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NORMA BASE sulla Produzione
1^ Fonte "Consuetudo est servanda"
CONSUETUDINE (1^ Fonte)
Produzione "Pacta sunt serranda"
2^ Fonte sulla ACCORDO (2^ Fonte)
3^ Fonte sulla Produzione CLAUSOLA (3^ Fonte)
Sulla stessa linea di Kelsen, e traslando questi concetti nell'ambito del diritto internazionale, illa norma base dell'ordinamento internazionale nel principio "Consuetudo est servanda", che è fonte di diritto internazionale, deriva la sua giuridicità dalla consuetudine e questa a sua volta dalla consuetudo est serranda.
Anche l'autrice si colloca sullo stesso filone del Kelsen e di altri autoripositivisti nel senso che considerano valida una norma giuridica in quanto viene posta in essere dai soggetti o dai loro organi ai quali è stato conferito il relativo potere.
Diversa è l'opinione di Roberto Ago
secondo cui le norme consuetudinarie avrebbero il carattere di norme spontanee, ossia nate nelle coscienze dei consociati e nelle manifestazioni che i consociati danno della loro coscienza. Un'altra posizione è rappresentata da quegli autori, i quali, ponendosi anch'essi alla ricerca della base, hanno individuato tale norma nella norma "pacta sunt serranda", norma dalla quale discende la giuridicità delle norme contenute in tutti gli accordi e trattati: se i trattati non fossero stati ritenuti obbligatori si sarebbe registrata una situazione di caos e di conflitto quale ad es. quella affermata da Hobbes. In contrasto con latesi dei positivisti si pongono i giusnaturalisti e cioè quei giuristi che hanno dato vita alle tesi di diritto internazionale naturale (Grozio, Pafendorf). Secondo queste tesi, il D.I. ossia il diritto delle genti è consono all'umanità stessa e le stesse regole poste dai trattati di pace e di alleanza si trovano alla base delle tesi del giusnaturalismo. In epoca più recente, a fianco ai giusnaturalisti, si pongono gli spontaneisti, sulla base delle tesi sostenute dal Prof. Ago il quale ha introdotto il concetto di formazione spontanea di una parte del diritto internazionale nella quale rientrano, oltre le norme consuetudinarie, anche le norme di "jus" (diritto inderogabile) che non può essere derogato se non da un'altra norma avente "cogens" gli stessi caratteri e la stessa origine. La consuetudine è caratterizzata dalla "diuturnitas" ovvero dalla ripetizione costante di comportamenti nel tempo con il convincimento.che essi rispondono ad un obbligo giuridico. Le norme di "jus possono assurgere al rango di diritto positivo cogens" se diventano oggetto di trattati. Conseguenze delle varie teorie: la consuetudine come accordo tacito. Alcuni autori individuano nella norma "Pacta sunt servanda" la norma base dell'ordinamento internazionale e considerano la consuetudine come un accordo tacito, sicché gli Stati dovrebbero di volta in volta accordarsi per riconoscere l'esistenza di norme giuridiche internazionali. La critica a tale concezione è incentrata sull'esistenza di dati oggettivi che prescindono dalla volontà: la consuetudine è un fatto giuridico e produce effetti a prescindere dalla volontà dell'uomo, l'accordo resta un atto giuridico che comporta una volontà, espressa o tacita, rispetto ad un dato oggetto. La consuetudine ha anche la caratteristica di essere rivolta allageneralità e si rivolge a tutti i soggetti dell'ordinamento internazionale. L'accordo.
Ciò che differenzia l'accordo dalla consuetudine, è l'espressione di volontà del soggetto che intende, tramite il testo scritto, regolare in tal maniera i rapporti con i contraenti. La dottrina usava distinguere i trattati-contratto dai trattati-legge ed individuava solo nei secondi le fonti di diritto internazionale, dato il carattere generale degli stessi. I trattati-contratto, potrebbero essere paragonati ad accordi di natura privatistica, nel senso che avrebbero la capacità di determinare situazioni giuridiche nei soli confronti delle parti contraenti. Ciò conferma l'attuale tendenza a non considerare i trattati come fonte di diritto internazionale.
Mentre la norma consuetudinaria ha una efficacia generale, che riguarda, tutte le parti contraenti dell'accordo stesso. Ha una
efficacia limitata agli autori,
Nonostante l'accordo rappresenti una fonte di II grado, dobbiamo sottolineare che solo il 5% dei rapporti che intercorrono tra gli Stati è regolato dalle norme consuetudinarie; l'altro 95% è regolato dagli accordi che intercorrono tra gli Stati.
Oggi quando parliamo di Accordi o Trattati come fonte di norme internazionali, dobbiamo fare riferimento alla Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati che ha codificato le norme generali e ha specificato in parte innovando e in parte integrando, le norme generali.
La Convenzione non precisa cosa è un Accordo. L'art. 1 dice che la presente convenzione si applica ai trattati tra gli stati. È chiaro, quindi, che si riferisce solo agli accordi tra gli stati e non tra le Organizzazioni internazionali o tra Stati e Organizzazioni.
All'art. 2, precisa che questi trattati devono avere forma scritta. Anche se manca una definizione ufficiale possiamo serenamente dire che
si ha un accordo quando due o più persone vogliono la stessa cosa. Quando due o più volontà coincidono e quindi un accordo internazionale lo possiamo definire come un accordo che interviene tra due o più Stati circa la formazione di norme di diritto internazionale. In tutte le fasi della vita di un accordo, questo viene comunque e sempre regolato dalla volontà dei soggetti nel senso che il principio del consenso è determinante in ogni fase: nella fase iniziale delle trattative, delle consultazioni e delle negoziazioni. Rapporti tra consuetudine ed accordo. Nel diritto internazionale, l'accordo tra due o più parti deroga alla consuetudine solo nei confronti dei soggetti che vi hanno preso parte: la consuetudine continuerà ad esplicare la sua funzione nell'accordo. Al contrario, si sviluppano nei confronti degli enti che non hanno sottoscritto quando una norma consuetudinaria abroga un accordo: in questo caso la consuetudine.obbligatutti gli Stati, non solo quelli che hanno partecipato all’accordo.
Le considerazioni svolte non si applicano al caso della codificazione del diritto internazionale.
La codificazione si ha quando una norma consuetudinaria è trasformata in diritto scritto: ecce-zione fanno le norme che nascono obbligatorie perché ritenute tali dalla coscienza comune ditutti i consociati. La convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, quella di Ginevra sul Dirittodel mare, la Convenzione sulle relazioni diplomatiche consolari sono esempi di norme consue-tudinarie trasformate in principi di diritto scritto, volto ad assicurare una certezza analoga aquella del diritto statale. Norme consuetudinarie codificate.
Capitolo 3
Gli atti giuridici internazionali
( Definizione di atto giuridico internazionale v. cap. II)
Gli atti giuridici internazionali possono distinguersi in:
- Atti unilaterali;
- Accordi bilaterali e plurilaterali;
- Atti delle organizzazioni internazionali;
- Atti
- Gli atti unilaterali.
Gli atti unilaterali sono atti compiuti da un solo soggetto o da un insieme di soggetti e consistono in una o più manifestazioni di volontà produttive di effetti giuridici conformi alla volontà manifestata. Sono diretti a creare o estinguere un diritto soggettivo, a determinare una nuova situazione giuridica o a modificarne una già esistente. L'accordo internazionale differisce dall'atto unilaterale collettivo perché nel primo le volontà si incontrano e creano diritti e obblighi reciproci, mentre nel secondo le volontà di due o più soggetti non stabiliscono tra loro diritti e doveri ma sono parallelamente rivolte alla realizzazione di uno stesso fine (ad esempio, la rinuncia congiunta di un diritto soggettivo da parte di più stati costituisce un atto unilaterale collettivo, così come il riconoscimento di un nuovo stato compiuto congiuntamente).
Atti unilaterali sono:
- il riconoscimento
La rinuncia, la denuncia di un trattato ed il recesso da questo. È utilizzato per riconoscere l'esistenza di un nuovo soggetto giuridico o di una nuova situazione di fatto e può avere natura dichiarativa (nel momento in cui uno Stato ne riconosce un altro come soggetto di diritto internazionale con cui instaurare relazioni diplomatiche), o natura costitutiva (nel caso in cui si attribuisca personalità internazionale ad un partito insurrezionale o ad un movimento di liberazione nazionale che, in mancanza di detto atto, non esisterebbe sul piano internazionale. I movimenti di liberazione nazionale non possono partecipare a trattative internazionali se gli Stati con cui devono trattare non li riconoscono). Il riconoscimento può essere espresso, nel caso in cui consiste in una manifestazione di volontà scritta od orale, o tacito, se si deduce da un comportamento concludente.
La rinuncia è una dichiarazione di volontà,
espresso o tacito, con la quale uno o più soggetti rinunciano ad un proprio diritto soggettivo. Se uno Stato non esercita i propri diritti per molto tempo, ove sia dichiarato rinunciatario degli stessi, potrà difendersi con una protesta che non ha natura di atto unilaterale perché è inidonea a modificare in qualsiasi modo la situazione preesistente, ma ha solo una funzione conservativa del proprio diritto, quindi una funzione strumentale rispetto a questo. La notificazione ha la funzione di rendere nota una data situazione giuridica o di fatto, ed ha valore costitutivo (es. uno Stato neutralizzato il cui status sia stato notificato non può essere coinvolto in azioni militari o di pace in essere con gli altri Stati destinatari della notifica). Con la denuncia ed il recesso, una parte di un trattato esprime la volontà di estinguerlo nei confronti. La denuncia di un trattato bilaterale comporta l'estinzione dello stesso venendo