Diritto Internazionale

Diritto internazionale

Capitolo I

Definizione e funzione del diritto internazionale

Il diritto internazionale è quella branca del diritto che regola le relazioni internazionali, vale a dire i rapporti tra Stati (diritto internazionale pubblico), o tra soggetti di Stati diversi (diritto internazionale privato). Per affrontare lo studio del diritto internazionale bisogna necessariamente partire dal concetto di sovranità:

La sovranità è la qualità giuridica pertinente allo Stato in quanto potere originario ed indipendente da ogni altro potere.

La sovranità può essere:

• Interna, quando si riferisce ai rapporti intercorrenti tra lo Stato ed i propri cittadini,
• Esterna, quando riguarda i rapporti dello Stato con gli altri soggetti dell’ordinamento internazionale.

Per molto tempo la dottrina del diritto internazionale non è stata scissa da quella del diritto naturale, tanto è vero che i primi internazionalisti possono essere considerati i giusnaturalisti per i quali lo stato di natura è una forma di vita associata nella quale sono riconosciuti alcuni diritti originali e incoercibili come la vita, la libertà e la proprietà. Il rispetto di tali diritti è assicurato mediante l’istituzione di un potere capace di garantirne l’osservanza. L’origine di detto potere è in un patto attraverso cui gli uomini rinunciano a parte della loro libertà e si limitano reciprocamente attribuendo un potere coercitivo ad un ente superiore. Essi rinvengono nel diritto internazionale una sorta di “jus comune gentium”, cioè il diritto comune delle genti, esistente alla base dei rapporti fra gli Stati.

Cenni storici

La nascita del diritto internazionale moderno viene fatta risalire al 1648, data della pace di Westfalia, che mise fine alla Guerra dei Trent’Anni (1618-1648). I Trattati di Munster e Osnabrück, noti come i Trattati di Westfalia, sorsero in una società costituita da enti, in prevalenza Stati, che nell’assumere obblighi e nel disporre i propri diritti attraverso trattati, si trovarono in una posizione di assoluta parità. La Pace di Westfalia pone, infatti, fine al Sacro Romano Impero, che abbracciava sotto l’autorità di Roma la quasi totalità dei popoli e dei territori sino ad allora conosciuti. Questo ordinamento non presentava i caratteri della Comunità Internazionale moderna in quanto le entità di tipo statuale non costituivano figure autonome ma erano sottoposte all’autorità dell’Imperatore e del Papa. Solo dopo la Pace di Westfalia si delinearono i tratti fondamentali della odierna Comunità Internazionale.

Una inversione di tendenza rispetto ad un assetto della Comunità Internazionale (C.I.) che privilegiava una perfetta pariteticità tra gli Stati (Universalismo) si è avuta con la creazione della Società delle Nazioni prima, e dell’Organizzazione delle Nazioni Unite poi. Dopo la II Guerra Mondiale, la tendenza all’Universalismo si era accentuata in quanto la decolonizzazione ha portato all’affermazione di nuovi centri sovrani e indipendenti di potere politico. In effetti nel secondo dopoguerra più che di universalismo sarebbe corretto parlare di equilibrio tra blocchi contrapposti: da un lato il cosiddetto blocco degli Stati Eurocentrici guidati dagli Stati Uniti, che aveva imposto le sue istituzioni ed il suo sistema economico capitalistico all’interno dell’assetto della C.I., dall’altro gli altri blocchi portatori di valori e ideologie diverse (gruppo dei Paesi Socialisti). Nel 1989 con il crollo del sistema comunista emerge un nuovo assetto nel quale il ruolo guida viene assunto dalle Nazioni Unite ormai libere dai vincoli derivanti dalla contrapposizione dei diversi blocchi politici.

Lo Stato diventa il principale soggetto del diritto internazionale. Gli elementi che contraddistinguono lo Stato moderno sono il popolo, il territorio e la sovranità. Per molto tempo il diritto internazionale è stato anche considerato come un non diritto, disconoscendo anche l’esistenza dell’ordinamento internazionale per due motivi:

• Perché non sempre la violazione di un obbligo giuridico è accompagnata da una sanzione;
• Perché si fonda sulla volontà e sui comportamenti di soggetti che sono, allo stesso tempo, autori e destinatari delle norme.

Queste tesi, tendenti a negare la giuridicità del diritto internazionale, però, possono essere facilmente contestate: basti pensare alla presenza negli ordinamenti interni di norme, etiche e morali, cui corrisponde talvolta una sanzione, senza che siano considerate norme giuridiche. Questo significa che il carattere giuridico della norma internazionale non può essere collegato alla capacità sanzionatoria dell’ordinamento stesso e che l’ordinamento internazionale ha caratteristiche totalmente diverse dall’ordinamento interno.

Le caratteristiche del diritto internazionale inducono a pensare che esso abbia le stesse caratteristiche delle società primitive in via di formazione. La società primitiva si fonda su rapporti di alleanza, di commercio, di guerra tra i diversi gruppi e sulla subordinazione dei gruppi a diversi enti dotati di poteri superiori.

Ricambio delle norme

Un’altra argomentazione utilizzata per negare la giuridicità del diritto internazionale si basa sul modo in cui avviene il ricambio delle norme giuridiche: nell’ordinamento statale interno è generalmente prevista una specifica procedura ai fini del ricambio e delle modificazioni delle leggi. Nell’ordinamento italiano, ad esempio, sono previste apposite procedure di ricambio delle norme giuridiche: la legge successiva deroga a quella precedente, la legge speciale deroga alla legge generale, la dichiarazione di incostituzionalità di una norma con sentenza della Corte Costituzionale ha l’effetto di abrogare la stessa norma ed il referendum abrogativo crea un vuoto che stimola il legislatore alla creazione di nuove norme.

Nel diritto internazionale non è prevista una procedura simile, e quando una norma non è più considerata attuale o idonea alla realtà, non può essere oggetto di analoghi processi di revisione o modificazioni: storicamente la modifica delle norme internazionali è avvenuta soltanto attraverso lo strumento della guerra e i conseguenti trattati di pace attraverso i quali sono stati stravolti e modificati i rapporti e gli equilibri tra gli stati (vedi Trattato di Versailles). Oggi gli strumenti giuridici in possesso degli stati consentono di poter risolvere una controversia internazionale con diversi mezzi pacifici senza dover far ricorso alla guerra, infatti la carta delle Nazioni Unite prevede, una volta sorta una controversia, delle soluzioni alternative al conflitto tra cui:

• Il negoziato è un modo eccellente di risoluzione dei conflitti, perché mette in diretto contatto i due contendenti, anche se spesso i risultati sono deludenti;
• La nomina di una commissione di inchiesta per l’accertamento dei fatti relativi alla controversia;
• La mediazione, che si concretizza con la nomina di un mediatore (può essere lo stesso Segretario ONU) con il compito di approfondire la questione e proporre soluzioni diplomatiche;
• La Commissione di conciliazione che ha il compito di esaminare la posizione delle parti e proporre vie praticabili per la soluzione pacifica, ma non entra in profondità come il mediatore;
• L’arbitrato, che comporta la nomina di un giudice al quale le parti si affidano dopo aver stabilito le norme sulle quali il giudizio arbitrale deve fondarsi.

Quando lo stesso diritto internazionale ha dovuto affrontare circostanze nuove non previste dalla sua normazione, ha colmato le lacune attraverso il procedimento analogico. Il procedimento analogico si configura in due modi:

• Mediante l’estensione, per via interpretativa, dell’applicazione di una norma a fattispecie con caratteristiche simili a quelle che la norma disciplina;
• Ipotizzando la creazione di una norma nuova, simile alla precedente, che regoli una fattispecie che contempli fatti analoghi rispetto a quelli contemplati dalla norma preesistente.

Capitolo II

Le fonti del diritto internazionale secondo Kelsen e Morelli

Le fonti del diritto internazionale sono state oggetto di varie interpretazioni da parte di diversi autori. Kelsen ritiene che in ogni ordinamento ciascuna norma deriva la propria validità da quella precedente, fino ad arrivare alla cosiddetta “grundnorm” o norma base o fondamentale, che sta all’apice della piramide: secondo questa costruzione, in ogni ordinamento ciascuna norma deriva la propria giuridicità da un’altra che la contempla fino ad arrivare all’apice della piramide, vale a dire alla norma base la cui giuridicità non è posta ma presupposta (assunta come postulato).

Nel diritto internazionale, la norma base è il principio della “Consuetudo est servanda” (la consuetudine deve essere rispettata), nel senso che la consuetudine rappresenta la fonte primaria del diritto internazionale, seguita dalla fonte di secondo grado, cioè l’accordo che comunque deriva dalla consuetudine. La norma “Pacta sunt servanda”, che ha una portata generale, è considerata una norma secondaria sulla produzione giuridica perché attribuisce giuridicità ad una fonte di norme giuridiche, qual è appunto l’accordo. L’accordo potrebbe rinviare ad altre fonti di diritto (ciò che si verifica quando un accordo prevede una clausola che rimanda ad un altro accordo) ed in questo caso l’accordo successivo diventa fonte giuridica di terzo grado. Anche la norma che prevede una sentenza dispositiva di un giudice, si configura come una norma di produzione giuridica di terzo grado e la sentenza è fonte di terzo grado, in quanto rinnova il diritto internazionale creando nuovo diritto che produce effetti fra le parti della controversia. Altra fonte di diritto è l’analogia, che si colloca al secondo grado, come l’accordo.

In sintesi, le fonti del diritto internazionale, possono essere considerate, come ci suggeriscono anche Kelsen ed il Morelli, sia la consuetudine, che rappresenta la norma base, cioè quella norma che, a differenza di tutte le altre, non fa derivare la propria giuridicità da un’altra norma che la contempla, bensì viene assunta come postulato, come dato indimostrabile (consuetudo est servanda: la consuetudine deve essere osservata), sia dall’accordo che da essa deriva. Nel sistema giuridico considerato, quindi:

• La consuetudine è la fonte primaria dell’ordinamento internazionale;
• L’accordo è una fonte di II grado (perché riceve giuridicità dalla consuetudine).

Qualora l’accordo contenga una clausola che rinvia ad un altro accordo successivo, tale clausola diventerà fonte di III grado. La consuetudine deve, però, essere accompagnata da due elementi, uno materiale (oggettivo) e uno psicologico (soggettivo): l’usus deve essere accompagnato dalla opinio iuris ac necessitatis. Il primo elemento, la prima caratteristica che si deve individuare nel processo consuetudinario, è la partecipazione di coloro i quali sono membri della comunità nell’ambito della quale la consuetudine rappresenterà regole di condotta reciproca. Deve trattarsi di un comportamento uniforme e costante nel tempo. Relativamente all’elemento psicologico è cioè richiesto che gli Stati abbiano tenuto quel comportamento costante ed uniforme perché convinti che esso era il più idoneo a soddisfare gli interessi degli Stati membri della Comunità internazionale. Quindi le norme consuetudinarie sono norme non scritte. Il contenuto normativo è il risultato di un esame storico dei comportamenti tenuti dagli stati. Ciò comporta che la consuetudine come fonte di norme giuridiche internazionali, deve porre in essere norme a carattere generale (che in quanto tali sono di difficile interpretazione).

In tempi recenti gli Stati si sono resi conto, però, che le norme consuetudinarie non sono sempre di facile interpretazione. Da qui la necessità di tradurre in norme scritte le norme consuetudinarie. Ciò è reso possibile perché le norme consuetudinarie non sono norme rigide, cioè possono essere derogate dalla volontà degli stessi membri della comunità internazionale. Gli Stati che non ritengono più idonea la norma consuetudinaria, possono creare una norma ad hoc che regoli lo stesso rapporto in modo diverso dalla norma consuetudinaria. È per questo che l’accordo si presenta come la seconda fonte di norme giuridiche internazionali. Una, infatti, delle attività previste dallo Statuto delle Nazioni Unite, è quella di codificare il Diritto Internazionale.

Kelsen e alcune altre teorie sulle fonti del diritto internazionale

La teoria del Kelsen e di Morelli si ricollega al positivismo tedesco, antitetico alla teoria del diritto naturale. Il positivismo (corrente di pensiero che cerca di individuare la giuridicità di una norma in un’altra norma che la contempli) individua la giuridicità delle norme attraverso un sistema per cui ogni norma trova il suo fondamento in una norma superiore. L’ordinamento giuridico si configura come una piramide composta di vari livelli collegati da un criterio gerarchico, fino ad arrivare alla norma fondamentale o norma base, che conferisce validità a tutte le altre e la cui validità è presupposta e non posta (cioè derivante da una formale norma di produzione del diritto).

Piramide kelseniana

• Norma base
• 1^ Fonte sulla produzione: “Consuetudo est servanda”
• Consuetudine (1^ Fonte)
• 2^ Fonte sulla produzione: “Pacta sunt serranda”
• Accordo (2^ Fonte)
• 3^ Fonte sulla produzione: Clausola (3^ Fonte)

Sulla stessa linea di Kelsen, e traslando questi concetti nell’ambito del diritto internazionale, Morelli individua la norma base dell’ordinamento internazionale nel principio “Consuetudo est servanda”, che è ossia bisogna osservare la consuetudine, così che l’accordo internazionale, fonte di diritto internazionale, deriva la sua giuridicità dalla consuetudine e questa a sua volta dalla consuetudo est serranda. Anche l’autrice si colloca sullo stesso filone del Kelsen e di altri autori positivisti nel senso che considerano valida una norma giuridica in quanto viene posta in essere dai soggetti o dai loro organi ai quali è stato conferito il relativo potere.

Diversa è l’opinione di Roberto Ago secondo cui le norme consuetudinarie avrebbero il carattere di norme spontanee, ossia nate nelle coscienze dei consociati e nelle manifestazioni che i consociati danno della loro coscienza. Un’altra posizione è rappresentata da quegli autori, i quali, ponendosi anch’essi alla ricerca della base, hanno individuato tale norma nella norma “pacta sunt serranda”, norma dalla quale discende la giuridicità delle norme contenute in tutti gli accordi e trattati: se i trattati non fossero stati ritenuti obbligatori si sarebbe registrata una situazione di caos e di conflitto quale ad es. quella affermata da Hobbes. In contrasto con la tesi dei positivisti si pongono i giusnaturalisti e cioè quei giuristi che hanno dato vita alle tesi di diritto internazionale naturale (Grozio, Pufendorf). Secondo queste tesi, il D.I. ossia il diritto delle genti è consono all’umanità stessa e le stesse regole poste dai trattati di pace e di alleanza si trovano alla base delle tesi del giusnaturalismo. In epoca più recente, a fianco ai giusnaturalisti, si pongono gli spontaneisti, sulla base delle tesi sostenute dal Prof. Ago il quale ha introdotto il concetto di formazione spontanea di una parte del diritto internazionale nella quale rientrano, oltre le norme consuetudinarie, anche le norme di “jus cogens” (diritto inderogabile) che non può essere derogato se non da un’altra norma avente gli stessi caratteri e la stessa origine. La consuetudine è caratterizzata dalla “diuturnitas” ovvero dalla ripetizione costante di comportamenti nel tempo con il convincimento che essi rispondono ad un obbligo giuridico. Le norme di “jus cogens” possono assurgere al rango di diritto positivo se diventano oggetto di trattati.

Conseguenze delle varie teorie: la consuetudine come accordo tacito

Contrariamente a Kelsen e a Morelli, alcuni autori individuano nella norma “Pacta sunt servanda” la norma base dell’ordinamento internazionale e considerano la consuetudine come un accordo tacito, sicché gli Stati dovrebbero di volta in volta accordarsi per riconoscere l’esistenza di norme giuridiche internazionali. La critica a tale concezione è incentrata sull’esistenza di dati oggettivi che prescindono dalla volontà: la consuetudine è un fatto giuridico e produce effetti a prescindere dalla volontà dell’uomo, l’accordo resta un atto giuridico che comporta una volontà, espressa o tacita, rispetto ad un dato oggetto. La consuetudine ha anche la caratteristica di essere rivolta alla generalità e si rivolge a tutti i soggetti del