha una tale portata. La consuetudine è composta da due elementi: la prassi, ossia un comportamento tenuti dagli stati che nel tempo si comportano tutti allo stesso modo. Ma la prassi non basta, serve anche un elemento psicologico o oggettivo, il convincimento che quel comportamento sia un obbligo giuridico che, in quanto tale, deve essere giuridicamente tenuto. La consuetudine nasce spontaneamente dai consociati dell’organismo internazionale.

Seconda lezione

La consuetudine viene anche definito diritto spontaneo perché nasce dal basso. L’altra fonte del diritto internazionale è l’accordo ossia l’incontro della volontà di due o più stati, il ché rende obbligatorio l’accordo solo agli stati che vi hanno partecipato, c’è un’assunzione volontaria di obblighi. Nel diritto internazionale troviamo molti elementi che derivano dal diritto romano, come lo ius gentium che era quel diritto applicato ai rapporti con gli stranieri ed era collegato allo ius natura, ossia aveva un contenuto razionale. Lo stesso termine “diritto internazionale” è una deformazione progressiva di ius gentes, da cui poi ius inter-gentes.

Il diritto romano però aveva raggiunto l’apice nel diritto privato e non in quello pubblico: pacta sunt servanda. Quindi nel diritto internazionale l’obbligatorietà dell’accordo ha un fondamento nel contratto di diritto privato. Art 1372 c.c.: “Efficacia del contratto – Il contratto ha forza di legge fra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”.

Nel diritto internazionale l’accordo è fonte di diritto e vincola esclusivamente le parti. Mentre la consuetudine è una fonte di diritto generale, l’accordo è una fonte di diritto particolare. Quali sono gli strumenti di attuazione coercitiva che ha la comunità internazionale nei confronti dello stato recalcitrante? Non potrà essere un “gendarme” ma tutto è rimandato allo stato che deve rispettare il diritto. Ognuno si fa giustizia da se e applica, anche con la forza, i propri diritti. Vige l’autotutela che in misura limitata esiste anche nel diritto privato, come per esempio la legittima difesa o il diritto di ritenzione. Nel diritto internazionale l’autotutela è la regola. Gli stati, per esercitarla, non hanno a disposizione solo le armi o la guerra ma anche il loro peso economico.

Il ruolo della guerra nel diritto internazionale

Secondo i vecchi manuali di diritto internazionale, la guerra è strumento di ricambio normativo. Nella comunità europea non abbiamo ne parlamento ne organi simili e con la guerra si ammazza l’avversario e si cambiano le regole. Ciò può apparire scioccante perché la violenza è la negazione del diritto. La guerra, composta dall’animus bellandi, era fisiologica del diritto internazionale, anche se, un diritto che prevede la guerra che diritto è? Tutt’ora è previsto l’uso della guerra. C’è la possibilità di ricorrere alla rappresaglia secondo la quale se uno stato vede violato da un altro un suo diritto, il primo può a sua volta violare quello del secondo. Ciò produce ovviamente dei rischi e rende imperfetto il sistema. Questa tendenza è stata fermata dalle grandi organizzazioni internazionali come l’ONU.

Funzione giudiziaria nel diritto internazionale

La terza funzione propria di un ordinamento giuridico è quella giudiziaria, vi è un giudice precostituito che ha giurisdizione. Una simili figura tuttavia non esiste nel diritto internazionale che non possiede una giurisdizione autonoma. Ci sono giudici e arbitri, come la Corte Internazionale di Giustizia dell’Aia, ma affinché essi possano dirimere le controversie fra gli stati, la loro giurisdizione deve essere accettata e riconosciuta dagli stati contendenti. Non vi è uno stato-attore e uno stato-convenuto, entrambi si rivolgono alla corte internazionale di giustizia.

Ci sono due mezzi per risolvere le controversie: l’accordo (in questo caso non più inteso come fonte di diritto, ma mezzo per risolvere le dispute tra stati) e la sentenza (esistono dalla fine del ‘700, talvolta anche chiamate lodi. La sentenza è una decisione che viene dall’alto, ma che in questo caso le parti si devono prima essere accordate). Volendo, per dirimere le controversie ci si può rivolgere anche alla Regina d’Inghilterra o al Papa. Negli anni ’60, nella controversia tra Cile e Argentina tramite il compromesso, che è l’atto con il quale si conferisce ad un soggetto l’arbitrato, ci si rivolgese alla Regina Elisabetta che nominò un collegio arbitrario. Tuttavia la sentenza emessa dal collegio non fu accettata e le parti si rivolsero a Giovanni Paolo II per una mediazione (che non è obbligatoria e non la si può imporre).

Organizzazioni internazionali

Nel diritto internazionale tutto nasce dal basso, dai consociati. La nascita delle organizzazioni internazionali incide su questo quadro. Ci sono nuove fonti come le decisioni del consiglio di sicurezza dell’Onu, viene messa da parte l’autotutela armata e vengono creati giudici obbligatori. Mentre gli stati sono sovrani, gli organi internazionali nascono da un accordo e hanno poteri derivati, come la Carta dell’Onu.

Il diritto internazionale non è diritto positivo? È un diritto debole perché dipende dai consociati. La critica alla sua giuridicità nasce da un pregiudizio statalista che inquadra il diritto come diritto oggettivo, quindi positivo. Per Cicerone però il diritto è un fenomeno sociale: ubi societas ibi ius. Due gli argomenti a favore della giuridicità del diritto internazionale: la prassi, gli stati vogliono parlare tramite il linguaggio del diritto, anche nel violarlo. Anche gli stati più potenti quando compiono una determinata azione non dicono lo faccio “quia sum leo” [Fedro] perché lo voglio, ma trovano comunque una giustificazione che dia all’azione una parvenza di necessità e legalità. La seconda è che il diritto internazionale è debole ma può trovare dei sostegni perché esso nasce dalla base sociale (accordo e consuetudine) e quindi è un diritto rispettato perché condiviso e non perché è stato imposto dall’alto.

Sostegno al diritto internazionale

Un altro sostegno al diritto internazionale lo troviamo all’interno degli stati stessi. Talvolta all’interno di questo abbiamo delle norme che impongono il rispetto degli organi internazionali. Quindi il diritto internazionale debole trae forza da quello statale. Per Conforti i migliori strumenti per garantire il diritto internazionale sono quelli statali.

Si pensi all’art 10 Cost: “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali. Lo straniero al quale sia impedito nel suo paese l’effettivo esercizio delle libertà democraticamente garantite dalla Costituzione Italiana, ha diritto d’asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge. Non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici”.

Terza lezione

Lo stato nel diritto internazionale

Cos’è lo Stato per il diritto internazionale? Quali sono le sue caratteristiche? Lo stato è soggetto del diritto internazionale. Le risposte hanno base consuetudinaria. Lo stato viene in rilievo come stato persona che si identifica nell’apparato, nell’aspetto organizzativo e ciò per prassi che attribuisce allo stato la condotta e gli atti dei suoi organi di governo nel complesso. Lo stato deve avere un complesso di strutture, apparato, che sia capace di esercitar i suoi poteri su una certa entità territoriale. Uno stato è composto da tre elementi: un popolo, un territorio e un apparato di governo. Deve inoltre essere dotato del cd principio di effettività, deve avere un potere reale, effettivo, che riesca a fargli controllare di fatto la comunità.

La sovranità si esprime essenzialmente come sovranità territoriale e lo stato ha diritto di pretendere di governare in maniera esclusiva. Uno stato ha diritto di governare perché di fatto governa. Tautologia, lapalissiano. Il potere dello stato deve essere anche indipendente o autartico. Anche le grandi potenze hanno bisogno degli altri stati. L’indipendenza è un concetto giuridico, lo stato deve essere portatore di una costituzione originaria che non derivi da altri ordinamento. La Costituzione italiana è originaria, non deriva da altre ed è la base dei poteri dello stato. Poi abbiamo gli stati federali che non sono soggetti di diritto internazionale perché i loro poteri sono derivati dalla costituzione federale, come per esempio negli USA. Derivato vuol dire che, come i poteri sono stati dati, possono anche essere tolti.

Riconoscimento degli stati

Affinché uno Stato sia considerato tale per il diritto internazionale è necessario un apparato, un organo di governo che eserciti un potere effettivo e che i poteri siano indipendenti, originali. Riconoscimento: atto col quale uno stato dichiara di accettare che un altro stato è nato o esiste. Solitamente ha carattere reciproco, lo stato riconosciuto riconosce quello preesistente. Al riconoscimento segue, di solito, l’instaurazione di stabili rapporti internazionali con lo scambio degli ambasciatori.

Abbiamo due tipi di riconoscimenti: uno pieno, “de iure”; e uno parziale, “de facto”. Col primo si dichiara che lo stato è nato in modo legittimo, col secondo si riconosce l’esistenza di uno stato ma non ci si pronuncia sulla legittimità della sua nascita, se essa sia avvenuta rispettando i principi internazionali e senza violenza, e non si discute dei confini. Gli stati hanno interesse a riconoscere quanti più stati possibili. Si pensi a Israele e al Kossovo.