Diritto internazionale 2 modulo

Appunti di Jojo: Diritto internazionale pubblico – II modulo

Le fonti del diritto internazionale

Convenzioni/Trattati (sia generali che particolari)
Consuetudini
Principi generali del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili
Decisioni giudiziarie e dottrina di esperti qualificati (come mezzo sussidiario)

L’articolo 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia non presenta una gerarchia delle fonti, ma ha funzione meramente cognitiva; si limita cioè ad elencare le fonti alla luce delle quali la Corte di Giustizia decide sui vari casi. Si tratta quindi solo di una classica elencazione delle fonti internazionali. Non è esaustivo, ci sono anche altre fonti, ad esempio gli atti prodotti dalle varie organizzazioni internazionali.

Il trattato internazionale

Un trattato internazionale è un accordo (o convergenza di volontà) fra due o più stati, ciascuno dei quali accetta nei confronti degli altri di accettare come obbligatorie le regole di condotta contenute in più documenti (anche scritti) tra loro connessi. Il compito di codificare il diritto internazionale (dalle consuetudini alle convenzioni) spetta proprio ad una commissione sorta in seno all’ONU, la Conferenza del Diritto Internazionale, che inizia la sua attività nel 1966 fino ad adottare la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, entrata in vigore solo nel 1980. Essa si occupa di disciplinare i trattati fra Stati e non fra Stato e Organizzazioni Internazionali, o fra sole Organizzazioni Internazionali.

Ecco come la stessa Convenzione, all’art 2, definisce il concetto di “trattato”:

“Un accordo internazionale concluso per iscritto tra Stati e regolato dal diritto internazionale, che sia costituito da un solo strumento o da due o più strumenti connessi, qualunque ne sia la particolare denominazione”.

Ricaviamo da questa definizione che:

• Gli accordi possono essere orali o scritti, ma è consuetudine scrivere il testo (certezza del diritto).
• Gli unici trattati disciplinati dalla Convenzione del 1980 sono quelli fra Stati.
• Unicità dello strumento (anche quando formato da più documenti, come di consueto).
• Può avere qualunque denominazione (convenzione, patto, carta, protocollo ecc.).
• Pubblicità: il non rendere pubblico il trattato non ne inficia la validità, ma il trattato segreto non può essere dimostrato (e quindi, non è rilevante nelle controversie).

Struttura formale del trattato

Il trattato deve avere una propria struttura formale; esso è formato da:

1. Titolo: esprime sinteticamente il contenuto della convenzione (es. Trattato sui diritti dei rifugiati).
2. Preambolo: spiega i motivi per cui gli stati si sono decisi a concludere un trattato sulla materia. Può avere una certa utilità nell’interpretare le norme.
3. Dispositivo: è la parte precettiva del trattato, regolamenta la materia. È il frutto dei vari negoziati fra gli Stati.
4. Parte finale: spesso disposizioni che riguardano i tempi/modi dell’entrata in vigore del trattato, per l’applicazione territoriale, la possibilità o meno per altri stati di firmarlo, clausole relative agli emendamenti, ecc.

Il procedimento di formazione del trattato

Fase preparatoria

• Negoziati che portano alla redazione del testo; possono durare anni, addirittura decenni.
• Adozione del testo:
  • All’unanimità (se gli stati sono pochi)
  • A maggioranza dei 2/3 degli stati presenti/votanti (si può anche stabilire diversamente)
  • Per consensus (in assenza di obiezione di altri stati)

N.B. Chi partecipa ai negoziati rappresentando lo Stato? I cosiddetti “organi plenipotenziari”, i rappresentanti degli Stati che portano con loro il documento che gli attesta “pieni poteri” e tramite il quale sono legittimati a dichiarare la volontà dello stato d’appartenenza. Non sempre è necessario essere portatori del documento per rappresentare lo stato: ne sono esenti il Presidente della Repubblica, il Presidente del Consiglio, i Ministri ecc.

Formazione del trattato

• Chi partecipando ai negoziati firma il trattato, non vincola la volontà dello stato, bensì si limita ad autenticare il testo del trattato così come è prodotto; cristallizzando cioè il testo.
• Ex art. 10 della Convenzione di Vienna, vi è libertà della modalità di espressione del consenso. La convenzione ne disciplina due:
  • Forma semplificata: allo stesso tempo, la firma autentica il testo e vincola lo Stato. Questi effetti avvengono solo se il trattato prevede che la firma serva anche a vincolare (non solo ad autenticare) altrimenti si ha solo quest’ultimo effetto.
  • Forma solenne: per dimostrare la volontà dello stato a vincolarsi, è necessario un ulteriore documento detto Ratifica, o Accettazione o Approvazione.
  • Adesione: è il caso dello Stato che non ha stipulato il trattato ma vi aderisce successivamente (nei trattati aperti alla firma)

Perfezionamento

Consiste nel far conoscere alle parti la propria volontà di aderire al trattato. Il sistema cambia a seconda che si tratti di trattati multilaterali o bilaterali:

• Trattati bilaterali:
  • Nella forma semplificata: chi firma il trattato si vincola
  • Nella forma solenne, avviene nel momento in cui ci si scambia gli strumenti di ratifica
• Trattati multilaterali:
  • Deposito: presso lo stato depositario vengono inviati i documenti di ratifica. Nei casi in cui è previsto che il trattato entri in vigore ad un determinato numero di ratifiche, l’entrata in vigore avviene quando lo Stato depositario le riceve.

Entrata in vigore del trattato: art. 24 Convenzione di Vienna

• È il momento di effettiva operatività e di efficacia della regolamentazione contenuta nel trattato.
• Nei casi in cui è richiesto un certo numero di ratifiche, entra in vigore quando le raggiunge.
• Anche se il trattato non è ancora in vigore, gli Stati non devono tenere comportamenti contrari al suo stesso contenuto.

In relazione a ciò, è buona cosa ricordare il brocardo latino “Pacta sunt servanda”, cristallizzato dall’art. 26 della Convenzione di Vienna; esso sta a significare che lo Stato che ha ratificato il trattato non può violarne le norme, pena il macchiarsi di un illecito internazionale. Nel caso di accordi che non siano trattati (i cosiddetti Gentlemen’s Agreement) lo Stato che li viola non incorre invece in responsabilità.

Possono i trattati produrre effetti nei confronti degli Stati che non li hanno ratificati?

No; il trattato non ha effetti nei confronti degli Stati terzi, a meno che non vi sia all’interno del trattato una disposizione che consente l’accettazione (espressa o tacita) di uno Stato terzo affinché l’Accordo produca conseguenze anche nei suoi confronti. Senza l’accettazione dello Stato Terzo, tutto ciò non avviene: essendo i trattati una fonte di diritto particolare e non generale, non obbliga erga omnes: lo sottolinea anche l’art 26 convenzione, che dice che il trattato “vincola le parti”.

Si fa spesso riferimento anche al brocardo che dice “Pacta tertiis neque nocent neque prosunt”; effettivamente, nella classica ricostruzione consensualista ricalcata dalla Convenzione di Vienna, sembra non esservi spazio per ricostruire effetti dei trattati rispetto a Stati che non ne sono parte. Tale regola è sentita come una regola di diritto generale, ed è stata anche affermata in una sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ex art. 34 della Convenzione.

Differente è il caso della Stipulazione a favore di Stati Terzi, cioè del caso in cui il Trattato includa disposizioni che accordino benefici a Stati terzi, oppure impongano loro dei gravami.

• Se vengono previste delle disposizioni che comportano un vantaggio a favore di uno Stato Terzo, a meno che non sia richiesta non è necessaria l’accettazione del terzo, dato che è presunta (per esempio, un diritto di passaggio a favore di uno stato terzo).
• Se le disposizioni invece prevedono dei gravami, obblighi, ecc (anche se esso spesso presenti contemporaneamente ai diritti), l’accettazione dello Stato terzo opera solo se redatta per iscritto.

Effetti rispetto a terzi e situazioni “obiettive”

In base a quanto detto finora, un trattato non produce effetti nei confronti di terzi in generale, data la loro connotazione di diritto particolare. Vi può essere però il caso in cui le disposizioni di un trattato corrispondano al diritto generale, allargando quindi la loro portata e vincolando anche Stati terzi. Ex art. 38 Convenzione, infatti, dice che una regola convenzionale può spiegare effetti nei confronti degli Stati terzi quando essa abbia anche natura di norma consuetudinaria.

Il fenomeno della trasformazione di una regola convenzionale in regola consuetudinaria non è inconsueto: basti pensare ai trattati che modificano confini territoriali. Logicamente (in via di principio) tali trattati vincolano solo le parti, ma è ovvia conseguenza che essi vadano ad influenzare e a spiegare i loro effetti anche erga omnes. Questo meccanismo si avvicina, in modo davvero straordinario, al fenomeno della c.d. “legislazione internazionale”, dato che la fonte in questione (il trattato) produce effettivamente tali effetti.

Interessante, per capire la distinzione, la ripartizione che la dottrina del XIX secolo usava fare fra “trattati-contratto” e “trattati-legge”. Potremmo ricondurre a questa analisi anche i patti che regolano l’esplorazione dello spazio extra-atmosferico, ecc. Questo tipo di trattati sembra però trarre la sua forza vincolante “erga omnes” dall’autorevolezza degli Stati che li propongono, e dalla loro capacità di fare osservare realmente tali disposizioni.

I trattati iniziano a spiegare i loro effetti dal momento della loro entrata in vigore (ex nunc) e all’interno del territorio degli Stati che li hanno ratificati.

Applicazione dei trattati successivi relativi alla stessa materia

In genere, il trattato successivo prevale su quello precedente. Però bisogna dare atto di queste regole:

1. Se un trattato precisa che è subordinato ad un trattato anteriore o posteriore o che non deve essere considerato incompatibile con esso, quest'ultimo prevale.
2. Se tutte le parti al trattato anteriore sono egualmente parti del trattato posteriore, il trattato anteriore si applica solo nella misura in cui non è incompatibile con quello posteriore.
3. Se il trattato A subisce un emendamento e quindi si modifica (diventando trattato B) e alcuni stati seguono A, altri invece B, si applica il trattato comune.
4. Lo stato che si vincola al trattato A, e poi si vincola anche al trattato B che è contrario al diritto int., compie illecito internazionale.

Tutte le regole fanno salvo l’art. 103 della Carta delle Nazioni Unite: “Gli stati non possono stipulare trattati contrari agli obblighi della Carta delle Nazioni Unite”.

Interpretazione dei trattati

Interpretare significa attribuire un significato ad una disposizione linguistica. È molto contestato se esistano regole giuridiche sull’interpretazione o meno (anche per la grande eterogeneità dei trattati stessi) sicuramente ci sono criteri interpretativi che si sono affermati nella prassi, e vengono applicati anche a seconda della discrezionalità dell’interprete stesso.

Proprio tutte queste difficoltà hanno fatto esitare i fautori della Convenzione di Vienna dall’introdurre nel testo delle regole atte a precisare l’attività interpretativa; si sono così limitati a stabilire dei criteri generali. Possiamo quindi dire che le norme della Convenzione di Vienna sul tema hanno due caratteristiche:

1. Si limitano a disciplinare i metodi di interpretazione, e cioè stabiliscono quali sono gli elementi che l’interprete deve considerare al fine di interpretare una certa disposizione; elaborano quindi una “scala di priorità” fra i metodi (ad es., il metodo testuale prevale sulla volontà delle parti).
2. Le norme della convenzione hanno carattere residuale rispetto alle regole interpretative che valgono per alcune categorie di trattati (per esempio quelli sui diritti umani o istitutivi di organizzazioni internazionali).

Regole principali d’interpretazione

Regola generale interpretativa, o metodo oggettivo (art. 31 convenzione)

Il trattato deve essere interpretato in buona fede secondo il senso ordinario da attribuire ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del loro scopo. Si tratta di un criterio che si basa sull’interpretazione testuale/oggettiva, all’interno del contesto (e quindi anche del preambolo o degli accordi fra le parti) e orientato all’interpretazione teleologica (riguardo allo scopo voluto dalle parti).

Mezzi complementari d’interpretazione del trattato o metodi soggettivi (art 32 Convenzione)

Ad essi la Convenzione sembra lasciare ben poco spazio; si utilizzano solo quando i primi mezzi già visti non siano sufficienti per interpretare il trattato, poiché conducono ad un risultato non soddisfacente, oppure assurdo e irragionevole. Due di questi mezzi sono elencati (a titolo esemplificativo) dalla Convenzione:

• Lavori preparatori (se conoscibili a tutti i contraenti).
• Circostanze in cui il trattato è stato concluso (quasi mai usato).

Nella prassi si usano anche altri metodi, dato che l’elenco non è tassativo; per esempio, metodi di logica giuridica, o ancora ci si basa sul brocardo in claris non fit interpretatio.

Interpretazione evolutiva o originalista nell’ambito dei trattati?

Senza dubbio l’interpretazione originalista ha il vantaggio di rimanere statica nel tempo, senza subire “fluttuazioni” dovute alla soggettività e discrezionalità dell’interprete; assicura, quindi, la certezza del diritto. L’interpretazione evolutiva però tende ad adattare la norma alle dinamiche (sempre in cambiamento) che essa tende a regolare. Evita quindi la rapida obsolescenza della norma, mantiene inalterata la capacità prescrittiva della norma anche al mutare della situazione socio-politica. Dalla Convenzione, sembra che la scelta ricada sull’interpretazione originalista, che si armonizza bene con carattere obbiettivista dei canoni interpretativi prese in considerazione da essa come principali.

Interpretazione di particolari categorie di trattati

1. Trattati redatti in più lingue: quando non si riesca a superare le divergenze dei significati dei testi con i normali criteri interpretativi, ci si rivolge all’art 33 Convenzione: si sceglie cioè l’interpretazione che meglio concilia tutti i testi tenendo conto dell’oggetto/scopo del trattato.
2. Trattati istitutivi di organizzazioni internazionali: tali trattati costituiscono un nuovo soggetto di diritto, caratterizzato da un ordinamento interno e da una propria autonomia. Le tecniche di interpretazione utilizzate si rifanno a quelle di tipo costituzionalista, e in particolare alla dottrina dei poteri impliciti. In particolare, in alcune organizzazioni il compito di interpretare può essere devoluto ad un organo interno; nell’UE, la Corte di Giustizia per esempio.
3. Trattati sui diritti dell’uomo: in questi trattati l’interpretazione funzionale sembra prevalere rispetto all’interpretazione oggettiva, e sorge l’esigenza di un’interpretazione evolutiva dei diritti dell’uomo, considerando che la loro portata si estende al di là di quella originaria. Un rilievo si dà al principio di proporzionalità, che vuole bilanciare le esigenze e i diritti individuali con quelli collettivi.

Emendamenti ai trattati (art. 29 Convenzione di Vienna)

1. Emendamento proposto a tutte le parti contraenti: regolato dall’art 40 della Convenzione.
   • La decisione di emendare deve essere notificata a tutti gli Stati.
   • Se uno Stato rifiuta l’emendamento, nei suoi rapporti con gli altri si applica il trattato originale (non emendato).
   • Alcuni trattati non possono essere emendati se non sono d’accordo tutti.
2. Emendamento proposto ad alcune parti fra i contraenti: è ammissibile se:
   • Non è vietato dal trattato.
   • È compatibile col trattato.
   • Non pregiudica le posizioni giuridiche delle parti che partecipano.
   • Si notifichi agli altri Stati l’emendamento avvenuto fra alcune parti.

Regole in tema di nullità, estinzione e sospensione dei trattati

Tra cause di invalidità e cause di estinzione sussiste una rilevante differenza. Le cause di invalidità (nullità) rende nullo il trattato dal momento della sua conclusione (ex tunc) a causa della gravità. L’estinzione invece impedisce, dal momento in cui si verifica, che il trattato produca altri effetti, facendo salvi quelli già verificatisi.

Nullità

La convenzione di Vienna prevede che, in tema di nullità:

• Essa produca effetti ex tunc, quindi è come se il trattato di fatto non fosse mai venuto ad esistenza.
• Inoltre facilita il compito dell’interprete poiché prevede che sia possibile dividere il trattato in parti, di modo che se la nullità colpisca solo una parte (scindibile dalle altre) del trattato, solo quella parte sia nulla (a meno che la disposizione nulla non sia contraria a principi di ius cogens).
• Impossibilità di invocare cause di nullità, sospensione o estinzione quando lo Stato, dopo aver avuto conoscenza dei fatti: ha esplicitamente accettato che il trattato è valido o con la sua condotta abbia riconosciuto in altro modo la sua validità.