Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

72

Ü si sottolinea che la capacità di diritto internazionale di una organizzazione è

disciplinata dalle sue regole interne, tuttavia la organizzazione non può

invocare tali regole per giustificare la mancata esecuzione di un trattato, a

meno che non sussista una causa di nullità per violazione delle regole

dell'organizzazione sulla competenza a concludere i trattati.

Ü infine importante innovazione di ordine procedurale riguarda la soluzione

obbligatoria delle controversie sulla applicazione o l'interpretazione delle

cause di nullità per contrasto con lo jus cogens. La competenza è ancora

obbligatoria per le controversie tra uno o più stati e per quelle fra questi e le

organizzazioni si prevedono una procedura di arbitrato (regolata in allegato)

e una di richiesta di parere consultivo alla corte internazionale di giustizia,

con parere che si dispone sarà accettato come decisivo da tutte le parti

della controversia.

L A SUCCESSIONE DEGLI STATI NEI TRATTATI

Il cosiddetto problema della successione degli stati:

I vari fenomeni di estinzione di stati o di formazione di nuovi stati fanno sorgere

il problema della sorte dei trattati in vigore precedentemente al loro

prodursi.

Il problema è stato profondamente sentito in seguito al fenomeno della

decolonizzazione e della nuova indipendenza di molti stati in via di sviluppo.

A riguardo in seguito al progetto della commissione del diritto internazionale

delle nazioni unite una conferenza convocata dalla medesima organizzazione

ha adottato la convenzione sulla successione degli stati in materia di

trattati del 23 agosto 1978. Tale convenzione tuttavia non aveva nel '90

ottenuto l'adesione dei 15 paesi, necessaria per la sua entrata in vigore.

Di conseguenza oggi la materia rimane regolata dal diritto consuetudinario e la

convenzione stessa rileva nella misura in cui ha codificato il diritto

internazionale generale vigente.

In materia di diritto generale è da richiamare subito il principio fondamentale

della cosiddetta mobilità delle frontiere dei trattati:

Quando una porzione del territorio di uno stato diviene parte del territorio di un

altro stato, i trattati che vincolano il primo stato cessano di valere per la

porzione del territorio su sui questo non esercita più la sua sovranità e, invece,

valgono anche per essa i trattati di cui è parte il secondo stato.

La regola incontra una eccezione nel caso che risulti dal trattato o sia

accertato altrimenti che la applicazione del trattato a quel territorio sarebbe

incompatibile con l'oggetto e con lo scopo del trattato o muterebbe

radicalmente le condizioni del suo funzionamento.

La regola vale ovviamente nel caso di annessione di uno o più stati da parte di

un altro stato .

18

Ma il problema della successione si incontra ancora quando si formano nuovi

stati indipendenti oppure qualora uno o più stati si uniscano oppure uno o più

stati si separino da un altro.

18 Sebbene sia discussa la natura giuridica del processo di unificazione italiana si ritiene in dottrina che i

trattati stipulati dagli stati preunitari italiani si estinsero con l'annessione da parte del Regno di Sardegna, i

cui trattati si ritennero così valere per tutto il territorio del nuovo stato.

Ancora a seguito della recente unità tedesca (Berlino, 31 agosto 1990) i trattati che legavano la germania

federale si estendono alla Germania intera, mentre quelli della ex Germania democratica dovranno essere

esaminati dai contraenti per decidere la evenutale constinuazione.

73

L A SUCCESSIONE NEI TRATTATI PER I NUOVI STATI INDIPENDENTI

Nella pratica in tema di successione di trattati si è assistito a tre atteggiamenti

principali:

1. Un gruppo di stati (ristretto a israele, algeria e alto volta, ora burkina faso)

ha seguito la cosiddetta teoria della tabula rasa: ciascuno di essi sostiene

di non potersi ritenere giuridicamente vincolato da trattati ed accodi che il

suo governo non ha sottoscritto.

Per evitare problemi di successione nei trattati nei casi di nuova indipendenza è

allora invalsa la pratica di stipulare dei cosiddetti accordi di devoluzione, tra lo

stato nuovo e il suo predecessore, sulla base dei quali il primo si assume diritti

e obblighi pattizi che fino al momento della indipendenza spettavano al

secondo. Nonostante pareri anche autorevoli (es. Segretario delle nazioni unite

nel '51 per la giamaica) che hanno asserito l'efficacia immediata degli obblighi e

dei diritti del trattato in successione per l'accordo di devoluzione, incontriamo

una larga prassi contraria:

2. L'accordo di devoluzione non darebbe luogo di per sé all'automatica

applicazione alla stato successore di accordi internazionali che erano

applicabili al territorio già del paese colonizzatore. Per alcuni paesi la

continua applicazione del trattato è richiesta da parte dello stato

neoindipendente un passo ulteriore: e cioè l'invio di una dichiarazione

all'altra parte contraente o al depositario che specifica la volontà del

governo di nuova indipendenza di essere considerato parte dell'accordo in

questione al posto de vecchio stato. (posizione della repubblica di indonesia

suceduta alle indie olandesi). Ma a proposito è importante la posizione della

gran bretgna riguardo ai numerosi contratti di devoluzione da essa stipulati,

per essa l'accordo di devoluzione è vincolante per le parti contraenti

ma non per le parti che avevano concluso accordi con lo stato

predecessore, in armonia del principio pacta tertiis neque nocent neque

prosunt.

3. Altro atteggiamento rilevabile nella pratica internazionale (di diversi stati

africani) è il ricorso alla emanazione di dichiarazioni internazionali di

vario contenuto e tenore circa la successione nei trattati conclusi dallo stato

predecessore. Spesso in essi si stabilisce un periodo di riflessione nel corso

del quale gli stati di nuova indipendenza si riservano di decidere sulle sorti

dei trattati in questione, oppure si dispone per la loro applicazione

temporanea senza che ciò comporti (come anche è stato codificato nella

convenzione di vienna del '78) la automatica accettazione a divenire parte

dei vecchi trattati.

Tutte le posizioni appena viste testimoniano che probabilmente non esiste

ancora una regola di diritto internazionale generale secondo la quale gli

stati nuovi succederebbero nei diritti e negli obblighi derivanti dai trattati

stipulati dai loro predecessori.

Mancanza testimoniata anche:

- dalla prassi del segretario generale delle nazioni unite, il quale si preoccupa

di provocare le dichiarazioni dei paesi di nuova indipendenza riguardo

74

l'intenzione o meno di succedere nei vecchi trattati, cosa che non sarebbe

necessaria nel caso di esistenza di norme generali vigenti;

- dalla convenzione di vienna del '78 laddove dispone che uno stato di nuova

indipendenza non è tenuto a mantenere in vigore un trattato né a divenirne

parte per il solo fatto che alla data della successione di stati il trattato era in

vigore per il territorio a cui tale successione ha riguardo.

C ?

OME SI PUÒ ALLORA REALIZZARE LA CONTINUITÀ DEI TRATTATI RISPETTO AI NUOVI STATI

La convenzione di vienna del 1978, all'art. 24 dispone che:

Un trattato bilaterale che, alla data della successione di stati, era in

vigore riguardo al territorio cui si riferisce la successione di stati, è considerato

come in vigore tra uno stato di nuova indipendenza e l'altro stato parte :

A) se essi hanno espressamente convenuto in tal senso;

B) se a causa della loro condotta si deve considerare che essi abbiano tra loro

convenuto in tal senso.

In altre parole dopo la indipendenza vi deve essere qualche atto di novazione

fra lo stato di nuova indipendenza e l'altra parte contraente.

Si tratta evidentemente di accordi di accordi, ossia di accoridi aventi come solo

oggetto l'applicazione di altri trattati, e che dunque si prestano a formarsi

tacitamente assai di frequente.

Nel caso di trattati multilaterali, coerentemente con la teoria di chi

nega l'esistenza in materia di regole generali, la continuità nei diritti e negli

obblighi rispetto agli stati nuovi si verifica, oltre che mediante ordinari atti di

adesione, anche mediante la pratica delle dichiarazioni di successione

notificate al depositario del trattato. Tale dichiarazione ha (secondo la pratica

della oraganizzazione delle nazioni unite) effetto retroattivo alla data

dell'acquisto della indipendenza, a meno che il trattato disponga diversamente

o che sia altrimenti stabilito o che ancora la entrata in vigore del trattato fosse

stabilita in un tempo posteriore all'acquisto della indipendenza.

La differenza fra la adesione e la dichiarazione di successione sta

proprio nel fatto che la adesione non ha effetto retroattivo, cosicché

quest'ultima è stata preferita da quegli stati di nuova indipendenza che

desideravano sottolineare politicamente il distacco dal precedente governo

coloniale, sia pure a prezzo di una breve interruzione dell'applicazione

dell'accordo.

L ' ( ) ( )

A SUCCESSIONE NELL UNIONE O FUSIONE O SEPARAZIONE O SCISSIONE O SEPARAZIONE DI STATI

In caso di unione o fusione di stati la pratica internazionale sembra

indicare che i trattati precedenti l'unione continuino a restare in vigore, ma

ciascuno nell'ambito territoriale per cui esso valeva prima dell'unione stessa

(come per es. sostenuto dalla repubblica araba unita, fusione di egitto e siria).

La convenzione di ginevra del '78 accoglie tale principio ponendo però due

eccezioni:

1. accordo in senso contrario;

2. l'applicazione del trattato allo stato successore sia incompatibile con

l'oggetto e lo scopo del trattato.

Va però sottolineato che l'elemento di difficile individuazione è se si sia

effettivamente verificata una unione o fusione di stati e non una successione

per la quale si è visto si applicano norme diverse (pag. 71).

75

In caso di separazione di parti di uno stato in più stati nuovi, la

convenzione di vienna del 1978 accoglie la regola per cui, salvo gli stessi casi

visti per l'unione, si deve ritenere che i trattati stipulati dallo stato predecessore

continuino a valere per gli stati successori, a meno che il loro originario ambito

spaziale di applicazione escluda il territorio di uno o più di essi. Tuttavia

nonostante tale presa di posizione nella prassi sussitono dubbi, vista la pratica

degli stati successori di esprimere esplicite prese di posizione. La regola della

convenzione può allora considerarsi semplicemente nel quadro di una

tendenza di sviluppo progressivo.

L A SUCCESSIONE DEGLI STATI E I TRATTATI DI CONFINE E I COSIDDETTI TRATTATI LOCALIZZATI

Sia la pratica internazionale che la dottrina, ed anche la convenzione di vienna

del '78, allo art. 11, sono concordi che il verificarsi di una successione di stati

non ha di regola alcuna influenza sui trattati che ne definiscono i confini e (ma

in questo secondo caso la questione è incerta) neppure sugli obblighi e i diritti

stabiliti da un trattato e relativi al regime di una frontiera.

Ancora si rileva una tendenza pratica, non unanime però, a considerare

insensibili alle successione i trattati cosiddetti localizzati o istitutivi di

regimi oggettivi (come nel caso visto del disarmo delle isole aaland). Al

proposito la convenzione di vienna del '78 prevede che una successione di

stati non ha effetto sugli obblighi relativi all'uso di un qualsiasi territorio o sulle

restrizioni al suo uso, che siano stabiliti per mezzo di un trattato a favore di

qualsiasi territorio di un altro stato e siano considerati come "attaccati"

(attachées, attached) ai territori in questione.

Ma tale continuità può però spiegarsi diversamente se non in base alla

succitata regola. Per il formarsi di accordi taciti o di consuetudini locali, o ad un

peculiare fenomeno di innesto di una consuetudine ad un accordo.

LA RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE

L' OPERA DI CODIFICAZIONE DELLE REGOLE SULLA RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE

Data la estrema importanza sia teorica che pratica del tema vi sono stati

numerosi tentativi di codificazione a riguardo.

Sullo spunto dell'opera del giurista cubano francisco garcia amador, e per

l'impulso della assemblea generale delle nazioni unite, ha avuto inizio nel

1963, e non si è ancora conclusa, la redazione di un progetto da parte della

commissione del diritto internazionale.

Il piano di lavoro predisposto dalla commissione si articola in tre parti:

1. nella prima si tratta della origine della responsabilità internazionale per

stabilire su quali basi e in quali circostanze uno stato può avere commesso

un fatto illecito internazionale causa di responsabilità internazionale;

76

2. nella seconda si tratta del contenuto, delle forme e dei gradi della

responsabilità internazionale, ossia delle conseguenze che comporta un

fatto illecito internazionale;

3. nella terza si affronta la messa in opera della responsabilità internazionale

e la soluzione delle controversie.

L'opera di codificazione si limita alla responsabilità derivante dagli illeciti

internazionali, senza trattare congiuntamente la responsabilità derivante da fatti

non vietati dal diritto internazionale.

Ancora essa si limità alla responsabilità degli stati, escludendo quella di tutti gli

altri soggetti internazionali.

L A RESPONSABILITÀ INTERNAZIONALE COME CONSEGUENZA DI UN COMPORTAMENTO IN CONTRASTO

CON UN OBBLIGO INTERNAZIONALE

Il presupposto della responsabilità internazionale si può ritenere previsto in

una regola generale che è stata espressa nel progetto della commissione, la

quale dispone che:

Ogni fatto internazionalmente illecito dà luogo alla sua responsabilità

internazionale.

Si ha fatto internazionalmente illecito quando ricorrono i suoi due elementi

costitutivi:

un comportamento consistente in una azione o una omissione può essere

· attribuito allo stato alla stregua del diritto internazionale;

tale comportamento costituisce una violazione di un obbligo internazionale

· dello stato.

Non occorre invece ai fini del realizzarsi della fattispecie che si sia

verificato anche un danno patrimoniale o meno ad altro stato. Esistono infatti

regole di diritto internazionale la cui violazione non causa alcun tipo di

pregiudizio ad altri stati. Ad es. la violazione da parte di uno stato dei diritti

fondamentali dell'uomo dei propri cittadini.

E' invece controverso se, per integrare la responsabilità

internazionale, sia necessario valutare anche l'elemento soggettivo del fatto

illecito, ossia se è necessario che vi sia stata colpa in senso lato (includente il

dolo) oppure se è sufficiente la colpa in senso stretto (omissione non diligente

delle misure idonee a evitare l'evento). Gli autori propendono per la irrilevanza

dell'elemento soggettivo anche se pratica e dottrina non sono omogenei.

Anche la commissione ha preso questo indirizzo nel progetto, pur prendendo in

considerazione l'elemento soggettivo indirettamente laddove considera

liberatorio il fatto che l'illecito sia accaduto per caso fortuito, laddove valuta la

posizione dello stato che presta aiuto o assistenza alla perpetrazione di un

illecito da parte di altro stato, infine laddove le regole violate richiedessero

prorpio un comportamento diligente.

I L COMPORTAMENTO ATTRIBUIBILE ALLO STATO

Autore del comportamento che, importando la violazione di una norma

internazionale, è fonte di responsabilità internazionale, può essere solo ed

esclusivamente lo stato e non altri (semplici individui e gruppi di privati che

abbiano agito come tali).

Tuttavia siccome il termine stato non è riducibile ad altro se non ad un

ordinamento giuridico bisogna individuare concretamente le persone od organi

77

od enti i cui comportamenti, a determinate condizioni, vanno imputati allo stato,

con conseguente responsabilità.

Si possono dare vari casi:

il comportamento positivo illecito è posto in essere da privati ma lo stato

· viene a rispondere per il proprio comportamento omissivo di un obbligo di

vigilanza, di prevenzione o di protezione (es. riprovazione della corte

internazionale di giustizia nei confronti dell'iran in occasione della

occupazione della ambasciata nel 1980);

è imputabile allo stato il comportamento di qualsiasi organo dello stato che

· abbia tale qualità alla stregua del diritto interno di detto stato, purché esso

abbia agito in tale qualità nel caso in questione. Bisogna in tal caso leggere

il termine organo in senso ampio, relativo a qualsiasi funzione dello stato, e

non soltanto con riferimento a quegli organi che hanno la rappresentanza

internazionale con potere di manifestare la volontà dello stato stesso

(diplomatici e plenipotenziari).

Anzi la responsabilità di estende anche agli agenti subordinati. Come

sottolineato dal ministro italiano mancini, la responsabilità internazionale

opera anche per gli atti di autorità inferiori, della scelta dei quali risponde lo

stato.

Ancora lo stato risponde per atti di altri enti facenti capo alla sua

organizzazione nel senso lato, come gli stati federali membri e le regioni.

Caso interessante è poi quello della responsabilità internazionale dello stato

per i fatti dei cosiddetti agenti di fatto, che al di fuori della previsione del

diritto interno, agiscono per conto dello stato o esercitano funzioni pubbliche

in assenza delle autorità ufficiali (come nel caso visto della occupazione

della ambasciata americana la approvazione dello stato ai militanti li ha

trasformati in agenti di fatto).

Così la responsabilità internazionale è dello stato anche per comportamenti di

organi che abbiano ecceduto la loro competenza contro le attribuzioni

del diritto interno, agendo apparentemente come funzionari o organi

competenti, o ancora facenti abuso dei poteri della loro qualità ufficiale

(come nel caso dell'agente americano che in una prima occasione malmenò

un console messicano, e in un'altra lo arrestò senza altro motivo che suoi

rancori personali, determinando nel secondo caso la responsabilità

internazionale dello stato);

da notare che ai sensi del progetto della commissione il fatto di un

· movimento insurrezionale che diviene il nuovo governo di uno stato è

attribuito a questo stato. Ancora il fatto di un movimento insurrezionale, la

cui azione porta alla crezione di un nuovo stato su di una parte del territorio

di uno stato preesistente, è attribuito a questo nuovo stato. Nel caso invece

che il movimento insurrezionale sia ancora in corso o non abbia avuto

successo le sue violazioni del diritto internazionale non sono imputabili allo

stato (e quindi non vi è illecito internazionale);

caso importantissimo (da inquadrarsi nello sviluppo progressivo più che in

· norme generali) è poi quello della attribuzione ad uno stato del

comportamento di organi altrui, in specie il comportamento di persone o

gruppi aventi qualità di organi nel quadro dell'ordinamento giuridico di un

altro stato o di una organizzazione internazionale. La responsabilità

sussiste alla condizione che essi abbiano agito dipendendo, tramite il

proprio stato, dallo stato imputabile agendo in conformità alle istruzioni da

lui impartite. 78

L '

A PARTECIPAZIONE DI UNO STATO ALL ILLECITO DI ALTRO STATO E IL PROBLEMA DELLA

RESPONSABILITÀ INDIRETTA

Viene dunque immediatamente in considerazione come l'aiuto o l'assistenza di

uno stato ad un altro stato per compiere un fatto internazionalmente illecito

commesso dal secondo, costituiscano anch'essi illecito internazionale, anche

se separatamento considerati tale aiuto o assistenza non sarebbero

configurabili come tali. In pratica il caso della complicità nell'illecito

internazionale (ad es. lo stato che mette a disposizione ad un altro stato il suo

territorio che permettere una aggressione armata ad uno stato terzo). Anche

qui siamo nell'ambito dello sviluppo progressivo.

L A RESPONSABILITÀ INDIRETTA

Al di fuori del caso di complicità troviamo la possiiblità di responsabilità

indiretta di uno stato per gli atti materialmente compiuti da un altro stato che

però, in realtà, è sottoposto al primo per:

- rapporto coloniale;

- occupazione bellica;

- costrizione non resistibile.

La dottrina è comunque divisa sul fatto che si tratti davvero di responsabilità

indiretta. Secondo alcuni sarebbe in ogni caso diretta. Non può infatti chiamarsi

stato quello che è completamente sottoposto ad un altro e che quindi è privo di

sovranità.

Così la commissione non ha accolto la terminologia di responsabilità indiretta e

ha lasciato integra la responsabilità dello stato autore materiale del fatto illecito

internazionale.

L E DIVERSE SPECIE DEI FATTI ILLECITI INTERNAZIONALI

Si distinguono nella categoria dei fatti illeciti internazionali, alcune più

specifiche sottocategorie:

fatti illeciti omissivi e fatti illeciti commissivi;

· fatti illeciti di condotta (ad es. l'obbligo di quelle convenzioni internazionali

· che impongono l'adozione di una normativa uniforme su determinate

materie, come le convenzioni dell'aja sulla vendita internazionale) e fatti

illeciti di risultato (come quelli derivanti dalle direttive cee, in cui forma e

mezzi per raggiungere i risultati sono lasciati alla competenza degli organi

nazionali).

Si noti che perchè si abbia fatto illecito di risultato è necessario, ai sensi del

progetto della commissione, che lo stato non abbia assicurato il risultato

neppure con gli altri suoi comportamenti successivi. Ad es. nella violazione

dei diritti dell'uomo o al trattamento degli stranieri la fattispecie di illecito non

è integrata fino a che il soggetto non abbia inutilmente fatto ricorso avverso

il provvedimento dell'organo statale fino ad esaurire le possibilità di ricorso

medesimo, ossia fino ad ultima istanza o previo esaurimento dei ricorsi

interni (ciò è previsto anche dalla convenzione europea dei diritti dell'uomo

del '50 e dalla convenzione delle nazioni unite sul diritto del mare del '82).

una particolare categoria di illeciti internazionali è costituita dagli illeciti di

· evento, collegati ad una norma internazionale che richiede la prevenzione,

con opportuni mezzi liberamente scelti, il verificarsi di un determinato

evento: 79

infine si distinguono gli illeciti semplici dagli illeciti complessi, i quali ultimi

· sono integrati da una successione di azioni od omissioni dello stesso o di

differenti organi dello stato rispetto al medesimo caso (ad esempio la regola

del previo esaurimento dei ricorsi interni può determinare la fattispecie). La

distinzione fra i due tipi di illeciti ha rilevanza ai fini della determinazione del

tempus commissi delicti. Nel progetto della commissione la violazione si

produce al momento del verificarsi dell'ultimo elemento costitutivo

dell'illecito complesso, ma la sua durata si estende dal comportamento

inniziale a quello finale.

C

RIMINI E DELITTI INTERNAZIONALI

Si tratta di una distinzione basata sulla struttura del fatto illecito.

Il progetto della commissione propone una distinzione imperniata aulla

importanza per la comunità internazionale dell'obbligo violato.

Delitto internazionale: è definito per esclusione come la forma ordinaria di

illecito internazionale, come ogni illecito che non costituisca un crimine;

Crimine internazionale: si tratta del fatto internazionalmente illecito che risulta

dalla violazione da parte di uno stato di un obbligo internazionale così

essenziale per la salvaguardia di interessi fondamentali della comunità

internazionale, che la sua violazione è riconosciuta come un crimine da detta

comunità nel suo insieme.

Ci si accorge immediatamente che trattasi di una definizione circolare o

tautologica, cui in seguito rimedia un'altra disposizione del progetto

esemplificativa:

Un crimine internazionale può tra l'altro risultare:

1. da una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza

fondamentale per il mantenimento della pace e della sicurezza, come

quello che vieta la aggressione;

2. da una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza

essenziale per la salvaguardia del diritto di autodeterminazione dei popoli,

come quello che vieta la istituzione o il matenimento con la forza di un

dominio coloniale;

3. una violazione grave e su larga scala di un obbligo internazionale per la

salvaguardia dell'essere umano, come quelli che vietano la schiavitù, il

genocidio, lìapartheid;

4. una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza essenziale

per la salvaguardia e la preservazione dell'ambient umano, come quelli che

vietano l'inquinamento massiccio della atmosfera e dei mari.

Si è evidentemente aperta la discussione in dottrina se ogni violazione di

norme impertive, ovvero di jus cogens, importi un crimine internazionale.

Non si può rispondere univocamente ma è certo che in genere gli esempi

di crimine internazionale riguardano proprio la grave violazione di tali

regole.

Si noti ancora che la introduzione della categoria del crimine internazionale ha

aperto anche alcuni dubbi sulla sua convenienza visto che potrebbe

portare uno stato o grupppi di stati a comportarsi da giustizieri procedendo

unilateralmente alla esecuzione di sanzioni, potendo a loro volta andare

contro la norma fondamentale del divieto dell'uso della forza e al principio

generale nullum crimen sine legem. E' allora necesario, e la commissione

lo sta facendo, determinare con certezza le conseguenze dei crimini e

delitti internazionali. Forse è questo uno degli indizi che immettono tali

80

disposizioni sui crimini e delitti internazionali nell'ambito dello sviluppo

progressivo e non nella codificazione di regole generali già vigenti (se è

sicuramente regola generale il divieto dell'uso della forza, non lo è certo

ancora la determinazione della conseguenza o sanzione della sua

violazione).

L E CIRCOSTANZE CHE ESCLUDONO IL FATTO ILLECITO

Vi sono alcune circostanze il cui verificarsi esclude la illiceità

internazionale di un fatto che di per sé sarebbe idoneo a determinarla:

M il consenso dello stato leso: ad es. il consenso prestato

anteriormente o contemporaneamente per lo stanziamento sul proprio

territorio di forze armate di un altro stato. Se il consenso però è

esercitato posteriormente assume solo valore di rinuncia dello stato

leso al diritto di riparazione. Si noti che la commissione ha

escluso la possibilità di assenso, preventivo o successivo, da parte

dello stato leso, per una violazione del diritto internazionale imperativo

(jus cogens). Inoltre il consenso non pregiudica il diritto all'eventuale

risarcimento del danno causato dal comportamento in questione.

Ad es. un intervento di teste di cuoio tedesche nel '77 per liberare ostaggi

di un aereo a mogadiscio, non illecito per il preventivo assenso del governo

somalo, ancora l'assenso a posteriori del governo dell'afghanistan a

giutificazione della invasione sovietica, tuttavia se non il consiglio di

sicurezza, la assemblea delle nazioni unite ha deplorato l'intervento.

M la rappresaglia o contromisura : una regola generale

19

consuetudinaria comporta la possibilità che lo stato leso infligga a sua

volta una lesione ad un diritto soggettivo dello stato autore dell'illecito

a titolo di rappresaglia, o come si preferisce ormai dire, come

contromisura. Si tratta di una regola assunta dal progetto della

commissione coerente con il carattere della società internazionale,

priva di una struttura istitutuzionale che possa infliggere sanzioni ai

soggetti che hanno violato le regole. E' così ammessa una sorta di

autotutela (carattere primitivo del diritto internazionale) soggetta

tuttavia ad alcuni limiti:

1. l'azione o la omissione in cui essa si concreta deve essere

proporzionata alla offesa ricevuta. Ciò non significa che l'atto di

rappresaglia debba consistere nella violazione delle stesse norme di

diritto internazionale violate dal primo stato. Inoltre, a partire dalla

seconda guerra mondiale è da sottolineare una tendenza di sviluppo

progressivo che esclude la liceità di qualsiasi rappresaglia, in tempo di

pace, che comporti la minaccia o l'uso della forza contro l'integrità

territoriale o l'indipendenza politica di qualsiasi stato, essendo l'uso

della forza consentito per il solo caso di legittima difesa ex. art. 51

della carta delle nazioni unite. (ad es. considerati illeciti sono i

bombardamenti da parte delgi israeliani su territorio tunisino per

19 Diversa dalla rappresaglia è la ritorsione, nella quale la reazione di uno stato a un comportamento illecito

o semplicemente non amichevole di un altro stato lede semplici interessi di quest'ultimo stato e non invece

diritti soggettivi risultanti da regole del diritto internazionale. Nella pratica è però spesso difficile distinguere.

81

distruggere basi dell'olp. Accade così che talvolta si tenti di

mascherare in legittima difesa ciò che in realtà è rappresaglia armata

(bombardamento di tripoli e bengasi da parte degli usa nel 1986.

2. l'azione o la omissione in cui si concreta la rappresaglia deve

rispettare i principi fondamentali posti a tutela dell'individuo;

3. è illecita la rappresaglia che consista nella violazione una norma

imperativa di diritto generale (jus cogens).

M la forza maggiore, l'estremo pericolo e il caso fortuito:

rientrano in una serie di situazioni di necessità (in senso lato per

distinguere lo stato di necessità in senso stretto, pure esso

circostanza che esclude il fatto illecito) la cui valenza a fare si che un

atto che si per sé sarebbe considerato illecito non lo sia è assai

controversa.

Forza maggiore si ha quando il comportamento contrario ad un obbligo

internazionale è giustificato dal fatto che esso è dovuto a una forza

irresistibile che ha reso materialmente impossibile per lo stato agire in

conformità con quell'obbligo, l'autore non era materialmente in grado

di evitare l'atto pur sapendolo in sé e per sé illecito. (ad es. nave da

guerra di uno stato ferma e stazionante in mare territoriale altrui per

avaria causata da tempesta). L'esclusione della illiceità non opera se il

prodursi della causa cogente dipende da un precedente volontario o

indiligente atto dello stato che poi vorrebbe vantare la scusante in

questione;

L'estremo pericolo è l'atto compiuto dallo stato in formale violazione del

diritto internazionale che però non può considerarsi illecito poiché era

l'unico mezzo per salvare la propria vita o quella di persone affidate

alle sue cure. (ad es. i pompieri che salvano il personale di una sede

di missione diplomatica estera entrandovi senza autorizzazione). Non

è necessaria la minaccia alla salvezza della vita umana, è sufficiente

quella al diritto alla integrità fisica della persona umana. Ancora tale

causa di esclusione della illiceità non può essere vantata se il pericolo

era stato causato dalla parte interveniente stessa o il suo intervento

ha comportato altro pari pericolo.

Il caso fortuito si ha quando il fatto in formale violazione, ma non

valutabile tale, è stato dovuto ad un avvenimento imprevedibile e

inevitabile o fuori dal suo controllo da parte dello stato che ha reso a

lui materialmente impossibile accorgersi che il suo comportamento

non era conforme al suo obbligo. Mancanza di colpa dunque. Gli

esempi riportati si rifanno quasi tutti ad incidenti aerei in cui per es. un

aereo civile coreano veniva abbattuto dai sovietici perché sorvolante il

suo territorio, un aereo iraniano di linea abbatuto dal sistema

elettronico di difesa di nave da guerra americana nel golfo, una nave

americana colpita da aereo iracheno. Tutte le conseguenti prese di

posizione concordano che se si fosse trattato di caso fortuito non vi

sarebbe stato illecito (la controversia su tali casi stava proprio

nell'accusa di dolo fatta da cisacuna parte all'altra).

E' molto importante sottolineare che, come

anche dal progetto della commissione risulta,

l'esclusione della illiceità di un fatto per forza

82

maggiore, estremo pericolo o caso fortuito non

pregiudica ogni questione che possa sorgere

circa il risarcimento del danno causato da quel

fatto.

M lo stato di necessità: esso si distingue dall'estremo pericolo

perché in questo caso l'eigenza che viene in rilievo npn è di salvare

vite umane, bensì un interesse essenziale dello stato.

Poiché la dottrina è divisa su tale fattispecie la commissione del

diritto internazionale è nel suo progetto particolarmente

prudente, dandone una definizione in via negativa: lo stato di

necessità non può essere invocato da uno stato per escludere la

illiceità di un fatto da essa compiuto a meno che:

- il fatto fosse il solo mezzo per salvaguardare un interesse essenziale

dello stato di fronte ad un pericolo grave e imminente;

- il fatto non compromettesse in modo serio un interesse essenziale

dello stato rispetto al quale sussisteva un obbligo.

Nonostante i dubbi in dottrina in nella pratica internazionale tale

causa di esclusione di illiceità è confermata.

Ad es. un operazione militare britannica del 1837 su territorio degli

stati uniti per impedire il rifornimento ad insorti in canada. Ancora la

distruzione di una petroliera battente bandiera straniera, sempre da

parte degli inglesi, la quale era incagliata al di fuori dalle acque

territoriali inglesi, ma minacciava di inquinare gravemente il mare per il

suo carico. Intervento la cui liceità è confermata dalla norma che

giustifica l'intervento su navi straniere fuori dalla propria giurisdizione,

in caso di incidenti e al fine di protezione dall'inquinamento, disposta

dalla convenzione delle nazioni unite sul diritto del mare del '82. Infine

lo stato di necessità potrebbe essere invocato da diversi paesi in via di

sviluppo per il rimborso dei prestiti contratti con paesi sviluppati o con

enti finanziari stranieri.

Limiti che determinano i casi in cui lo s.di n. non può essere

invocato:

- se il fatto compiuto dallo stato viola una norma imperativa

internazionale (jus cogens), e dunque non può mai essere addotto per

giustificare una aggressione armata;

- se il fatto compiuto dallo stato viola un obbligo sancito da un trattato

che esclude la possibilità di invocare lo stato di necessità per

quell'obbligo;

- se lo stato in questione ha contribuito a creare lo stato di necessità.

Anche lo stato di necessità non pregiudica ogni

questione che possa sorgere circa il risarcimento del danno causato

dallo stato agente.

M la legittima difesa: un comportamento di per sé illecito

implicante l'uso della forza armata, può essere invece lecito

laddove sia realizzato per legittima difesa, ossia in funzione dello

scopo con cui è eseguito:

- evitare il compimento di un fatto illecito nei propri confronti;

83

- impedire che un illecito già in atto venga portato ad ulteriori

conseguenze.

Importante notare che la legittima difesa può essere collettiva

quando uno stato agisca in difesa di un altro stato che sia oggetto

di un attacco armato da parte di uno stato terzo.

Fondamentale in tale senso la disposizione dello art. 51 dello

statuto delle nazioni unite che consacra come diritto naturale

quello della legittima difesa individuale o collettiva, fintantoché il

consiglio di sicurezza non abbia preso le misure necessarie per

mantenere la pace e la sicurezza internazionale.

Tali misure devono però essere e risultare efficaci per

neutralizzare l'attacco e le sue conseguenze affinché possano fare

cessare il diritto all'autodifesa.

Problema dibattuto è quello della ammissibilità della legittima

difesa preventiva: ossia del la difesa dia possibile solo in caso di

risposta ad attacco in atto, od anche per prevenire un attacco solo

minacciato. Il progetto della commissione del diritto internazionale

ha evitato di prendere posizione su tale problema, limitandosi

addirittura a non richiamare l'art. 51, ma in generale rinviando alla

carta delle nazioni unite lasciando aperta ogni possibilità.

Tale commissione ha ancora sottolineato i caratteri che la legittima

difesa deve possedere essenzialmente: necessità,

immediatezza, proporzionalità.

Nella pratica internazionale si ricorre ad un concetto assai

ampio di diritto alla autodifesa (anche preventivo ), il che non è

20

significativo nella individuazione del vero contenuto cogente della

norma internazionale perché troppo spesso della legittima difesa

si abusa per giustificare illecite aggressioni armate.

Es. di abuso, secondo il consiglio di sicurezza fu la distruzione da

parte di israele di una centrale nucleare irachena del 1981 (nella

quale tuttavia il consiglio evitò di prendere posizione in merito alla

legittima difesa preventiva presupponendo la natura pacifica

dell'impianto nucleare iracheno.

Ancora la legittima difesa fu sostenuta dagli usa per l'intervento a

panama del '89.

Ancora la possibilità di richiamarsi alla legittima difesa è discussa

in caso di raid in territorio straniero tesi a salvare persone (in

genere ostaggi) che vi si trovano (israele '76 in uganda senza

consenso allo stato interessato, ritenuto anzi connivente con i

dirottatori).

Si rammenti la analisi minuziosa fatta della fattispecie di legittima

difesa dalla corte internazionale di giustizia nel 1986 in merito al

caso delle attività militari e paramilitari in nicaragua e contro il

nicaragua. Nel caso gli usa dovevano giustificare il loro appoggio

ai contras contro il governo ufficiale. Ciò fecero ricorrendo con

difficoltà alla difesa collettiva di honduras, el salvador e costa rica.

La corte respinse la giustificazione statunitense, in quanto

20 A carattere preventivo la legittima difesa sostenuta dalla Francia per le penetrazioni in Tunisia e Marocco

durante la guerra in Algeria; ancora USA e Cambogia nel '70 e Regno Unito per le isole Falkland/Malvinas

del '82. 84

sarebbe stato necessario che uno di questi stati si dichiarasse

vittima di un attacco armato.

A seguito di una violazione, attribuibile ad uno stato, di una qualsiasi

regola del diritto internazionale (detta regola primaria) discendono, in

capo allo stato autore della violazione, le conseguenze previste dalle

regole di diritto internazionale in tema di responsabilità (dette regole

secondarie).

La seconda parte del progetto della commissione del diritto

internazionale sulla responsabilità internazionale intende enunciare una

serie di conseguenze tipiche dell'illecito internazionale.

I ' :

CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

L' OBBLIGO DI CESSAZIONE DEL FATTO ILLECITO

Ovviamente riguarda i fatti illeciti che si estendono nel tempo.

Molto importante notare che non si tratta di una forma di riparazione, ma

solo un modo di adempimento tardivo e parziale dell'obbligo sin

21

dall'inizio imposto dalla norma primaria violata. L'obbligo di cessazione

sussiste pertanto anche se lo stato leso non ha rivolto alcuna richiesta in

tale senso.

Ad es. la liberazione di persone private della libertà, la restituzione di

una cosa, l'evacuazione da un territorio occupato o, nel caso di illecito omissivo

continuo, il compimento dell'atto richiesto dalla regola internazionale.

L E ALTRE CONSEGUENZE DI UN ILLECITO INTERNAZIONALE SONO DA CONSIDERARSI COME

.

RIPARAZIONE DA PARTE DELLO STATO RESPONSABILE NEI CONFRONTI DI QUELLO RESO

V :

EDREMO ORA DUNQUE LE VARIE FORME DI RIPARAZIONE

I ' :

I CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

L A RESTITUZIONE IN FORMA SPECIFICA

La restituzione in forma specifica o ristabilimento dello status quo ante o

restitutio in integrum o reintegrazione nella situazione preesistente, è la prima

forma di riparazione che consiste nel ristabilimento della situazione che si

sarebbe avuta se il fatto illecito non fosse stato compiuto.

Essa è disposta nel progetto della commissione tranne nei casi in cui:

- essa sia materialmente impossibile;

- comporti la violazione di un obbligo derivante da una norma imperativa del

diritto internazionale;

- sia eccessivamente onerosa per lo stato che ha compiuto l'illecito

internazionale.

Diversamente lo stato leso può richiedere in modo tempestivo che il

risarcimento del danno sostituisca in tutto od in parte la restituzione specifica,

purché ciò non comporti un ingiusto vantaggio a scapito del responsabile o la

violazione di una norma di jus cogens.

Esempi di restituzione in forma specifica: l'abrogazione di una legge emanata

in violazione di una regola del diritto internazionale, l'evacuazione di un

21 L'obbligo di fermare la commissione di un fatto illecito fa già parte dell'obbligo stabilito dalla stessa norma

che sancisce il divieto dell'obbligo medesimo. 85

territorio illecitamente occupato, la revoca di un provvedimento amministrativo

o giudiziario illecitamente adottato contro la persona o i beni di uno straniero, la

ripresa, da parte di uno stato dal quale provenivano, di rifiuti pericolosi

clandestinamente esportati verso un altro stato.

I ' :

I CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

I L RISARCIMENTO MONETARIO

Esso ricorre qualora:

- la restituzione in forma specifica non sia possibile;

- nelle situazioni appena viste in cui è esclusa (anche per domanda dello stato

leso).

La riparazione per equivalente assume quasi sempre la forma del pagamento

di una somma di denaro, corrispondente al valore della restituzione specifica.

Se solitamente il risarcimento monetario avviene in conseguenza di

violazione delle regole relative alla protezione della persona e dei beni degli

stranieri, si deve sottolienare che in ogni caso il diritto al risarcimento spetta

solo all'altro stato.

Ancora è richiesto che il danno risarcibile sia collegato da un nesso di

causalità ininterrotto con il fatto illecito, e che il risarcimento comprenda:

- il danno emergente (quantum mhi abest);

- il lucro cessante (quantum lucrari potui).

Se il danno è dovuto alche al concorso di cause diverse o dello stesso stato

leso il risarcimento è ridotto in proporzione.

I ' :

II CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

L A SODDISFAZIONE

La soddisfazione, al contrario del risarcimento monetario che è diretto a

riparare il danno materiale, ha come scopo quello di riparare il pregiudizio

morale che consegue ad un fatto illecito, vale a dire la lesione dell'onore, della

dignità e del prestigio di questo stato.

Essa può assumere varie forme come gli onori alla bandiera, la presentazione

solenne di scuse, il versamento di una somma di denaro simbolica, il

disconoscimento ufficiale di un fatto compiuto da un organo dello stato, ed altre

prestazioni di corrispondente contenuto.

Può avere tale funzione anche la constatazione della violazione fatta da

un'istanza giudiziaria internazionale o dal consiglio di sicurezza delle nazioni

unite.

Talvolta lo stato leso a tale scopo chiede la punizione delle persone che hanno

materialmente compiuto il fatto illecito, come nel caso della rainbow warrior

('86).

Infine hanno natura di soddisfazione anche le garanzie che il fatto illecito non

venga ripetuto. Controversa invece la ammissibilità di una ulteriore forma di

punizione: il cosiddetto danno punitivo, che mira ad infliggere una

sanzione e a dissuadere il compimento di atti simili. Tuttavia esso è

difficilmente compatibile con la attuale struttura della società

internazionale, dove non esiste un legislatore che possa preventivamente

stabilire conseguenze di tipo penale derivanti dal compimento di un fatto

illecito. La funzione punitiva e dissuasiva appare tuttora affidiata, nella

86

società internazionale, al ricorso a contromisure, nei limiti in cui esse siano

ammissibili.

22

Tuttavia quella del danno punitivo non può ancora considerarsi regola

generale.

Si rammenti ancora che in ogni caso non può mai essere chiesta una

soddisfazione di carattere umiliante per lo stato che ha compiuto il fatto illecito,

mentre invece nella determinazione della soddisfazione ha peso la condizione

soggettiva in cui è stato commesso l'illecito (viene in rilievo la colpa in senso

lato).

Un problema di soddisfazione è ancora quello della seconda decisione di un

tribunale arbitrale in merito sempre al caso rainbow warrier. La decisione della

precedente sentenza aveva ingiunto che i due responsabili materiali

trascorressero in isolamento 3 anni (su di un isola specifica). Tale obbligo non

fu rispettato. Con il pretesto legittimo, per uno solo degli esiliati, dello stato di

salute aveva rimpatriato uno dei responsabili ma, dopo le cure, non aveva

continuato la sanzione, il tutto senza interpellare la nuova zelanda.

La nova zelanda chiese che i due fossero riportati ad hao, richiesta interpretata

dal tribunale come di cessazione di un'omissione illecita, e quindi respinta in

quanto la scadenza del periodo di soggiorno stabilita dalla prima sentenza era

già trascorsa.

In questo caso sarebbe stato possibile chiedere una soddisfazione tramite la

concessione di danni punitivi, ma la nuova zelanda non lo richiese.

I '

V CONSEGUENZA DELL ILLECITO INTERNAZIONALE

L A RAPPRESAGLIA O CONTROMISURA COME CONSEGUENZA DI UN ILLECITO INTERNAZIONALE

da un lato la rappresaglia o contromisura è una circostanza la quale

· esclude la illiceità di un fatto che in sé e per sé sarebbe tale;

dall'altro è anche una delle possibili conseguenze di un fatto illecito

· internazionale.

E' chiaro che la ammissibilità della rappresaglia viene meno se lo stato leso

abbia già ottenuto un'adeguata riparazione per il torto subito. Invece il ricorso

alla rappresaglia non preclude allo stato leso anche la richiesta della

riparazione.

Ancora l'ammissibilità della rappresaglia è esclusa se esiste un meccanismo

giudiziario od arbitrale che possa risolvere la controversia insorta tra lo

stato leso e lo stato sutore dell'illecito e se tale meccanismo si svolge in

un quadro istituzionale che dia una garanzia di esecuzione degli obblighi

che da esso possano derivare. Se invece la questione non è stata ancora

portata di fronte all'organo giudiziario, soprattutto se ciò richiede un accordo

delle parti, è sempre ammissibile il ricorso alla contromisura.

Nel progetto di articoli presentato nel '85 dal relatore speciale

riphagen alla commissione del diritto internazionale si precisa che nessuna

contromisura può essere presa dallo stato leso, fintanto che esso non abbia

esaurito le procedure internazionali per la soluzione pacifica della controversia

a lui disponibili. Fanno eccezione alla regola le misure provvisorie di protezione

attuate dallo stato leso e quelle a tal fine ordinate dal tribunale stesso.

22 Nello stabilire il risarcimento monetario per il caso Rainbow warrier non è chiaro se il Segretario delle

Nazioni Unite abbia tenuto conto dei danni punitivi domandati dalla Nuova Zelanda, ambiguità non casuale

(La Nuova Zelanda aveva chiesto 9 milioni di dollari, la Francia offerto 4, il Segretario, senza apiegare con

che criterio, stabiliti 7). 87

L E CONSEGUENZE DEL CRIMINE INTERNAZIONALE

Un problema aperto e difficile è quello relativo alle conseguenze del

compimento di un crimine internazionale. Quale altro obbligo si aggiunge a tutti

quelli già visti come conseguenza degli illeciti internazionali ?

La dottrina che sostiene la esistenza di tali gravi illeciti denominati crimini

internazionali non vi ricollega alcuna conseguenza particolare diversa, e

neppure si individua una pratica vigente aggravata al proposito.

Dunque con grande prudenza è stata proposta dal relatore speciale

alla commissione una norma in merito. Essa dispone che in aggiunta a tutte le

conseguenze comuni ad ogni illecito internazionale trovano applicazione quei

diritt ed obblighi che sono stati stabiliti dalle regole applicate nella comunità

internazionale nel suo insieme. Si tratterebbe di obblighi di solidarietà

internazionale per tutti gli altri stati che:

- dovrebbero non riconoscere come giuridica la situazione creata da tale fatto;

- non prestare aiuto o assistenza allo stato che ha commesso tale crimine al

fine di mantenere la situazione creata dal crimine;

- unirsi agli altri stati nel darsi mutua assistenza nell'adempiere gli obblighi ora

visti.

Il tutto nel quadro sempre delle procedure previste dalla carta delle nazioni

unite rispetto al mantenimento della pace e della sicurezza internazionali.

Perplessità provoca la previsione di quello che potrbbe sembrare un

super crimine internazionale. Si dispone nella proposta alla commissione che

in caso di aggressione alle conseguenze giuridiche del crimine internazionale si

aggiungono le misure per gli interventi previste dalla carta delle nazioni unite

(cfr. Ii capitolo).

L A TITOLARITÀ DEL DIRITTO A FARE VALERE LA RESPONSABILITÀ

Il problema più complesso di tutta la materia della responsabilità internazionale

è costituito dalla determinazione concreta dello stato leso, lo stato il cui

diritto soggettivo è stato violato dal comportamento contrario ad un obbligo

internazionale tenuto dallo stato autore dell'illecito.

Fondamentale in questo senso

L'art. 5 della parte ii del progetto della commissione:

...In Particolare stato leso significa:

1. se il diritto violato da un fatto di uno stato deriva da un

trattato bilaterale, l'altro stato parte del trattato;

2. se il diritto violato da un fatto di uno stato deriva da

una sentenza o da un altra decisione vincolante di una

corte o tribunale internazionale che risolve una

controversia, l'altro stato o gli altri stati parti della

controversia e aventi diritto a beneficiare di quel diritto;

3. se il diritto violato da un fatto di uno stato deriva da

una decisione vincolante di un organo internazionale

diverso da una corte o tribunale internazionale, lo stato

e gli stati che, secondo lo strumento costitutivo della

organizzazione internazionale in questione hanno

diritto a beneficiare di quel diritto;

88

4. se il diritto violato da un fatto di uno stato deriva da

una disposizione di un trattato a favore di uno stato

terzo, quello stato terzo;

5. se il diritto violato da un fatto di uno stato deriva da un

trattato multilaterale o da una regola del diritto

internazionale consuetudinario, ogni altro stato parte

del trattato multilaterale o vincolato dalla regola

rilevante di diritto internazionale consuetudinario nel

caso che il diritto sia stato creato in suo favore, oppure

nel caso che il fatto pregiudichi il godimento dei diritti o

l'adempimento degli obblighi da parte degli altri stati

parti o vincolati alla norma, ancora nel caso che il

diritto violato riguardi la protezione dei diritti dell'uomo

o delle libertà fondamentali;

6. se il diritto violato da un fatto di uno stato deriva da un

trattato multilaterale, ogni altro stato parte del trattato,

quando stabilito che il diritto è stato posto per la

protezione degli interessi collettivi degli stati che ne

sono parti.

In tale visione le norme consuetudinarie e le norme dei trattati

multilaterali sono viste come un fascio di rapporti bilaterali. Ciò

ben si comprende valutando l'esempio della regola generale che

vieta la penetrazione degli agenti di uno stato all'interno di una sede

diplomatica straniera. La regola vincola in astratto tutti gli stati, ma in

caso di violazione sorge in concreto un rapporto bilaterale fra lo stato

autore dell'illecito e lo stato della sede diplomatica. Ancora l'esempio

della convenzione multilaterale che vieti la sottoposizione di dazi che

colpiscano i prodotti degli stati parte. La regola vale per tutti ma se lo

stato a sottopone a dazio i prodotti del solo stato b, solo questo è lo

stato leso.

Sembra evidente e facilissimo.

Tuttavia i problemi sorgono in tema di individuazione del

contenuto e dell'esatta formulazione della regola primaria che

pone l'obbligo violato.

Ad esempio si pensi alla norma consuetudinaria che permette ad

ogni stato di estendere il proprio mare territoriale fino a 12 miglia

dalla costa. Nel caso che invece uno stato estenda il mare territoriale

fino a 200 miglia dalla costa, secondo un primo punto di vista ciò

costituisce una violazione del diritto di un altro stato che voleva

compiere delle esercitazioni militari in quel tratto di mare. Secondo

un altro punto di vista gli stati lesi sono tutti gli stati, perchè il

contenuto della norma generale sarebbe di escludere in ogni caso, a

garanzia dell libertà di tutti gli stati, la possibilità di estendere oltre le

12 miglia il mare territoriale.

Vi sono poi dei casi in cui la parte lesa è necessariamente

identificata in tutta la società internazionale (violazione erga omnes),

poiché non è possibile individuare un stato leso (violazione dei diritti

dell'uomo dei propri cittadini, violazione consistente nella

concessione di aiuti finanziari a determinate categorie di imprese

89

sempre all'interno dello stato. Inoltre lo sviluppo progressivo ha

portato a considerare la commissione di un crimine internazionale

come lesiva non solo, per es. dello stato aggredito, ma anche di tutti

gli altri stati, come infrazione ad uninteresse fondamentale a tutta la

comunità internazionale.

L'effetto erga omnes delle violazioni di alcune disposizioni è poi

esplicitamente affermato da alcune convenzioni internazionali

rispetto al proprio contenuto (convenzione sul genocidio,

organizzazione internazionale del lavoro, convenzione europea dei

diritti dell'uomo). Ciò non esclude però che nei casi visti l'effetto erga

omnes vi sia ugialmente anche senza esplicita previsione come

conseguenza di norma generale.

L A COSIDDETTA RESPONSABILITÀ PER FATTI LECITI E IL PROBLEMA DELLE CONSEGUENZE DELLE

ATTIVITÀ PERICOLOSE

Il diritto internazionale ammette che in talune ipotesi attività stati che non

costituiscono violazione di un obbligo internazionale possano, quando abbiano

provocato un danno, far sorgere un obbligo al risarcimento.

Alcuni casi si sono già visti :

la convenzione di ginevra sul diritto del mare del '58, confermata dall

· convenzione delle nazioni unite del '82, dispone la possibilità da parte delle

navi da guerra di ogni paese di procedere a ispezione a bordo di navi

straniere in alto mare, se hanno seri motivi per ritenere che esse si

dedichino alla pirateria, alla tratta degli schiavi, o che in realtà abbiano la

stessa nazionalità della nave da guerra in questione. Tuttavia se la

ispezione risulta infondata sorge l'obbligo di compensare la nave straniera

per qualsiasi danno o perdita abbia subito;

il dovere di risarcire il danno sussite anche quando siano ricorse quelle

· circostanze che eslcludono la illiceità di comportamenti che si per sé

sarebbero internazionalmente illeciti (consenso dello stato leso, forza

maggiore, caso fortuito, estremo pericolo o lo stato di necessità).

ma grande interesse hanno quelle attività tipiche della società

· tecnologica moderna che possono portare danni anche a terzi, in

relazione al loro grado di pericolosità intrinseco : attività nucleari e

spaziali, di trasporto di idrocarburi tramite superpetroliere.

Non si tratta del divieto dell'inquinamento transfrontaliero già visto, il

quale presuppone un illecito internazionale con la colpa, ossia la mancanza

di diligenza necessaria consistente nella presa di tutte le misure

ragionevolmente ritenute adeguate al tipo di attività secondo le tecnologie

disponibili. Stesso presupposto ha la appliacazione della regola adottata

dalla conferenza delle nazioni unite sull'ambiente, secondo la quale tutti gli

stati hanno il dovere di fare in modo che le attività condotte nell'ambito della

loro giurisdizione o sotto il loro controllo non causino danni all'ambiente di

altri stati o si zone al di fuori della loro giurisdizione nazionale.

Rimarrebbero esclusi i casi di mancanza di colpa nel senso ora

visto e anche i danni cosiddetti globali, contro l'intero pianeta e realizzati da

tutti gli individui, non tanto e solo gli stati (riscaldamento atmosferico e

ozono). Per questo si è sentita la esigenza di un sistema di norme che

copra la cosiddetta responsabilità per attività lecite: regole di prevenzione e

90

di cooperazione fra stati che accompagnano attività utili ma pericolose, con

obbligo del risarcimento dei danni causato da tali attività.

- nel '72 troviamo una convenzione sulla responsabilità internazionale

per danni causati da oggetti spaziali (con responsabilità senza onere della

prova);

- varie convenzioni che impongono a livello del diritto interno particolari

regimi di responsabilità oggettiva (in specie per attività nucleari e il trasporto

marittimo di idrocarburi).

- ancora in tale senso va muovendosi la codificazione intrapresa dalla

commissione del diritto internazionale iniziata nel '78 nel settore della

responsabilità internazionale per le c

Onseguenze dannose derivanti da atti non vietati dal diritto internazionale.

In materia di responsabilità da atti leciti la riparazione sarebbe oggetto

di un obbligo primario e non sarebbe prevista, come avviene nella

responsabilità internazionale da fatti illeciti, dalla norma secondaria

sulla responsabilità. La responsabilità sorgerebbe solo in seguito al

mancato adempimento dell'obbligo primario di riparare (tutto ciò

discende automaticamente dalla liceità dell'atto causalmente origine dei

danni). Si noti che alcuni stati sono invece contrari ad ammettere una

responsabilità dello stato per i danni causati da operatori privati, se non in

via sussidiaria, nei limiti cioè in cui non sia possibile ottenere dall'operatore

privato la riparazione totale di un danno transfrontaliero.

LE CONTROVERSIE INTERNAZIONALI

E LA LORO SOLUZIONE

L A NOZIONE DI CONTROVERSIA INTERNAZIONALE

Sebbene nelle norme che istituiscono meccanismi per risolvere le controversie

internazionali, una definizione di controversia sia assente, questà può essere

trovata in una sentenza della corte permanente di giustizia internazionale del

'24. Una controversia internazionale è un disaccordo su un punto di

diritto o di fatto, una contraddizione, un'opposizione di tesi giuridiche o di

interessi. Si noti che secondo la corte internazionale di giustizia non è

sufficiente mostrare che gli interessi delle due parti sono in conflitto, ma è

necessario che la pretesa di una delle due parti si scontri con la manifesta

opposizione dell'altra. Le due posizioni possono manfiestarsi anche

semplicemente attraverso un comportamento (ad es. l'occupazione della

ambasciata americana di teheran e la reazione degli usa).

Una definizione di controversia internazionale è importante perchè il

sussistere di una controversia è il presupposto della applicazione di numerose

regole di diritto internazionale che ad essa ricollegano conseguenze giuridiche.

91

P REVENZIONE E SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

Due principi fondamentali in materia di controversie nel diritto

internazionale:

Ü la carta delle nazioni unite dispone che i membri risolveranno le loro

controversie internazionali con mezzi pacifici in maniera che la pace e

la sicurezza internazionale e la giustizia non siano messe in pericolo. Si

tratta di una disposizione enunciante una pacifica norma generale di diritto

consuetudinario internazionale;

Ü nessuno stato può, senza il suo consenso, essere costretto a

sottoporre le sue controversie con gli altri stati alla mediazione o

all'arbitrato o a qualsiasi altro tipo di soluzione pacifica. In altri termini è

il principio della libertà dei mezzi per risolvere la controversia (o libertà

anche di non risolverla).

Non un principio di diritto ma una esigenza della comunità internazionale è

invece quella di cercare di prevenire ed impedire le controversie e comunque di

minimizzare le loro ripercussione nelle relazioni internazionali. Ciò attraverso un

impegno alla prevenzione anche attraverso il perfezionamento di meccanismi

miranti a tale fine, come accordi e procedimenti di notificazione preventiva e di

consultazione. E' quanto dichiarato in un documento di un gruppo di esperti

della conferenza sulla sicurezza e la cooperazione in europa.

Ivi si è sviluppato anche il concetto di dispute management, o gestione della

controversia, sulla modalità di affrontarla onde evitare la compromissione della

pace, sicurezza giustizia.

Anche numerosi trattati prevedono meccanismi di prevenzione

attraverso la consultazione e la notificazione preventiva, soprattutto in materia

di inquinamento transfrontaliero e di attività pericolose.

Si ricordi inifine che anche la esistenza di meccanismi di risoluzione

obbligatoria delle controversie ha una benefica funzione in materia di

prevenzione.

I MEZZI E I PROCEDIMENTI DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

Innanzitutto chiariamo la distinzione fra estinzione della controversia e

soluzione della controversia:

Þ estinzione della controversia: si ha nel momento in cui la

contrapposizione di atteggiamenti in relazione ad un conflitto di interessi

viene meno. Si tratta di un fatto storico la cui rilevazione è importante

perchè da esso possono discendere conseguenze giuridiche (ad es. nel '74

la sentenza della corte internazionale di giustizia ha dichiarato estinta la

controversia fra francia, nuova zelanda, contro la francia per i suoi esperimenti

nucleari nella polinesia francese per la venuta meno dell'atteggiamento francese,

essendosi la francia impegnata ad astenersi nel futuro da tali esperimenti).

Þ soluzione della controversia: si tratta non di fatto storico, bensì di

concetto giuridico. E' la valutazione provvista di efficacia vincolante

rilevabile nell'ordinamento giuridico internazionale relativa alla controversia.

Data la natura paritaria della società internazionale, la soluzione delle

controversie è sempre ricollegabile alla volontà delle parti alle controversie

stesse. Tale collegamento alla volontà delle parti può essere:

- diretto : la controversia è risolta dalle parti stesse con accordo;

92

- indiretto: le parti si accordano a considerare come vincolante la

valutazione che del loro contrasto darà un terzo da loro designato, e la

controversia viene pertanto risolta con sentenza.

¶ l'accordo e la sentenza sono attualmente i soli mezzi di soluzione

delle controversie esistenti nella società internazionale.

Si noti però che non sempre la soluzione della controversia parta anche

alla sua estinzione. Gli accordi o la sentenza possono anche non

essere eseguiti, con la conseguenza che la originaria controversia

rimane aperta e se ne aggiunge un'altra.

¶ distinti dai mezzi di risoluzione delle controversie sono i procedimenti

23

per la soluzione delle controversie. I diversi procedimenti sfociano

sempre in uno dei mezzi di soluzione delle controversie (accordo o

sentenza).

La messa in funzione di tutti i procedimenti di soluzione dipende

dall'accordo delle parti.

L'accordo sul procedimento da adottare può:

- formarsi preventivamente al momento dell'insorgere della controversia;

- al momento stesso dell'insorgere della controversia;

- nella funzione conciliativa delle nazioni unite, dove sembrerebbe che il

procedimento si metta in moto senza l'accordo delle parti, in realtà esso

sussite comunque, valendo come tale la adesione alla carta delle

nazioni unite.

Nell'ambito dei procedimenti è ancora utile distinguere il negoziato da tutti

gli altri che implicano l'intervento di un terzo. In questi ultimi il terzo

interveniente ha di solito una nazionalità diversa da quella delle parti e,

talvolta soprattutto in casi di controversie fra paesi confinanti, si tratta di una

commissione di persone della nazionalità dei due stati (più i membri

necessari a raggiungere un numero dispari).

Altra distinzione è fra:

- quelli che portano necessariamente alla soluzione della controversia

senza ulteriore accordo (sono quelli che si concludono con sentenza) e

sono denominati procedimenti arbitrali e giurisdizionali;

- quelli che alla soluzione della controversia portano solo

eventualmente (che mirano a favorire l'accordo fra le parti) e sono

denominati procedimenti diplomatici (negoziato, inchiesta, buoni uffici,

mediazione e conciliazione).

Vista la libertà di determinare il procedimento da seguire nell'accordo gli

esempi classici di procedimento non sono altro che modelli di riferimento.

Nela pratica recente si assiste spesso alla determinazione di procedimenti

ibridi fra i vari modelli classici.

23 La confusione fra mezzi e procedimenti di soluzione delle controversie può essere causata dalla lettera

dello art. 33 della Carta delle Nazioni Unite, laddove si indicano come mezzi pacifici di soluzione delle

controversie il negoziato, l'inchiesta, la mediazione, la conciliazione, l'arbitrato, il regolamento giudiziario, che

in realtà sono dei procedimenti attraverso i quali si arriva o all'accordo o alla sentenza, ossia ai veri mezzi di

soluzione della controversia. 93

Non esiste una gerarchia fra i vari procedimenti da seguire, data la

completa libertà di deterinarli. Tuttavia spesso negli accordi internazionali si

prevede di fare ricorso ad un determinato procedimento solo quando sono

esaurite le possibilità di ricorrere ad un altro (ad esempio il ricorso a

procedimento arbitrale quando quelli diplomatici non abbiano avuto esito

positivo).

Vediamo i modelli classici di procedimento:

I L NEGOZIATO

E' il procedimento di soluzione delle controversie che porta al mezzo

dell'accordo più frequentemente usato nella pratica internazionale. Anzi la sua

importanza passa inosservata perché spesso ad esso si ricorre segretamente

senza che la stampa venga a saperlo. Moltissime controversie sono risolte o

semplificate proprio attraverso l'intervento dei ministeri degli esteri dei vari

paesi.

Non esiste tuttavia una regola generale che imponga le parti a scegliere altro

procedimento solo dopo avere esperito tentativi di negoziato, mentre invece

tale previsione è contenuta in molti trattati come condizione prelimiare alla

scelta di diverso procedimento.

Il negoziato può avere allora uno dei seguenti esiti:

- fallimento completo;

- soluzione della controversia tramite accordo finale;

- determinazione tramite accordo di altro procedimento da seguire.

Obbligo internazionalmente riconosciuto nel corso dei negoziati è invece quello

del comportamento secondo buona fede, il che significa ai sensi di una

sentenza del '69 della corte internazionale di giustizia per il caso della

piattaforma continentale del mare del nord, che le parti hanno l'obbligo di

comportarsi in modo tale che il negoziato abbia un senso, il che non si verifica

se una di esse insiste sulla propria posizione senza contemplare alcuna

modifica.

I PROCEDIMENTI DIPLOMATICI

Si tratta di procedimenti che mirano a facilitare l'accordo tra le parti e che

richiedono l'intervento di un terzo.

La carta delle nazioni unite cita solo all'art. 33 l'inchiesta, la mediazione e la

conciliazione.

La dichiarazione di manila aggiunge i buoni uffici.

Ma si è già detto che si tratta di modelli e le parti sono libere di accordarsi per

la determinazione di diversi procedimenti di solito ibridi di quelli citati.

Buoni uffici

Con i buoni uffici il terzo si limita a mettere in comunicazione le parti e a

facilitare la messa in moto o la ripresa di negoziati fra esse. Possono essere

esercitati da un terzo stato o anche da autorevole cittadino di uno stato terzo o

ancora da alti funzionari di organizzazioni internazionali.

Essi esauriscono le loro funzioni quando i negoziati fra le parti sono avviati o

ripresi. 94

La mediazione

Rispetto ai buoni uffici qui il ruolo svolta dal terzo è più importante. Il mediatore

non si limita a mettere in contatto le parti ma facilita attivamente i negoziati tra

di esse, talora presentando proposte di carattere ufficioso e non vincolante.

In genere la funzione è svolta da uno o più stati o da un autorevole

rappresentante di organizzazioni internazionali. In ogni caso è importante la

autorità politica del mediatore affinché le sue proposte abbiano un peso ed una

forza persuasiva particolare.

Inchiesta

Quando la controversia sia incentrata su un diverso apprezzamento di una

situazione di fatto può accadere che le parti decidano per il procedimento della

inchiesta, o come si usa recentemente dire a procedimento di accertamento

dei fatti (fact-finding), come preventivo e imparziale accertamento dei fatti di cui

è questione.

In tal caso uno o più individui (il cui ricorso può essere stabilito obbligatorio da

24

alcuni trattati) sono incaricati di procedere all'accertamento dei fatti secondo

regole di procedura più o meno dettagliate, con piena osservanza comunque

del principio del contraddittorio fra le parti. Può essere loro necessario di

recarsi negli stati in questione e allora vi sono disposizione specifiche recanti

garanzie alla loro incolumità e imparzialità.

Ad es. la convenzione sul diritto del mare del '82 prevedono a tale fine

una commissione arbitrale specializzata per l'acertamento dei fatti.

Accertamento che viene considerato definitivo tra le parti.

In ogni caso comunque, sia l'accertamento vincolante o meno, esso mira solo a

facilitare l'accordo successivo fra le parti, spesso come fase di procedimento

più complesso.

Si tratta però di un procedimento utilizzato per gli incidenti di minore

importanza politica.

Conciliazione

Fattispecie che presenta caratteri comuni con l'inchiesta e la mediazione.

Uno o più individui sono incaricati dalle parti a procedere ad un esame della

controversia e a formulare proposte per la sua soluzione contenute in un

rapporto. Le proposte di soluzione non sono però vincolanti per le parti.

Gli accordi che prevedono la conciliazione sono spesso molto dettagliati sulla

composizione e il modo di procedere delle commissioni.

Molto importante è notare che alcuni trattati prevedono che il

ricorso alla conciliazione sia obbligatorio. Tale obbligatorietà può essere intesa

in due sensi diversi:

1. in taluni casi il trattato prevede un ulteriore pactum de contrahendo destinato

a costituire obbligatoriamente una commissione nel caso di controversia fra

le parti;

2. in altri casi la obbligatorietà vuo dire che ciascuna delle parti può mettere

unilateralmente in moto il procedimento di conciliazione. E anche se l'altra

parte non collabora in questi casi di solito la commissione è precostituita o si

costituisce automaticamente in base a regole prefissate. Di tale secondo

tipo è ad esempio il meccanismo di conciliazione obbligatoria prevista nella

convenzione di vienna del '69 sul diritto dei trattati, ed anche quello per

24 Di tale natura sono le Commissioni di inchiesta create dal Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite.

95

alcuni casi particolari previsto dalla convenzione delle nazioni unite sul diritto

del mare del '82.

I PROCEDIMENTI DI SOLUZIONE NEL SISTEMA DELLE NAZIONI UNITE

Il capitolo sesto della carta delle nazioni unite è dedicata alla soluzione

pacifica delle controversie attraverso procedimenti diplomatici per facilitare

l'accordo fra le parti.

Ivi si prevedono:

- poteri specifici del consiglio di sicurezza (che si esplicano sempre con

carattere raccomandatorio, ed infatti si tratta di procedimenti diplomatici);

- diritti e obblighi sia degli stati parte della controversia che degli altri stati.

Diritti e obblighi delle parti: in primo luogo evidentemente quello di ricorrere a

mezzi pacifici di soluzione. E in funzione preventiva ciascun membro (o anche

l'assemblea generale e il segretario generale) ha il potere di sottoporre alla

attenzione del consiglio di sicurezza delle nazioni unite e alla assemblea

generale le situazioni pericolose o che possano dare origine a controversie.

Tale potere si tramuta in obbligo se le parti hanno tentato invano di affrontare la

situazione con i mezzi (rectius prcedimenti) indicati nel già visto art. 33.

Poteri del consiglio di sicurezza: innanzitutto potere di indagine su qualsiasi

controversia o situazione pericolosa, direttamente attraverso organo sussidiario

o attraverso il segretario generale, che ha sua volta ha poteri diretti di indagine.

Il consiglio di sicurezza può invitare le parti a risolvere le controversie

attraverso i mezzi ex noto art. 33, ed in ogni momento raccomandare

procedure o metodi di aggiustamento e i termini di regolamento delle

procedure.

A richiesta delle parti può inoltre intervenire con raccomandazione per la

soluzione di controversie anche non pericolose per la pace e la sicurezza

internazionali.

L' ARBITRATO

L'arbitrato vero e proprio porta ad una sentenza avente carattere vincolante ed

è perciò considerato fra i mezzi obbligatori di soluzione delle controversie. I

cosiddetti arbitrati consultivi sono dunque classificabili nell'ambito della

conciliazione.

In tale caso le parti scelgono un arbitro , un terzo, la cui decisoine è

detta sentenza o lodo, che le parti stesse si sono obbligate a considerare

vincolante.

Ciò che distingue tale figura dal procedimento giudiziale di soluzione

delle controversie è la modalità di scelta dell'arbitro. Nell'arbitrato non è

precostituito.

E' infatti necessario che vi sia un accordo delle parti per deferire la soluzione

all'arbitro, accordo che può essere:

- concluso dopo l'insorgere della controversia (compromesso)

- prima del suo sorgere (per es. attraverso clausole compromissorie di trattati).

E in tale secondo caso consistono in pactum de contrahendo in cui le parti si

impegnano a stipulare ulteriore accordo in caso di nascita di controversia nel

quale di designerà l'arbitro competente.

96

In genere esso è scelto fra i membri della corte di arbitrato internazionale

costituita dalle convenzioni dell'aja di fine / inizio del secolo scorso, la quale

non è altro appunto che una somma di nominativi.

Nella prassi l'arbitro è al solito un tribunale arbitrale composto

da tre e fino a cinque membri (sempre dispari per evitare stallo) scelti fra

giuristi di chiara fama internazionale. Quando si tratta di capi di stato essi ormai

sono affiancati da gruppi di giuristi. Di solito ogni stato parte della controversia

designa uno o più membri,mentre quelli necessari per raggiungere il numero

dispari sono designati di comune accordo. E questo è motivo per cui possono

crearsi seri ostacoli alla individuazione dell'arbitro e dunque alla soluzione della

controversia. Vari trattati per evitare ciò dispongono dei termini che se non

rispettati danno facoltà ad un terzo di designare gli arbitri competenti.

Discusso se il tribunale arbitrale abbia anche la cosiddetta

competenza delle competenze, ossia il potere di giudicare della propria

competenza. In mancanza della previsione anche implicita di tale competenza i

problemi di interpretazione dell'accordo di arbitrato aprono una nuova e distinta

controversa.

L'arbitro è tenuto in genere ad applicare il diritto internazionale, ma le parti

possono avere deciso di chiedere che esso si pronunci ex aequo et bono.

Lo svolgimento del processo è regolato dall'accordo di arbitrato.

In genere ogni parte ha i suoi agenti, avvocati e rappresentanti. Il processo si

articola sempre in due fasi, fase scritta e fase orale.

Si conclude con la sentenza o lodo, decisione motivata presa a maggioranza

(gli arbitri non consenzienti possono percisare la loro posizione). A questo

punto la sentenza ha efficacia di cosa giudicata in senso sostanziale per le

parti. Non è ammesso ricorso ed è immutabile tranne che in casi eccezionali la

previsione di revisione a seguito di scoperta di fatto/i nuovo/i, aventi influenza

decisiva sulla decisione.

Si noti che la convenzione delle nazioni unite sul diritto del mare del

1982, che consente alle parti di designare com preferito, in una

apposita dichiarazione, uno tra i vari tipi di procedimento

obbligatorio di soluzione delle controversie, fa della soluzione

arbitrale il pricedimento residuale che vale quando le parti non

abbiano scelto procedimenti diversi (stessa possibilità è data dal

regolamento della corte internazionale di giustizia).

I L PROCEDIMENTO GIUDIZIALE E LA CORTE INTERNAZIONALE DI GIUSTIZIA

Il procedimento giudiziale che porta ad una soluzione giudiziale per mezzo di

sentenza della controversia ha in comune con l'arbitrato l'accordo di rimettersi

ad un terzo che decide con effetto vincolante per le parti. La differenza

essenziale risulta dal fatto che in tale caso il terzo competente al risolvere la

controvesia è un tribunale precostituito.

L'esempio più importante di tale tribunale è attualmente la corte

internazionale di giustizia, (successore della corte permanente di giustizia

internazionale della società delle nazioni).

Essa è stata costitutia nel 1922 nel quadro delle nazioni unite, con uno

statuto basato peraltro su quello del suo precedente.

Infatti benchè debba ritenersi un organo nuovo rispetto a quello utilizza anche il

corpus giurisprudenziale maturato nel tempo da entrambe le corti.

97

E' composta da 15 giudici di diversa nazionalità eletti a maggioranza

assoluta dei membri del consiglio di sicurezza e dei membri della assemblea

delle nazioni unite. Integrano la sua composizione anche giudici nominati dagli

stati che sono parte rispetto allo statuto della corte medesima ma non membri

delle nazioni unite (san marino, svizzera, nauru). I giudici sono personalità

indipendenti aventi i requisiti per essere eletti alle più alte cariche giudiziarie nei

loro paesi o giureconsulti di grande fama. Da notare che il sistema di

elezioneseguito di fatto favorisce la presenza degli appartenenti dei 5 stati

membri permanenti del consiglio di sicurezza. Ogni tre anni la corte si rinnova

per un terzo dei componenti, il cui mandato dura 9 anni, con successione, in

genere, di giudici provenienti dalla stessa area geografica di quelli dismessi.

Varie norme ne assicurano la imparzialità e conferiscono loro prerogative e

privilegi diplomatici.

Se lo stato parte della controversia non ha in seno alla corte membri

della propria nazionalità ha diritto di designare un giudice ad hoc, anche se

straniero.

Si distingue la competenza della corte in :

M competenza contenziosa: solo gli stati sono autorizzati a ricorre alla

corte nella sua competenza contenziosa. Presupposti della competenza

contenziosa sono:

1. l'esistenza di una controversia;

2. l'esistenza di un titolo di giurisdizione

3. domanda presentata alla corte da una parte con accettazione della

giurisdizione, espressa o tacita, da parte dell'altra in caso di mancanza

di precostituito titolo di giurisdizione. c.d. forum prorogatum (caso

25

particolare di giurisdizione speciale).

Il titolo di giurisdizione speciale tipico è dato dall'accordo con cui le parti

si impegnano a fare risolvere alla corte la loro controversia.

Ma è frequente il caso che il titolo di giurisdizione consista in un precedente

accordo o trattato (a volte di protocolli facoltativi di questi) che prevedono la

competenza della corte per le controversie future o i problemi di

interpretazione. In tali casi di specifica previsione le parti hanno diritto di

ricorrere unilateralmente alla corte, e allora lo schema seguito permette di

distinguere fra attore e convenuto.

Gli stati parte dello statuto della corte internazionale di giustizia,

talvolta, ai sensi dello art. 36 della carta, hanno accettato con clausole

facoltative di giurisdizione obbligatoria, che possono essere

condizionate o meno, a tempo indeterminato o determinato, indicare riserve

per categorie di controversie. Attualmente hanno accettato tale clausola

ben 52 stati, ma solo uno di quelli che sono membri permanenti del

consiglio di sicurezza (non l'italia, mentre francia e usa si sono ritirati).

M competenza consultiva: sono autorizzati a ricorrervi le

organizzazioni internazionali, nell'ambito della loro attività, l'assemblea e

altri organi e istituti autorizzati dalla assemblea stessa nonchè le sua

25 D'altra parte lo stesso art. 36 della Carta dispone che le parti della controversia possono, anche in

mancanza di accordo speciale, ricorre alla corte e alla sua giurisdizione obbligatoria per tutte le controversie,

per i problemi di interpretazione di trattati, per ogni questione di diritto internazonale, in merito all'esistenza di

fatti che testimonierebbero per la violazione di norme internazionali, in merito alla misuro o estensione di

riparazioni per la violazione di rispettivi obblighi. 98

agenzie specializzate (consiglio economico sociale, consiglio

d'amministrazione fiduciaria, non però il segretario generale).

Il procedimento attuato dalla corte

In caso di giurisdizione speciale: ha inizio con la notifica alla corte del

compromesso;

In caso di giurisdizione obbligatoria (basata su clausola compromissaoria o su

dichiarazione facoltativa) il procedimento ha inizio con una istanza di parte

(requete, application).

In ogni caso devono indicarsi l'oggetto della controversia e le sue parti.

I: fase scritta

Che in caso di giurisdizione speciale si ha con la presentazione contemporanea

di memorie e contromemorie delle parti, mentre nel caso di istanza di parte è la

parte attrice a depositare per prima la memoria cui segue la contromemoria

della convenuta. Possono seguire anche diverse repliche a domanda della

corte stessa.

Ii: fase orale

Possono presentarsi testimoni ed esperti, la corte può fare domande alle parti

che espongono le loro difese.

Recentemente accade la mancata comparizione di una parte, pur in

presenza di un titolo di giurisdizione ('74 francia per esperimenti nucleari, '80

iran per ambasciata americana, '86 stati uniti nel caso sulle attività militari in

nicaragua e contro il nicaragua). La corte decide ugualmente tenendo conto

anche delle dichiarazioni pubblicamente date dalla parte contumace fuori dal

procedimento.

Procedimenti accidentali

- e' prevista anche la possibilità di intervento nel procedimento da

parte di uno stato terzo allorchè questo abbia un interesse di natura giuridica

che può essere pregiudicato dalla decisione o sia parte ad una convenzione

multilaterale della cui interpretazione si stia controvertendo. Tale intervento ha

la consegenza che l'interpretazione accolta avrà senz'altro effetto anche nei

confronti suoi. Non vi sono però precedenti e la corte respinge le domande che

instaurerebbero un rapporto processuale tra parti tra le quali non sussiste un

vincolo di giurisdizione, e in tali casi può tenere conto come fatto della presenza

di interessi giuridici di terzi (astenendosi per es. da particolari pronuncie, come

nel tentativo di intervento dell'italia nella controversia fra libia e malta, ove la

corte non si è pronunciata sulle zone discusse dalle parti ma rivendicate

dall'italia).

- le eccezioni preliminari: si tratta su eccezioni relative alla

competenza della corte o ad altri casi per i quali non si possa procedere senza

una preventiva decisione. A riguardo si crea il contraddittorio che termina in una

sentenza di accoglimento o di rigetto.

- l'indicazione di misure conservative o cautelari o misure

provvisorie, negli interessi di ciascuna delle parti. Essa ha sempre valore

facoltativo (vengono indicate e non ordinate) ma la domanda di tali misure ha la

precedenza su ogni altro procedimento. Esse sono giustificabili, a parere della

giurisprudenza, quando vi sia pericolo di pregiudizio irreparabile che possa

avvenire durante il processo al diritto la cui tutela è oggetto del processo

stesso. 99

La corte decide secondo diritto internazionale (fatta eccezione del caso in cui le

parti sono d'accordo per una decisione ex aequo et bono). Trova applicazione

al proposito la disposizione dello art. 38 dello statuto, che pone l'ordine in

cui va applicato il diritto internazionale:

- convenzioni internazionali;

- diritto consuetudinario;

- principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili;

- come mezzi sussidiari le sentenza giudiziarie e gli insegnamenti dei pubblicisti

più altamente qualificati delle varie nazioni.

La sentenza è motivata e deve menzionare i giudici e la

maggioranza raggiunta (si ricordi la possibilità dei giudici dissenzienti di

annettere le loro opinioni alla sentenza medesima).

La sentenza è definitiva e inappellabile, tranne caso di ricorso

tramite revisione qualora siano emersi fatti nuovi, e sconosciuti alla corte e alla

parte ricorrente al momento della pronunzia, che siano determinanti. La

domanda di revisione deve essere presentata entro 6 mesi dalla scoperta del

fatto e 10 anni dalla data della sentenza.

Se sorgono dubbi sulla interpretazione della sentenza è competente la

stessa corte che ovviamente non aggiunge nulla al giudicato.

Notevole è la possibilità, da parte delle organizzazioni internazionali che non

potrebbero adire alla corte in sede contenziosa ma solo consultiva (non

ottenendo un giudicato vincolante), di avere ugualmente l'efficacia di giudicato

e carattere vincolante, attraverso un impegno pattizio che le vincoli ai pareri

consultivi emessi. Ad es. tale impegno è espressamente previsto dalla

convenzione di vienna del '86 sui trattati tra stati e organizzazioni internazionali

e fra organizzazioni internazionali, qualora la controversia sia erlativa alla

applicazione o interpretazione dello jus cogens in materia.

L'esecuzione delle sentenza spetta in generale agli stati, e l'obbligo in

questione, ai sensi della carta delle nazioni unite, non è solo verso la

controparte ma verso tutti gli stati membri delle nazioni unite. Se uno stato non

adempie l'altra parte potrà ricorrere al consiglio di sicurezza che può, se lo

ritiene necessario, fare raccomandazioni o decidere misure da prendere per

dare effetto al giudizio (possibilità mai realizzata, anche perchè può essere

bloccata dal voto negativo di uno solo dei membri permanenti del consiglio,

anche se è esso stesso parte della controversia, come avvenuto nella ormai

nota sentenza sella corte in merito alle attività militari in nicaragua e contro il

nicaragua).

In definitiva la inesecuzione della sentenza porta ad una nuova controversia.

A

LTRI PROCEDIMENTI GIUDIZIALI DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

La corte di giustizia sebbene sia l'esempio più importante non è l'unico

tribunale internazionale precostituito cui può essere devoluta la cognizione di

controversie internazionali.

Particolare importanza assumono anche tribunali istituiti a livello

regionale e a fini specifici:

Ü la corte europea dei diritti dell'uomo, creata dalla convenzione europea

dei diritti dell'uomo del 1950, con sede a strasburgo è competente su

100

tutte le questioni di interpretazione e di applicazione della convenzione

europea sottoposte da una parte contraente o dalla commissione europea

dei diritti dell'uomo.

In particolare alla commissione europea spetta la funzione di considerare i

ricorsi sottoposti da individui contro gli stati che abbiano accettato tale

mezzo di ricorso nonché di cercare di ottenere una soluzione amichevole.

Deve ovviamente sussistere un titolo di giurisdizione per l'esercizio della

competenza. Esso è costituito dal consenso delle parti alla giurisdizione

della corte, dato ad hoc, ossia con dichiarazione unilaterale, eventualmente

a condizione di reciprocità.

Ü la corte interamericana dei diritti dell'uomo, costituita dalla convenzione

interamericana dei diritti dell'uomo nel '69. Essa è ispirata alle stesse

regole della corte europea. Tuttavia se estrambe le corti hanno il potere di

emanare pareri consultivi, tale potere in questo caso è più ampio, poichè

può riguardare altri trattati interamericani in materia e può estendersi a

richieste di uno stato parte circa la compatibilità di una sua legge interna

con tali strumenti internazionali.

Ü la corte di giustizia delle comunità europee è un tribunale competente

nell'ordinamento delle comunità stesse e della corretta applicazione delle

norme comunitarie da parte dei giudici interni (controllo di legittimità sugli

atti comunitari, competenza in questioni pregiudiziali sottoposte alla corte

da giudici nazionali che si trovino ad esaminare una questione relativa alla

interpretazione dei trattati istitutivi delle comunità o alla validità o

interpretazione di atti comunitari.

Ü infine è da ricordare il progetto di dare vita ad un tribunale internazionale

del diritto del mare, la cui istituzione dovrebbe seguire alla entrata in

vigore della convenzione delle nazioni unite sul diritto del mare del '82, con

sede ad amburgo e con uno statuto ispirato a quello della corte

internazionale di giustizia.

La possibilità di ricorrere al tribunale dipende dal fatto che entrambe le parti

abbiano in una apposita dichiarazione manifestato in via generale la loro

preferenza per tale mezzo di risoluzione delle controversie, piuttosto che

per la corte internazionale di giustizia o l'arbitrato (qualora tuttavia le parti

abbiano fatto scelte diverse prevale l'arbitrato).

Saranno sottoponibili al tribunale a richiesta di una parte le controversie relative

alla interpretazione e alla applicazione della convenzione, con delle

eccezioni però (in parte predisposte in via generale e in parte introducibili

mediante apposite dichiarazioni, come l'esercizio da parte dello stato

costiero dei suoi diritti sovrani e della sua giurisdizione.

Una sezione apposita del tribunale riguarderà il regime internazionale dei fondi

marini e alle controversie decise da tale sezione vi sarà in certi casi

possibilità di accesso da parte di enti diversi dagli stati.

S OLUZIONE DELL CONTROVERSIE ED EVOLUZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

L'importanza primaria in materia di soluzione di controversie internazionali è

data alla soluzione pacifica delle stesse, e a questa finalità è improntato tutto il

sistema di diritto internazionale visto.

Non si può dire però che tale struttura giuridica sia adeguata al compito, ma il

motivo sta nel carattere stesso dell'ordinamento internazionale e nella volontà

dei singoli stati: 101

- poco numerose e sottoposte a pesanti riserve sono state le dichiarazioni di

adesione alla giurisdizione obbligatoria della corte internazionale di giustizia;

- rimane ostile l'atteggiamento dei paesi socialisti e dei paesi in via disviluppo

verso procedimenti giudiziali e arbitrali e in tutti quelli che prevedono

l'intervento di terzi;

- la stessa importanza che assumno i procedimenti diplomatici e il principio

della libera scelta dei mezzi di soluzione tradisce in realtà la diffidenza per

meccanismi di soluzione che possano essere messi in moto ad iniziativa di

parte.

Non mancano tuttavia anche indizi di una evoluzione importante negli

ultimi anni:

- nonostante poche adesioni e spesso condizionate alla giurisdizone

obbligatoria della corte internazionale di giustizia sono sempre di più i trattati

che prevedono la competenza di tale corte.

- l'atteggiamento negativo dei paesi socialisti e di quelli in via di sviluppo sta

diminuendo.

- il successo dei meccanismi di giurisdizione specializzato o regionali a livello

multilaterale, in particolare per i diritti dell'uomo o il tribunale dei reclami tra stati

uniti e iran istituito dagli accordi di algeri nel 1981.

Infine l'importanza delle stesse sentenze è grande sebbene

ovviamente nel sistema giuridico internazionale non ci si basa sul precedente

come fonte di diritto. Esse costituiscono uno strumento importante per

individuare e interpretare le norme giuridiche consuetudinarie internazionali e in

ogni caso sono determinanti per la evoluzione del diritto internazionale.

DIRITTO INTERNAZIONALE

E DIRITTO INTERNO

D :

IRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTI STATALI MONISMO E DUALISMO

A partire dalla fine del secolo ixx ha preso sempre più importanza il problema

del rapporto fra diritto internazionale e diritto interno degli stati. Anche perché

con la fine delle prerogative del sovrano e dei detentori del potere assoluto è

divenuta determinante la validità delle manifestazioni di volontà degli stati

dirette alla comunità internazionale.

A partire dallo stesso periodo si vennero a formare sempre più trattati che per

la loro osservanza richiedevano interventi diciascun legislatore nazionale sul

suo diritto interno.

Riguardo ai rapporti fra ordinamento interno e internazionale

vennero allora a formarsi delle correnti internazionali che, seppure

inesattamente possono essere distinte fra:

- teorie dualiste o pluraliste, per le quali i vari ordinamenti giuridici e quello

internazionale rimanevano ordinamenti distinti e autonomi;

102

- teorie monistiche (si pensi a quella di kelsen) per le quali i singoli

ordinamenti si risolvono in uno solo ordinamento mondiale.

Oggi la contrapposizione invero non è più estrema e radicale e vi è

stato un riavvicinamento delle posizioni, per cui i sostenitori del monismo, per

esempio, non sostengono più la nullità delle regole interne contrastanti con il

diritto internazionale, mentre a considerazione proprie del monismo si avvicina

la convenzione di vienna laddove dispone la nullità dei trattati per violazione di

norme di diritto interno sulla competenza a stipulare.

L A POSIZIONE DUALISTA E LA POSSIBILE ESISTENZA DI ORDINAMENTI SEPARATI DA QUELLO

INTERNAZIONALE E DA QUELLI STATALI

Gli autori del testo danno la loro preferenza, comunque, alle tesi pluralistiche,

vedendo i vari ordinamenti giuridici, internazionale, statale e altri, come tutti

indipendenti e autonomi.

Il motivo della loro posizione non sta però in ragioni logico giuridiche

che indaghino sulla esistenza negli ordinamenti interni e internazionale di una

norma da cui possa essere dedotta la giuridicità dell'ordinamento

internazionale o, rispettivamente, degli ordinamenti interni.

Le ragioni addotte si basano sulla concezione del diritto come nascente dalla

società, sul fatto innegabile della società internazionale come società fra

soggetti superiorem non riconoscentes.

Inoltre dicono non contrastare affatto con la posizione dualista le frequenti

affermazioni per cui il diritto internazionale sarebbe superiore al diritto interno.

Inoltre considerano esistenti anche ordinamenti giuridici separati

e autonomi rispetto sia al diritto internazionale, sia ai diritt interni dei vari

stati.

Ad esempio gli ordinamenti giuridici delle varie organizzazioni internazionali.

Nel testo ci si sofferma poi sul problema della esistenza, come

ordinamento giuridico separato ed autonomo, del cosiddetto diritto

internazionale dei commercianti, o transnational law o lex

mercatoria. La teoria che lo afferma in realtà manifesta la difficoltà

con cui si riiesce con i tradizionali strumenti giuridici, ad adeguarsi

alle nuove realtà dei rapporti privati internazionali, soprattutto quella

che vede come protagonista le grandi multinazionali.

Tuttavia gli autori esprimono un parere negativo sulla esistenza di

tale ordinamento, non sufficientemente suffragato a livello sociale ed

inoltre ostante, per esempio, con le disposizioni della convenzione di

washigton del '65, relativa alle controversie tra stati in materia di

investimenti. Essa prevede che in mancanza di accordo fra le parti il

diritto da applicare nella composizione arbitrale delle controversie sia

il diritto dello stato contraente parte della controversia...nonché i

principi di diritto internazionale sulla materia. Non si ricorrerebbe al

diritto interno e a quello internazionale se esistesse un diritto

transnazionale riguardante proprio la materia economica.

L E CONSEGUENZE DELLA SEPARAZIONE FRA DIRITTO INTERNAZIONALE E DIRITTI NAZIONALI

La separazione fra diritto internazionale e diritti interni trova conferma in alcuni

dati della prassi che mettono in luce le conseguenze principali di tale

separazione: 103

la regola secondo la quale uno stato non può invocare il proprio diritto

· interno per giustificare l'inadempimento di un proprio obbligo

internazionale, come confermato dalla corte permanente di giustizia

internazionale e dalla convenzione di vienna sui trattati del '69;

la corte permanente di giustizia internazionale ha affermato che dal punto

· di vista del diritto internazionale e della corte che ne è l'organo le leggi

nazionali sono semplici fatti, manifestazioni della volontà e della attività

degli stati, allo stesso titolo delle decisioni giudiziarie e delle misure

amministrative. Ancora la cassazione italiana ha affermato che le ragioni

spettanti ai cittadini italiani verso lo stato italiano hanno la loro fonte

esclusiva in provvedimenti normativi interni e non in accordi e convenzioni

internazionali diretti a regolare esclusivamente i rapporti fra gli stati

contraenti sul piano internazionale.

Sussiste il principio della relatività dei valori giuridci per cui ciò che in un

ordinamento è rispettivamente vietato, permesso , lecito o illecito può non

esserlo in altri, in coerenza col principio della separazione degli

ordinamenti.

Quanto ora detto non scalfisce il fatto che il governo di uno stato debba

comportarsi in coerenza sia con gli obblighi che nascono dal diritto

internazionale, sia con quelli che gli impone il diritto interno. Entrambi gli

obblighi sono giuridici oggettivamente, ma non apparteneti al medesimo

ordinamento. E' lo stato che appartiene contemporaneamente a due

ordinamenti diversi.

L' '

ADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI INTERNAZIONALI MEDIANTE MODIFICA DELL ORDINAMENTO INTERNO

La separazione dell'ordinamento statale da quello internazionale non è

contraddetta dal fatto che in taluni casi l'adempimento degli obblighi

internazionali debba o possa avvenire mediante una modificazione del proprio

diritto da parte di uno stato.

Ciò non avviene frequentemente, poiché spesso l'obbligo internazionale si

limita a richiedere allo stato il raggiungimento di un determinato risultato, anche

se talvolta la modificazione del proprio diritto interno è il modo più pratico per

raggiungere il risultato stesso.

Su distinguono allora due casi:

- l'ordinamento internazionale richiede allo stato il raggiungimento di un

risultato, e in tal caso lo stato adempie non emanando o modificando norme

interne, ma raggiungendo quel'obbiettivo (il che può essere meglio eseguito

con l'intervento sul diritto interno).

- l'ordinamento internazionale pone come oggetto specifico dell'obbligo la

emanazione di norme interne da parte dello stato che adempie solo in tal

modo, indipendentemente dai risultati raggiunti.

L' ADATTAMENTO DEL DIRITTO ITALIANO AL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE

La sola disposizione di carattere generale che si rinviene nel nostro

ordinamento a proposito è il primo comma dello art. 10 della cost.

L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale

generalmente riconosciute.

Si dice che tale norma innesta un meccanismo automatico, operando come

un trasformatore permanente che provvede a creare le norme interne

104

necessarie ad adempiere alle prescrizioni delle norme internazionali generali,

senza che occorra alcun intervento del legislatore.

Il compito di accertare le modificazioni automaticamente avvenute ad opera

dello art. 10 cost. spetta a tutti gli organi preposti alla applicazione del diritto, ivi

compreso il giudice nazionale.

Secondo parte della dottria tale norma costituzionale porterebbe alla

automatica adesione anche degli obblighi derivanti da regole di diritto

internazionale pattizio, attraverso la mediazione del fondamentale principio

pacta sunt servanda.

Gli autori non condividono tale dottrina per vari motivi:

- i lavori preparatori stessi della costituzione chiariscono che l'art. 10 avrebbe

riguardato solo il diritto internazionale consuetudinario;

- la prassi del nostro ordinamento risolve l'adattamento delle norme

internazionali internazionali con appositi procedimenti;

- ciò è ribadito dalla corte costituzionale.

Altra questione è quella se l'articolo in questione riguardi tutte le norme

consuetidinarie o solamente alcune.

Infatti secondo parte della dottrina la espressione "norme...generalmente

riconosciute" non si riferirebbe alle regole consuetudinarie internazionali che

nell'attuale momento subiscono contestazioni da parte di consistenti gruppi di

stati. Insomma la norma costituzionale opererebbe solo per le norme

internazionali generali veramente pacifiche e universalmente riconosciute.

Tuttavia gli autori osservano che in realtà sono mal posti i termini stessi del

problema. Non si può infatti distinguere le norme internazioni generalmente

riconosciute dalle norme internazionali generali, che sono tali proprio per il

riconoscimento generale, usus e opinio iuris.

Si noti comunque che il meccanismo dello art. 10 non opera nel caso sia l'italia

ad obiettare alla formazione di una determinata norma internazionale generale.

Rientrano invece nella applicazione dello art. 10 anche le consuetudini locali o

regionali internazionali. Qui, ovviamente, il "generalmente riconosciute" va

riferito alla cerchia sociale ristretta ove le norme sono destinate.

Riguardo al posto occupato dalle norme prodotte dallo art. 10 nella scala

gerarchica dell'ordinamento italiano, secondo la corte costituzionale esse

hanno la forza tipica di norme costituzionali, aborogando le leggi ordinarie

incompatibili.

Cosa avviene invece se il contrasto è fra una norma

internazionale generale immessa nell'ordinamento ed una norma

costituzionale?

Il problema si è posto veramente in materia di immunità dalla giurisdizione

civile degli agenti diplomatici stranieri, in contrasto con la disposizione dello art.

24 della costituzione che prevede che tutti possano agire in giudizio per la

tutela dei propri diritti.

Gli autori al proposito non condividono la posizione assunta dalla

nostra corte costituzionale che considera il contrasto solo apprente e risolvibile

con la applicazione del criterio di specialità che non integra la incompatibilità fra

le deroghe alla giursdizione derivanti dalla immunità diplomatica e le norme

costituzionali. Le due posizioni non condivise ivi espresse sono:

105

- che non vi potrebbe essere incompatibilità fra norme generali internazionali

antecedenti alla costituzione e la costituzione stessa, ma solo fra costituzione e

norme generali ad essa successive;

- l'accettazione del fatto che una persona possa vedersi rifiutata dal giudice

italiano una decisione di merito su di un suo diritto per il solo fatto che la

controparte sia un agente diplomatico straniero.

In realtà si configurerebbe certamente un danno ingiusto che almeno dovrebbe

portare ad un obbligo di indenizzo come previsto in disegni di legge governativi

in tema di impossibilità di esecuzione su beni di stati esteri.

Altrettanto criticabile ad avviso degli autori una sentenza della corte di

cassazione del 1986 sulla immunità della giurisdizione di cui godono le

organizzazioni internazionali che sottrae le relative controversie dalla

giurisdizione del giudice italiano, restando, secondo la cassazione, le possibilità

di intervento sul piano internazionale dello stato per conseguire

convenzionalmente la tutela dei relativi rapporti. Il risultato iniquo sarebbe

quello che, in tal modo, alla sentenza, che l'organo giudiziario è obbligato a

rendere a chi gli chieda di tutelare un prorpio diritto, viene ad essere sostituita

un'attività puramente discrezionale dell'organo esecutivo.

L A RATIFICA DEI TRATTATI INTERNAZIONALI SECONDO LA COSTITUZIONE ITALIANA

Innanzitutto vediamo il tema della competenza a stipulare i trattati

internazionali e delle procedure da seguire a riguardo.

Si è visto che nel diritto internazionale generale non esistono norme relative

alla determinazione degli organi degli stati competenti a stipulare trattati e delle

procedure di diritto interno relative. Gli stati sono liberi di determinarsi come

vogliono a proposito attraverso le loro disposizioni di diritto interno, delle quali il

diritto internazionale prende semplicemente atto.

Vediamo le disposizioni più importanti a riguardo della

costituzione italiana:

Ü l'art. 87, 8° comma dispone che il presidente della repubblica, capo dello

stato e rappresentante della unità nazionale, ratifica i trattati internazionali,

previa, quando occorra, l'autorizzazione dell camere. I casi in cui tale

autorizzazione è necessaria sono disposti dallo art. 80 cost.

Ü l'art. 80 cost. dispone che le camere autorizzano con legge la ratifica dei

trattati internazionali che sono di natura politica, o prevedano arbitrati o

regolamenti giudiziari, o importino variazioni del territorio ed oneri alle

finanze o modificazioni alle leggi.

Il termine ratifica va qui inteso in senso ampio, come riferibile ad ogni e

qualsiasi atto mediante il quale venga espresso il consenso dello stato ad

essere vincolato sul piano internazionale.

Si tratta di un orientamento molto diffuso nelle moderne costituzioni che tende a

riconoscere al capo di stato, se non lo jus repraesentationis omnimodae,

almeno il ruolo di organo principale delle relazioni internazionali.

Tuttavia la ratifica di un trattato internazionale è un atto del presidente della

repubblica sono dal punto di vista formale, perché in senso sostanziale è

sempre atto del potere esecutivo, che il capo di stato si limita a fare proprio

per assolvere le funzioni attribuitegli dalla costituzione. Si presuppone infatti in

ogni caso una specifica iniziativa al riguardo da parte del governo, ed infatti, ai

sensi dello art. 89 cost. nessun atto del presidente della repubblica è valido se

non controfirmato dai ministri competenti che se ne assumono la responsabilità.

106

Al governo pur sempre così spettano le determinazioni sostanziali in ordine alla

negoziazione e alla conclusione dei trattati, la loro ratifica e l'apposizione di

riserve.

L' AUTORIZZAZIONE DELLE CAMERE ALLA RATIFICA DI ALCUNE CATEGORIE DI TRATTATI

Abbiamo visto la necessità di autorizzazione delle camere prevista dallo art. 80

cost. e 87 cost.

In armonia con la linea di tendenza del controllo democratico sulla conduzione

della politica estera del governo anche il parlamento è chiamato a partecipare

alle stipulazioni internazionali.

Per autorizzazione si intende un atto con il quale un organo esprime il suo

apprezzamento su un atto da compiersi da un altro organo come condizione

all'esercizio da parte di quest'ultimo della sua competenza a compierlo.

Si noti che per quanto la autorizzazione alla ratifica sia un atto

necessario ai fini della ratifica dei trattati, l'avvenuta autorizzazione non obbliga

poi il potere esecutivo o il capo dello stato ad eseguire effettivamente quanto

autorizzato, e le modalità di esecuzione. Pertanto e per es. la corte

costituzionale ha ritenuto legittima la legge di autorizzazione alla ratifica che

non aveva fissato alcun termine per procedere alla ratifica in oggetto.

Non sempre la autorizzazione delle camere alla ratifica riveste la forma della

legge ordinaria. Se l'adempimento degli obblighi internazionali conseguente

alla ratifica del trattato imponesse la modifica della costituzione sarà

necessario che la autorizzazione alla ratifica stessa sia fatta con leggi

costituzionali.

Di solito però il disegno di legge che autorizza la ratifica di trattati internazionali

deve essere approvato da ciascuna camera con la procedura normale di

esame e di approvazione diretta, cioè in seduta plenaria senza adito alle

commissioni permanenti in sede legislativa.

Si ricordi che per le leggi di autorizzazione a ratificare trattati internazionali non

è ammesso referendum abrogativo. Si capisce perché. Infatti altrimrnti vi

sarebbe il pericolo che con la abrogazione lo stato italiano diventasse

inadempiente e responsabile nei confronti degli altri contraenti.

L 26

A PIÙ PRECISA PORTATA DA ATTRIBUIRE ALLA AUTORIZZAZIONE ALLA RATIFICA

Nella relazione su i rapporti internazionali nella futura costituzione presentata

da ago e morelli alla commissione per gli studi attinenti alla riorganizzazione

dello stato, istituita presso il ministero per la costituente, la previa

autorizzazione del parlamento avrebbe dovuto essere richiesta non solo per la

stipulazione, ma anche per la denuncia o recesso dei trattati. Sebbene si

trattasse di una posizione ragionevole non fu accolta né dalla maggioranza

della suddetta commissione e neppure dalla assemblea costituente.

Inoltre la necessaria autorizzazione per la ratifica riguarda tutti gli atti previsti

dalle norme in questione, siano essi complessi o meno e anche le dichiarazioni

26 L'ammissione dell'Italia alle Nazioni Unite fu deliberata dalla Assemblea Generale nel 1955, sulla base

della domanda in tale senso che il ministro italiano degli affari esteri aveva avanzato già nel '47, cioè prima

che la costituzione entrasse in vigore. L'adattamento dell'ordinamento italiano agli obblighi discendenti dalla

ammissione fu operato nel '57 con legge n. 848 che ha dato piena e intera esecuzione allo statuto delle

Nazioni Unite. 107

di riconoscere come obbligatoria la giurisdizione della corte internazionale di

giustizia e quella di accettazione della giurisdizione della corte europea dei

diritti dell'uomo. Ma in pratica non vi si fa sempre ricorso.

In definitiva allora l'art. 80 della costituzione va letto come

riconoscente al governo un certo margine di discrezionalità nel valutare se sia

o meno necessario sottoporre alla autorizzazione delle camere anche gli atti

internazionali ora citati, dotati di una loro posizione di autonomia.

Si osservi anche che il capo dello stato, su iniziativa del governo, può formulare

al momento della ratifica del trattato delle riserve. Secondo parte della dottrina

per esse non vi è bisogno di previa autorizzazione delle camere, ma esistono

posizioni opposte, che si basano sul fatto che in questo modo il parlamento può

non sapere addirittura in contenuto esatto del trattato con cui l'italia andrà a

vincolarsi.

L A STIPULAZIONE DI TRATTATI INTERNAZIONALI IN FORMA SEMPLIFICATA E IL VIGENTE SISTEMA

COSTITUZIONALE

Sappiamo che accanto ai trattati internazionali stipulati in forma solenne la

pratica degli stati conosce anche la possibilità di stipulare i trattati in forma

semplificata:

- attraverso la mera sottoscrizione apposta, senza riserva di ratifica, dal

rappresentante dello stato in calce allo strumento scritto su cui è incorporato

iltrattato;

- mediante lo scambio, sempre senza la predetta riserva, di due o più

documenti scritti, tra loro connessi e costituenti il trattato.

Secondo una tesi diffusa la prassi dell'esecutivo circa la stipulazione

di trattati in forma semplificata, prassi talvolta seguita, troverebbe il suo

fondamento non nel testo della costituzione, bensì in una norma

consuetudianria integrativa della costituzione stessa, norma che si sarebbe

formata proprio grazie a tale prassi. Secondo gli autori tale posizione non può

essere accolta perchè va contro al nostro modello di costituzione rigida che

non ammetterebbe modificazioni o avvenimenti creativi a livello costituzionale

senza la opportuna e costituzionale modalità di revisione aggravata.

In realtà non vi sono problemi ad ammettere il ricorso della stipula

nella forma semplificata da parte del presidente della repubblica o dei ministri

da lui a ciò delegati per le loro materie, laddove non si rientri nelle materie che

abbisognano di autorizzazione del parlamento.

Per le materie in cui invece lo art. 80 preveda la necessaria

autorizzazione, tutte le volte che l'esecutivo stipulasse in forma

semplificata trattati compresi in tali categorie, esso compirebbe,

consapevolemente o meno, una manifesta violazione della costituzione.

Al fine di sanare tali situzioni si fa in genere ricorso a leggi di approvazione

successiva, contestuale o meno alla legge di esecuzione del trattato, ovvero

con la approvazione successiva di un trattato in occasione della approvazione

del bilancio del ministero degli affari esteri.

Un'altra questione importante è quella della ammissibilità nel nostro

ordinamento giuridico dei cosiddetti trattati internazionali segreti, conclusi

dall'esecutivo senza che ne sia data comunicazione del testo al parlamento,

oppure la stipulazione di trattati con clausole diverse o aggiuntive rispetto a

108

quelle sottoposte alle camere. In tali casi ciò avviene sempre attraverso la

stipula in forma semplificata.

Innanzitutto il trattato segreto sarà senz'altro illegittimo nel caso che riguardi le

materie per le quali lo art. 80 cost. prevede la autorizzazione del parlamento.

Integrano la questione la legge n.839 del 1984 che ha escluso la segretezza

anche per gli accordi in forma semplificata disponendo la pubblicazione e

l'inserimento integrale del testo di tutti gli accordi nella raccolta ufficiale delle

leggi e dei decreti.

Tale legge va poi integrata con la legge n. 801 del '77 disciplinante il segreto

di stato e che può sostenersi assumere il valore di lex specialis. In essa si

dispone che sono coperti da segreto di stato gli atti, i documenti, le notizie, le

attività e ogni altra cosa la cui diffusione sarebbe idonea a recare danno alla

integrità dello stato democratico, anche in relazione ad accordi internazionali,

alla difesa delle istituzioni poste dalla costituzione a suo fondamento, al libero

esercizio degli organi costituzionali, all'indipendenza dello stato rispetto agli

altri stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello

stato. Dunque il trattato segreto potrebbe ammettersi soltanto qualora

esso, oltre a non riguardare una materia ex art. 80 cost., rischi in caso di

sua diffusione di recare pregiudizio ad una delle esigenze elencate in via

eccezionale nella legge n.801 del 1977.

L E ATTIVITÀ DI RILIEVO INTERNAZIONALE DELLE REGIONI ITALIANE

La competenza a stipulare trattati internazionali non rientra fra le

attribuzioni delle regioni italiane. Al massimo il dpr n.616 del '77 ammette

attività promozionali relative alle materie di loro competenza solo ed

esclusivamente previa intesa con il governo e nell'ambito degli indirizzi e degli

atti di coordinamento esercitati dallo stato.

Coerentemente a tale impostazione troviamo diverse sentenze della corte

costituzionale che ha anche annullato alcuni accordi conclusi da regioni italiane

con enti territoriali stranieri 8fra gli altri il referendum sardo del '88 sulla

presenza in sardegna di basi militari straniere.

Essa ha invece riconosciuto la legittimità delle cosiddette attività di mero

rilievo internazionale delle regioni, aventi in genere finalità di studio o di

informazione in materie tecniche oppure la previsione di partecipazioni a

manifestazioni dirette ad agevolare il progresso culturale o economico in

ambito locale, ovvero, infine, l'enunciazione di propositi diretti ad armonizzare

unilateralmente le rispettive condotte. In ogni caso previo indispensabile

assenso del governo, che ha potere di diniego in caso di mancata armonia

con l'indirizzo politico generale.

Si può anche segnalare un sia pure limitato ruolo delle regioni e di altri enti

autonomi italiani in materia di attività di rilievo transfrontaliero, essendo

l'italia divenuta parte della convenzione europea sulla cooperazione

transfrontaliera delle collettività o autorità territoriali (madrid '80) e che

intende rafforzare e sviluppare i rapporti di vicinato tra collettività o autorità

territoriali con la conclusione di accrodi e intese utili in tale senso. La legge di

esecuzione della convenzione subordina tali attività ad accordi bilaterali presi

con gli stati confinanti contenenti la indicazione delle materie che possono

essere oggetto di accordi e intese, ed in oltre pone la condizione che non si

109

rechi pregiudizio agli interessi politici ed economici nazionali, alla difesa e

all'ordine e alla sicurezza pubblici.

Una legge del '91 prevede ancora particolari norme per la

cooperazione fra la regione friuli venezia giulia, nell'ambito della collocazione

del suo territorio, e alcuni paesi (austria, paesi dell'europa centrale e balcanica

e unione sovietica).

L' ADATTAMENTO DEL DIRITTO ITALIANO AI TRATTATI INTERNAZIONALI TRAMITE IL PROCEDIMENTO

'

DELL ORDINE DI ESECUZIONE

Vediamo ora i procedimenti attraverso i quali l'italia adegua il proprio

ordinamento interno agli obblighi contenuti nei trattati internazionali.

Non si rinviene nel nostro ordinamento giuridico alcuna disposizione di

carattere generale che preveda la adozione di un determinato meccanismo per

l'adattamento del diritto interno agli obblighi preisti da norme internazionali

convenzionali.

Nella pratica il procedimento più seguito è quello del cosiddetto ordine di

esecuzione: ossia nella emanazione di un atto legislativo, senza formulare

direttamente norme materiali di diritto necessarie per la attuazione del trattato,

e limitandosi a dare piena e intera esecuzione al trattato stesso, di cui viene

integralmente riprodotto in allegato il testo. Nella pratica spesso l'ordine di

esecuzione è contenuto nel medesimo provvedimento che contiene anche la

autorizzazione alla ratifica del trattato da parte delle camere al capo dello stato.

Si pone così in essere un meccanismo del tutto analogo a quello dello art. 10

della costituzione già visto per le norme generali del diritto consuetudinario

internazionale.

Ovviamente per le modificazioni del trattato, causate per esempio dalla

ratifica con riserva di determinati stati, si riferiscono automaticamente anche

alla normativa in vigore in italia. Per es. trattato sulla estradizione. Si aggiunge

un altro stato e automaticamente le stesse norme vengono a valere anche per

la estradizione nei confronti di quello stato.

L'ordine di esecuzione sarà poi un atto di legislazione ordinaria,

costituzionale, a secondo della natura delle norme interne che per effetto

dell'ordine di esecuzione stesso vengono ad essere modificate, con le relative

conseguenze necessarie per quanto attiene alla gerarchia di tali norme. Manca

infatti una disposizione che per esempio esiste nell'ordinamento francese la

quale stabilisce la superiorità gerarchica delle norme derivanti da trattati o

accordi ratificati dopo la loro pubblicazione e a condizione di reciprocità con gli

altri paesi.

Ma in tal modo può accadere in italia che una lex posterioris causi la

abrogazione o la modificazione di una norma di tale tipo determinanco così la

inadempienza internazionale.

Per la mancanza di una norma analoga a quella francese non si ritiene di

potere considerare le leggi in questione dotate di forza di resistenza speciale.

Piuttosto vengono in aiuto il criterio di specialità e una presunzione di

conformità dell'ordinamento interno agli obblighi internazionali.

Presunzione e criterio che possono essere superati dimostrando le gravi

ragioni d'ordine interno per le quali lo stato abbia voluto sottrarsi agli obblighi

internazionali.

Si ricorda ancora che qualora sia dato con legge, l'ordine di esecuzione potrà

ovviamente essere sottoposto al giudizio della corte costituzionale (viene

110

ricordata una sentenza del '79 relativa ad un accordo di estradizione verso la

francia in cui si contemplava la estradizione anche per reati che in quel paese

prevedevano la pena di morte e che implicavano la violazione dello art. 27 cost.

I . . -

L C D PROCEDIMENTO ORDINARIO DI ADATTAMENTO ALLE REGOLE INTERNAZIONALI NON SELF

EXECUTING

Abbiamo visto i due meccanismi di adattamento del diritto italiano alle regole

internazionali:

- per quelle generali ex art. 10 cost.;

- per quelle convenzionali mediante l'ordine di esecuzione.

Essi possono funzionare solo in presenza di una condizione:

Che le norme internazionali in questione siano self - executing.

Una norma internazionale è self-executing quando contiene in sé tutti gli

elementi idonei a consentire, a chi debba applicare le norme interne di

adattamento, di ricavare, dal contenuto della norma internazionale, il contenuto

delle norme interne che servono a dare esecuzione alla norma internazionale. 27

In tali casi occorre che il contenuto specifico delle norme fa applicare sia

determinato e la applicazione di quei meccanismi automatici non è più

possibile.

In sostituzione ad essi opera allora il cosiddetto:

Procedimento ordinario di adattamento, dove l'aggettivo ordinario indica che

in ogni caso si sarebbe potuto ricorrere ad esso, sebbene i mezzi già visti

siano più semplici e veloci. Esso consiste nella emanazione di un

provvedimento legislativo che direttamente e specificamente formula le norme

idonee a porre nell'ordinamento italiano tutte le modifiche necessarie per

adempiere all'obbligo internazionale.

Si tratta di norme che non si distinguono in nulla dalle altre norme interne e,

importantissimo, non sono influenzate dalle vicende della norma

internazionale, cui, talora, non fanno neppure riferimento. La loro stessa

entrata in vigore segue solo le prescrizioni della vacatio legis, senza dipendere

dalla entrata in vigore della norma internazionale. Ancora la estinzione o la

modificazione della norma internazionale non provoca influenze sulle norme di

adattamento interne emanate.

In una sentenza del 1981 la corte internazionale ha precisato che il

referendum abrogativo è inammissibile anche per le norme di

adattamento in via ordinaria a un trattato internazionale, purché

nell'emanazione di esse non vi sia margine di discrezionalità quanto alla loro

esistenza e al loro contenuto.

L' :

ADATTAMENTO AL DIRITTO DELLE COMUNITÀ EUROPEE IL PRIMATO DEL DIRITTO COMUNITARIO

L'adattamento del diritto italiano ai trattati istitutivi delle tre comunità europee e

alla normativa da loro di conseguenza emanata (c.d. diritto comunitario

derivato) costituisce ovviamente un tema di particolare importanza.

L'italia ha provveduto all'adattamento del suo diritto interno ai

trattati istitutivi attraverso ordine di esecuzione dato con legge.

27 Ad esempio la convenzione relativa alle zone umide di importanza internazionale come habitat degli uccelli

acquatici fa obbligo agli stati aderenti di designare almeno una zona umida da inserire in un apposito elenco.

Essa non può ricevere alcuna applicazione prima che siano adottate le norme interne che provvedano ad

una simile designazione. Altro esempio sono tutte le norme internazionali che prevedano in determinate

fattispecie "pene severe". 111

E' però importante notare che la corte costituzionale ha ritenuto che i trattati

istitutivi della comunità europea rientrino nella previsione dello art. 11 cost.

Ciò vale a dotare alle norme che li rendono esecutivi di una forza giuridica

particolare, una speciale copertura costituzionale che è stato il risultato di un

processo di elaborazione teorica svoltasi nel tempo, testimoniato dalle

sentenza della corte stessa che erano all'inizio partite proprio nel senso posto

a quello al quale infine sono approdate.

In una fase intermedia essa sostenne che le norme anteriori a quelle

comunitarie vengono abrogate da queste ultime, mentre in caso di contrasto fra

queste e norme successive è necessario sollevare la questione della loro

legittimità alla corte costituzionale. Un sistema lento e macchinoso.

Nella fase finale, dopo che la corte di giustizia delle comunità europee

aveva dissentito con l'orientamento della nostra corte costituzionale a favore

della applicazione integrale del diritto comunitario da parte del giudice

nazionale, anche in caso di esistenza di qualsiasi altra norma in contrasto, è

stato sancito anche dalla corte costituzionale il primato del diritto comunitario

sul diritto interno, tramite la protezione dello art. 11 cost. e con la

considerazione che si tratta di norme appartenenti ad un diritto diverso da

quello interno. E' per questo ultimo motivo che esse hanno l'effetto non di

abrogare la norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale norma

venga in rilievo per la definizione della controversia innanzi al giuice nazionale.

Coerentemente con la posizione sopra esposta la corte costituzioanale nel '83

ha sentenziato escludendo sia possibile sottoporre le norme comunitarie a

giudizio di costituzionalità, facendo sempre salva la possibilità di controllare

la osservanza dei principi fonadamentali dell'ordinamento italiano e dei diritti

inalienabili della persona umana (contrasto definito "pur sempre possibile"

benché "sommamente improbabile").

S : '

EGUE L ADATTAMENTO AGLI ATTI DERIVATI DAI TRATTATI ISTITUTIVI DELLE COMUNITÀ EUROPEE

La legge che ha dato esecuzione in italia al trattato istitutivo della c.e.e. ha

comportato il recepimento anche dello art. 189 di tale trattato, il quale definisce

gli atti aventi natura normativa che gli organi comunitari - il consiglio e la

commissione - possono adottare per l'assolvimento dei loro compiti. Di

conseguenza per una serie di importanti materie che rientrano nella

competenza comunitaria la funzione legislativa non è più esercitata dalle due

camere ma dalle istituzioni di una organizzazione internazionale di cui l'italia è

parte.

Vediamo i singoli atti comunitari:

Ü il regolamento: ha portata generale ed è obbligatorio in tutti i suoi elementi

ed è direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri. Dunque per

effetto del solo ordine di esecuzione dei trattati cee il nostro ordinamento

risulta automaticamente modificato per adeguarsi ai regolamenti. Non

occorrono appositi atti interni di recezione o di adattamento: i regolamenti

sono pubblicati sulla gazzetta ufficiale delle comunità europee ed entrano in

vigore, in tutti gli stati membri, alla data da essi stabiliti, ovvero in

mancanza, nel ventesimo giurno successivo alla pubblicazione.

28

Ovviamente ciò non vale per i regolamenti che debbano essere integrati dal

legislatore nazionale per la loro applicazione, come quelli non self-

28 La Corte Costituzionale non ha al proposito ritenuto corretta la prassi italiana di dare esecuzione ai singoli

regolamenti con leggi o decreti legislativi. 112

executing, o, secondo la dizione della corte costituzionale, che non

presentano completezza di contenuto dispositivo.

Ü la direttiva: essa vincola lo stato membro cui è rivolta per quanto riguarda

il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi

nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Essa sarà allora normalmente e

tipicamente non self-executing e l'ordinamento italiano vi si adatta in genere

attraverso il metodo ordinario, attraverso leggi (spesso decreti legislativi in

base a leggi di delega) o atti amministrativi.

Però, se si dovesse trattare di una direttiva particolarmente dettagliata e

contenente tutti gli elementi necessari alla vigenza, nulla impedisce che

possa adottarsi l'adattamento automatico.

Tuttavia anche in caso di direttiva non dettagliata i cui risultati indicati siano

incompatibili con normativa interna vigente, quest'ultima risulta

automanticamente abrogata senza attendere apposito provvedimento di

adattamento interno.

Ü la decisione: la decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi per i

destinatari da essa designati e l'ordinamento interno potrà ritenersi

automanticamente adattato, nei limiti in cui essa sia self-executing.

Ancora si tenga presente che è previsto che entro il 31 gennaio di ogni anno il

ministro per il coordinamento delle politiche comunitarie verifichi lo stato di

conformità dell'ordinamento interno all'ordinamento comunitario e sottoponga al

consiglio dei ministri, di conderto con il ministro degli affari esteri e gli altri

ministri interessati, un disegno di legge (detta legge comunitaria) recante le

disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dalla appartenenza

dell'italia alle cominità europee.

Infine, per quanto attiene la competenza comunitaria a stipulare trattati

internazionali si osservi che in conseguenza all'ordine di esecuzione si avrà

anche l'adattamento del diritto interno alle disposizioni del trattato

internazionale concluso con la c.e.e.

Importante è ricordare che la corte di giustizia delle comunità europee ha più

volte ammesso in via di principio, e talora applicato in casi specifici, l'idea che i

privati possano invocare davanti a giudici nazionali degli stati disposizioni self-

executing di accordi conclusi sa una delle tre comunità.

A

DATTAMENTO AL DIRITTO INTERNAZIONALE E COMUNITARIO E COMPETENZE REGIONALI

Anche le regioni, come qualsiasi altro organo in cui si articola lo stato sono

tenute ad osservare gli obblighi derivanti dal diritto internazionale, come

confermato dai singoli statuti regionali.

Come noto allo art. 117 cost. è disciplinato il potere normativo delle

regioni per le materie ivi indicate, nell'ambito dei limiti stabiliti dai principi

fondamentali stabiliti dallle leggi dello stato (cosiddette leggi quadro)

sempreché le norme stesse non siano in contrasto con l'interesse nazionale e

con quello di altre regioni.

Per quanto attiene alle norme internazionali generali consuetudinarie

self-executing non vi sono problemi dato l'automatico adeguamento ex art. 10

cost. Per quelle non self-executing si pongono gli stessi problemi che ora si

analizzeranno riguardanti le norme derivanti da trattati internazionali.

113

Per le norme derivanti da trattati internazionali non vi sono proprio

dubbi nel ritenere che l'emanazione dell'ordine di esecuzione spetti in ogni

caso al potere centrale. Ma se si tratta di norme non self-executing a seconda

del carattere più o meno preciso dell'obbligo si potrà eventualmente avere

anche l'intervento delle regioni (per es. nella citata convenzione sulle zone

umide habitat di uccelli acquatici che impone la designazione di almeno una

zona umida può essere determinante, sulla estensione e la determinazione

della zona stessa, l'intervento della regione). Tutto ciò non toglie che la

competenza sia solo ed esclusivamente dello stato, perché d'altra parte è allo

stato che verrebbe imputata la inadempienza e di conseguenza la

responsabilità internazionale di essa.

Dopo varie prese di posizione della corte costituzionale i rapporti fra

stato e regione in materia di normativa internazionale si possono chiarire con la

valutazione del d.p.r. n.616 del '77, il quale dispone che nelle materie di loro

competenza le regioni svologono le funzioni amministrative relative alla

applicazione dei regolamenti della c.e.e., mentre la competenza alla attuazione

delle direttive spetta alle regioni quando le direttive siano fatte proprie con

legge dello stato che indica espressamente le norme di principio.

Se poi la regione è inattiva lo stato può intervenire in sua sostituzione.

Un ampliamento del potere delle regioni nella attuazione della normativa

comunitaria si è invece avuta con la legge n.86 del '89, attraverso la quale si è

acconsentito che le regioni a satuto speciale e le province autonome di trento e

bolzano possano dare immediata attuazione alle direttive comunitarie ma solo

per le materie di competenza esclusiva. Per quelle di competenza concorrente

possono dare attuazione alle direttive dopo la entrata in vigore della prima

legge comunitaria successiva alla notifica della direttiva. Rimane comunque

stabilito anche per le materie di competenza esclusiva il limite

dell'adeguamento alla legge dello stato. In tale legge è poi ribadito il diritto di

intervento dello stato in caso di inerzia della regione od anche di altri enti

pubblici. Rimane infine prerogativa del potere esevutivo la attività di indirizzo e

coordinamento delle regioni nelle materie cui hanno riguardo le direttive. A

proposito dell'adeguato coordinamento tra i vari enti la legge n.183 del '87 ha

istituito nell'ambito della presidenza del consiglio dei ministri un dipartimento

per il coordinamento delle politiche comunitarie, cui spetta anche il compito

di provvedere al coordinamento delle attività delle regioni in sede comunitaria.

La promozione e la coordinazione della azione del governo spetta al presidente

del consiglio, il quale, su proposta del ministro per il coordinamento delle

politiche comunitarie convoca almeno ogni 6 mesi una sessione speciale della

conferenza permanente per i rapporti fra lo stato, le regioni e le provincie

autonome.

Ii) quadro sintetico delle funzioni di produzione, accertamento ed attuazione coattiva del

diritto internazionale

A)fonti del diritto internazionale:

1°-grado:norme consuetudinarie 114

2°-grado:accordi

3°-grado:procedimenti previsti da accordi

B) per quanto riguarda il terzo grado, normalmente non ha potere vincolante, bensì è una

raccomandazione.

A volte però (per es. Cee)si registrano casi in cui tali procedimenti contengono forza vincolante.

C ) nel diritto internazionale l'arbitrato è la regola.

D) l'unico mezzo per assicurare coattivamente l'osservanza delle norme nel d.i. è l'autotutela.

E) pur riconoscendone l'autorità, il d.i. non deve essere così potente da compromettere i valori

fondamentali della comunità statale(di solito costituzionalmente protetti).

Iii) lo stato come soggetto di diritto internazionale. Altri soggetti e presunti tali.

A) stato:

1) -comunita': insieme di persone che vivono nella stessa terra e che sono soggetti alle stesse

leggi

2) -organizzazione: insieme di tutti gli organi che partecipano all'esercizio del governo

=> il soggetto al quale si riferisce il d.i. è lo stato-organizzazione

B) criteri fondamentali per attribuire soggettività ai governi:

1) Effettività: il governo esercita effettivamente il proprio potere su di una comunità territoriale.

(1) Indipendenza: l'organizzazione del governo non deve dipendere da un altro stato.

(n.b.:il riconoscimento non è fondamentale perché appartiene alla sfera degli atti politici).

C) problema particolare degli insorti: non sono soggetti al d.i., a meno che non riescano a costituire

una organizzazione di governo che eserciti su di una parte di territorio.

D) non sono soggetti al d.i. i singoli individui poiché la loro personalità è confinata agli ordinamenti

sottostanti(di diritto interno).

Iv)il diritto internazionale generale.

La consuetudine e i suoi elementi costitutivi.

A) le norme che vincolano tutti gli stati (anche quelli che non hanno partecipato alla loro

formazione) hanno natura consuetudinaria.

=>consuetudine internazionale: comportamento costante ed uniforme tenuto dagli stati.

E' caratterizzata da due elementi:

(1) Ripetersi del comportamento ( "diuturnitas " o " prassi")

115

(2) Convinzione dell’obbligatorietà' del comportamento("opinio juris ac necessitatis)

B) quali organi dello stato concorrono nel procedimento di formazione della norma

consuetudinaria?

Non solo quelli del potere esterno, ma più in generale tutti gli organi statali

=>possono concorrere sia gli atti esterni che gli atti interni di uno stato (questi ultimi concorrono

soprattutto alla formazione delle norme consuetudinarie che sono destinate a ricevere applicazione

all'interno dello stato).

C) le norme consuetudinarie si impongono anche agli stati di nuova formazione.

C'è chi non accetta questa tesi.

=> soluzione:(...)..quando una regola è fermamente e ripetutamente contestata dal più degli stati

appartenenti ad un gruppo, essa non solo non è imponibile a quelli che la contestano ,ma non è

neppure da considerarsi esistente come regola consuetudinaria.

D) esistono anche consuetudini particolari, le quali vincolano solo una ristretta cerchia di stati(ma

n.b.: non è scomponibile in relazione ai singoli stati).

L'unico limite che trovano è l'esistenza di un qualche organo giurisdizionale destinato a vegliare sul

rispetto del trattato istitutivo al quale vengono applicate tali norme particolari.

V)i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili

A) art. 38 corte internazionale di giustizia: annovera tra le fonti i principi generali di diritto

riconosciuti dalle nazioni civili; (n.b. : promanano dai principi statali ).

Sono necessari 2 requisiti perché i principi statali possano essere applicati a titolo di principi

generali di diritto internazionale :

1-devono esistere ed essere uniformemente applicati nella più gran parte degli stati.

2-devono essere sentiti come obbligatori anche dal punto di vista internazionale.

=> così strutturati i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili non costituiscono

altro che una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali;

L'opinio juris dovrà essere accertata volta per volta.

B)lo stato che nel suo ordinamento non avesse mai considerato tali principi, accolti invece dalla

maggior parte degli stati, potrà farne applicazione ,laddove il suo ordinamento interno imponga

l'osservanza al diritto internazionale.

C)alla categoria dei principi generali possono benissimo appartenere quei diritti che derivano dalle

situazioni tipiche del diritto interno(=> non solo disciplinano rapporti tra stati, ma anche, per es., tra

stati e stranieri, stati e loro sudditi...).

Vi)altre presunte norme generali non scritte

A) una parte della dottrina ha tentato di porre addirittura al di sopra delle norme consuetudinarie

un'altra categoria di norme generali non scritte: i principi. Secondo tali autori i principi si

dividerebbero in formali(per quanto riguarda l'osservanza delle consuetudini e degli accordi) e

materiali(disciplinano direttamente i rapporti tra stati).Questi Ultimi verrebbero di fatto decisi dagli

116

stati più potenti, i quali, in virtù del potere esercitato, avrebbero la possibilità di ricostruirli

indipendentemente dall'uso.

E' proprio da quest'ultimo punto che deriva la critica che rende inaccettabili tali principi: sarebbero

infatti privi degli elementi di stabilità e continuità(dato che verrebbero imposti all'inizio, ma non

sarebbero più seguiti successivamente).

B) si ritiene che all'equità (comune sentimento del giusto e dell'ingiusto )non possa ricorrere il

giudice internazionale nel risolvere le questioni.

Purtuttavia si ritiene che l'equità sia elemento importante nel procedimento di formazione del d.i.

Vii)inesistenza di norme generali scritte.

A) il valore degli accordi di codificazione

A)non esistendo nell'ambito della comunità internazionale un'autorità dotata di poteri legislativi, il

trattato e' l'unico strumento adoperabile per la trasformazione del diritto non scritto in diritto scritto.

Passi in avanti si sono fatti con la "commissione di diritto internazionale delle nazioni unite".

Tale commissione, formata da individui che vi siedono a titolo personale, ha il compito di

provvedere alla preparazione di testi di codificazione delle norme consuetudinarie relative a

determinate materie.

Gli accordi di codificazione vincolano gli stati contraenti, ma solo loro .

B) ricambio delle norme codificate: in teoria gli accordi di codificazione sono stipulati per una

durata illimitata.

Tuttavia nulla vieta che il diritto consuetudinario successivo abroghi quello pattizio anteriore; è

però necessario dimostrare che la norma abrogatrice si sia formata con il concorso degli stati

contraenti, e che questi la intendano come applicabile anche nei rapporti inter sè.

Viii) le dichiarazioni di principi dell'assemblea generale dell'o.n.u.

A) valore delle dichiarazioni di principi emanate dall'assemblea generale delle nazioni unite: non

sono vincolanti .Sono Raccomandazioni.

Rivestono tuttavia un ruolo ormai importante ai fini dello sviluppo del diritto internazionale.

Ix)i trattati.

Procedimento di formazione e competenza a stipulare

A) trattato(o convenzione, o patto, o accordo):l'incontro delle volontà di due o più stati, dirette a

regolare una determinata sfera di rapporti riguardanti questi ultimi.

Possono dar vita sia a regole materiali(norme che disciplinano direttamente i rapporti tra i

destinatari)che a regole formali(norme che si limitano ad istituire fonti per la creazione di ulteriori

norme).

B)i trattati sottostanno ad una serie di norme consuetudinarie che ne disciplinano il procedimento di

formazione nonché i requisiti di validità ed efficacia.

Il complesso di tali norme costituisce il diritto dei trattati.

N.b.: Convenzione di vienna ('69) sul diritto dei trattati :si occupa di accordi stipulati tra stati.

La convenzione è largamente riproduttiva del diritto consuetudinario (le norme innovative non

hanno però valore retroattivo; in più:

Le norme innovative della c.d.V. devono applicarsi anche nel caso di accordi multilaterali cui

partecipino stati terzi, ovviamente solo nei rapporti tra stati legati dalla convenzione).

117

C) nel diritto internazionale vige la più ampia libertà in materia di forma e di procedura di un

accordo =>l'accordo può risultare da ogni genere di manifestazione di volontà degli stati, purchè di

identico contenuto e purchè dirette ad obbligarli.

D) procedimento (normale o solenne) di formazione dei trattati:

 Negoziazione: di competenza dei plenipotenziari, e che consiste nella predisposizione

dell'accordo

 Firma:

(1) Non più unanimità, bensì, magari combinata con quest'ultima, la maggioranza (soprattutto se gli

stati sono molti)

(2) Non comporta ancora alcun vincolo per gli stati.

 Ratifica:da parte dell'organo ad esso preposto (una volta il capo dello stato),che

Significa che i plenipotenziari si sono attenuti al mandato ricevuto.

Per quanto riguarda l'italia:

Art.(COST.) N° 80,87,89:

80: è il pdr a ratificare, previa, quando occorre, l'autorizzazione delle camere.

87: casi in cui è necessaria l'autorizzazione delle camere :per politica, regolamenti giudiziari,

variazioni di territorio, oneri finanziari, modificazioni di leggi

89: nessun atto del pdr è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti, che ne assumono la

responsabilità.

Per l'italia quindi la ratifica è di competenza dell' esecutivo con l'aggiunta, a volte, del legislativo

(adesione(=ratifica):ratifica di un trattato predisposto da altri. E' possibile

solo se il trattato è aperto).

Scambio delle ratifiche: atto col quale la volontà dell'organo ratificante viene portata a conoscenza

delle controparti.

Può avvenire mediante scambio(=> l'accordo si

Perfeziona automaticamente)o deposito(via via

Che le ratifiche vengono depositate l'accordo

Si forma tra gli stati depositanti; è, di solito,

Previsto un numero minimo di partecipanti).

E' però possibile utilizzare altri procedimenti diversi; si distinguono allora a seconda che sfocino

nella ratifica(=> il metodo è fondamentalmente uguale a quello solenne),o a seconda che si utilizzi

una manifestazione di volontà diversa delle parti.

Una delle più importanti tra questa seconda categoria è sicuramente la prassi che porta all'accordo

in forma semplificata: tale accordo entra in vigore per effetto della sola sottoscrizione del testo da

parte dei plenipotenziari quando:

1) Il trattato prevede che la firma avrà tale effetto

118

2) è in altro modo stabilito che gli stati partecipanti ai negoziati abbiano convenuto di attribuire

tale effetto alla firma

3) l'intenzione dello stato di dare tale effetto alla firma risulta dai pieni poteri del suo

rappresentante o è stato espresso nel corso della negoziazione; si può quindi affermare che in tale

categoria ricadano tutti quegli accordi che non prevedono la ratifica.

E) (n.b.)Accordi In forma semplice in italia: la stipulazione in forma semplice è da escludere solo

per materie di cui all'art.80;in tutti gli altri casi l'esecutivo è libero di decidere se stipulare

direttamente o far ratificare dal capo dello stato.

F) problema: se l'organo che stipula l'accordo non ha

Competenza o comunque non segue forme o procedure previste dal diritto interno, che

conseguenze ne derivano?

Risposta: è sicuramente da ritenere invalido un trattato in caso di mancato intervento di un organo

dotato di potere decisionale effettivo.

In più: una simile intesa acquisterà valore di vero e proprio accordo internazionale in senso

giuridico nel momento in cui l'organo messo da parte manifesti esplicitamente o implicitamente il

suo assenso, e purchè esso adoperi lo stesso strumento formale previsto dalla costituzione per il suo

intervento.

(per le regioni: è precluso il diritto a stipulare accordi internazionali...MA: è loro riconosciuta la

competenza ad eseguire gli accordi).

G) per quanto riguarda la competenza degli organi delle organizzazioni internazionali a stipulare

accordi, bisogna rifarsi allo statuto, o a eventuali regole consolidate dalla prassi delle

organizzazioni.

X)inefficacia dei trattati nei confronti degli stati terzi.

L’incompatibilità' tra norme convenzionali.

A) e' inefficace il trattato internazionale nei confronti degli stati non contraenti.

Nel caso in cui gli stati si impegnino a tenere comportamenti vantaggiosi per stati terzi, c'è da dire

che finchè tali stati terzi non partecipino a quegli accordi, le parti contraenti saranno sempre libere

di revocarli.

In più: il consenso di tali stati terzi si presume finchè non vi siano indicazioni contrarie e sempre

che il trattato non disponga altrimenti.

B)per quanto riguarda il problema dell'incompatibilità fra le norme convenzionali, valgono due

principi:

1-succesione dei trattati nel tempo

2-inefficacia dei trattati per i terzi

(n.b.: due o più parti di un trattato non possono concludere un accordo mirante a modificarlo, sia

pure nei loro rapporti reciproci, quando la modifica è vietata nel trattato multilaterale o pregiudica

la posizione delle altre parti contraenti o, ancora, è incompatibile con la realizzazione dell'oggetto e

dello scopo del trattato nel suo insieme.

E' possibile ovviare a queste problematiche introducendo nei trattati clausole di compatibilita' o

subordinazione). 119

Xi)le riserve nei trattati

A)a parte tutta l'evoluzione storica e le varie tendenze in tema di "riserve", oggi si possono

riconoscere valide le seguenti considerazioni:

1-le riserve sono ammissibili se non sono espressamente vietate dal trattato, o incompatibili con

l'oggetto o lo scopo di quest'ultimo

2-l'accetazione di una riserva (manifestata in qualsiasi modo),da parte di un altro stato contraente,

elimina ogni questione nei rapporti tra gli stati in questione

3-l'obiezione avanzata contro una riserva impedisce il formarsi del vincolo contrattuale tra gli stati

in questione, salvo che all'obiezione si accompagni una chiara volontà in tal senso

4-le riserve inammissibili comportano la non partecipazione del loro autore al trattato, salvo che lo

stesso autore abbia manifestato una volontà contraria .

B)disciplina della competenza a formulare le riserve nell'ordinamento italiano:

1-la riserva aggiunta dal governo e dichiarata all'atto del deposito della ratifica è valida per il diritto

costituzionale, quindi è valida anche per il diritto internazionale

2-se il governo non tiene conto di una riserva formulata dal legislativo, allora è valido lo stesso

principio della competenza (già visto in precedenza):per la parte coperta dalla riserva sarà

configurabile una violazione grave del diritto interno, e quindi lo stato non resta impegnato per

quella parte finchè il parlamento non revochi espressamente o implicitamente la riserva.

Xii)l'interpretazione dei trattati

A)esistono due metodi dei quali espongo adesso, ma è necessario dire che di fatto il primo è stato

tendenzialmente abbandonato:

I° -il primo è definito come metodo subiettivistico e, affondando le radici nel regime dei contratti

interni, stabiliva che nell'interpretare un trattato era assolutamente necessario ricercare la volontà

effettiva delle parti,piuttosto che rifarsi alla volontà dichiarata

Ii° -il secondo metodo, oggi l'unico seguito dalla maggior parte dottrina, è definito metodo

obiettivistico, e, in contrapposizione al primo, detta che è corretto..." attribuire al trattato il senso

che è fatto palese del suo testo, che risulta dai rapporti di connessione logica intercorrenti tra le

varie parti del testo, che si armonizza con l'oggetto e la funzione dell'atto, quali dal testo sono

desumibili(...)".

Oltre a questo vi sono alcune regole valide quali quelle che attribuiscono la migliore interpretazione

alla parte più onerata o al contraente più debole,oppure quella che comunque permetta di assegnare

una funzione alle norme. 120

B)e' inoltre opinione comune che sia ormai necessario abbandonare l'interpretazione restrittiva a

favore di quella estensiva e analogica.

Questo perchè si ritiene che la prima sia eccessivamente limitativa delle sovranità e libertà degli

stati.

Di parere opposto, ma proprio perché estrema, anch'essa rifiutata, è la teoria dei poteri impliciti,

secondo la quale ogni organo disporrebbe non solo dei poteri espressamente attribuitigli dalle

norme costituzionali ,ma anche di tutti i poteri necessari per l'esercizio dei poteri espressi.

L'unico caso in cui tale teoria può essere utilizzata è quello in cui si resti nei limiti di una

interpretazione estensiva, e qualora comunque serva per garantire ad un organo il pieno esercizio

delle funzioni che il trattato istitutivo dell’organizzazione gli assegna.

E' infine opinione diffusa ormai quella di rifiutare le interpretazioni unilateralistche, le quali

permetterebbero ad ogni trattato di assumere significati diversi a seconda dello stato contraente

=>per chiarire il significato di una disposizione pattizia non e' possibile ricorrere alle norme di

diritto interno proprie di ciascuno stato contraente.

Xiii)la successione degli stati nei trattati

A)esistono tre ipotesi.

1-distaccamento di una parte di stato da un

Altro

2-smembramento:uno stato si estingue e sul

Suo territorio si formano due o più stati

Nuovi

3-mutamento di governo nell'ambito di una

Comunità statale, senza che il territorio

Subisca mutamenti o diminuzioni

Il problema è quindi il seguente:

Cosa succede ai diritti e obblighi internazionali che facevano capo allo stato precedente ?

Disposizioni di carattere generale:

I°) lo stato che in qualsiasi modo si sostituisce ad un altro nel governo di una comunità

internazionale è vincolato dai trattati o dalle clausole di un trattato di natura reale (i cosiddetti

trattati localizzabili).

(esempi: servitù, libertà di navigazione, smilitarizzazione di determinate aree...).

Unico limite: accordi con prevalente caratterizzazione politica.

Ii°) lo stato che subentra nel governo di un territorio non è, in linea di principio, vincolato dagli

accordi conclusi dal predecessore(principio della tabula rasa).

B)vari casi e conseguenze:

Ipotesi

1-a:una parte di territori si aggiunge(per cessione o per conquista)ad un altro stato=>

*tabula rasa per accordi precedenti

*subentra negli accordi vigenti nello stato "ampliato".

121

1-b:una parte si stacca e da questa si formano nuovi stati=>

*tabula rasa,salvo nuovo accordo con controparti

(se il nuovo accordo avviene mediante notificazione di successione allora ha valore retroattivo; se

avviene mediante adesione acquista valore ex nunc).

2:smembramento (se nessuno degli stati formati mantiene la forma di governo precedente) per

distacco:

*tabula rasa salvo notifica.

(esistono anche: incorporazione: tutto uno stato confluisce in un altro

=>come ipotesi 1-a Fusione: due o più stati si estinguono e danno vita ad

uno nuovo

=>è libero da impegni pattizi

N.b.: queste due ipotesi non presentano le soluzioni indicate nel caso in cui si

dia vita ad una organizzazione di tipo federalistico, con il quale ognuno mantiene un

elevato grado di autonomia)

3: mutamento di governo: successione dei diritti e degli obblighi da parte del successore (salvo per i

trattati incompatibili con nuovo regime)

C) problema della successione nel debito pubblico:

Non succede; tabula rasa fuorchè per debiti localizzabili, cioè per debiti contratti con esclusivo

riguardo al territorio oggetto del cambiamento di sovranità.

Xiv)cause di invalidita' e di estinzione nei trattati

A) la disciplina di tale materia è costituita da quella particolare categoria di norme consuetudinarie

formata dai principi generali del diritto

B) cause di invalidità:(classici vizi della volontà)errore essenziale, dolo, corruzione dell'organo

stipulante, violenza esercitata sull'organo stipulante...

C) cause di estinzione: condizione risolutiva, termine finale, denuncia, recesso, inadempimento,

sopravvenuta impossibilità dell'esecuzione, abrogazione...

D) problema della violenza: art. 52 convenzione di vienna: è nullo qualsiasi trattato la cui

conclusione sia stata ottenuta con la minaccia o con l'uso della forza(armata) in violazione dei

principi della corte delle nazioni unite(non sono ivi incluse però pressioni politiche o economiche

ancorchè illecite).

E) problema dei trattati ineguali: non sono invalidi, però, di fatto, si ricorre ad interpretare in modo

restrittivo certe clausole particolarmente favorevoli agli stati vincitori(evidentemente si stipulano in

caso di guerre...)

F) clausola di estinzione importante: clausola sic rebus stantibus: si ritiene che il trattato si estingua

in tutto o in parte per il mutamento delle circostanze di fatto esistenti al momento della stipulazione

(purchè si tratti di circostanze essenziali, senza le quali i contraenti non si sarebbero indotti al

trattato o ad una sua parte). 122

G) effetto della guerra sui trattati: si considerano estinte soltanto quelle convenzioni che, per la loro

stessa natura, per la materia di cui si occupano e per gli interessi che tutelano, siano incompatibili

con lo stato di guerra; si dovrà quindi verificare volta per volta se la guerra abbia determinato un

mutamento radicale delle circostanze esistenti al momento della conclusione del trattato.

H) automaticità operativa delle cause di invalidità e di estinzione: il problema non è relativo a

quelle cause per le quali l'automaticità opera per definizione, o a quelle per le quali l'automaticità è

esclusa a priori, bensì per la maggior parte delle cause la cui automaticità non è ben definita;

L'automaticità va in linea di massima riconosciuta, ma ha come limite il fatto che deve essere

circoscritta al caso concreto.

I) denuncia :con tale atto formale si esplica la volontà dello stato di sciogliersi una volta per tutte

dal vincolo contrattuale. Deve essere operata dagli organi competenti a manifestare la volontà dello

stato in ordine ai rapporti internazionali.

L)procedura per far valere l'invalidità o l'estinzione:

Lo stato in causa deve notificare per iscritto alle controparti.

Se dopo minimo tre mesi non vengono manifestate obiezioni, con un atto comunicato alle parti

(firmata da chi ha il potere di farlo) si dichiara di non essere più vincolati dal trattato:

In caso di obiezioni si deve cercare con mezzi pacifici una soluzione alla controversia entro 12

mesi.

Se non si trovano soluzioni, ci si deve rivolgere ad una commissione (dell'onu),il cui parere è

meramente esortativo => di fatto permane una situazione di paralisi perpetua.

Xv)le fonti previste da accordi

Il fenomeno delle organizzazioni internazionali

A)le nazioni unite

A) i trattati possono contenere, oltre alle regole materiali, anche regole formali o strumentali: si

tratta di regole che istituiscono ulteriori procedimenti o fonti di produzioni di norme.

Esempio più importante :in tutti i casi in cui un'organizzazione internazionale è abilitata dal trattato

che le dà vita ad emanare decisioni vincolanti per gli stati membri si è in presenza di una fonte

prevista da accordo (detta anche fonte di terzo grado).

Però (n.b.) nella sostanza le organizzazioni internazionali sono scarsamente dotate di effettivi poteri

vincolanti; la loro è per lo più un'attività di predisposizione di progetti di convenzioni, nei confronti

dei quali gli stati membri hanno la più ampia libertà di aderirvi; sono quindi atti con valore

meramente esortativo: raccomandazioni.

B )onu(1945):organi principali: assemblea generale, consiglio di sicurezza, consiglio economico e

sociale, consiglio di amministrazione fiduciaria, corte internazionale di giustizia, segretario

generale.

Consiglio di sicurezza:15 membri(5 fissi+10 con durata biennale);competenza limitata(solo

mantenimento della pace),ma è il più importante perchè in alcuni casi ha poteri vincolanti (azioni

belliche o sanzioni)

Assemblee generale: sono rappresentati tutti gli stati; ha competenze vastissime, ma pochi poteri

vincolanti(vota con maggioranza dei due terzi la ripartizione delle spese onu)

Corte internazionale di giustizia:15 giudici siedono a titolo individuale; riveste la funzione di

dirimere le controversie tra stati, oltre a quella di esercitare funzioni consultive (che non rientrano

nella categoria dei pareri vincolanti). 123

C)principi fondamentali dell'onu:

I°->non deve intervenire in questioni che appartengono essenzialmente alla competenza interna di

uno stato

Ii°->competenze:

1:mantenimento della pace

2:sviluppo delle relazioni amichevoli tra gli stati fondati sul rispetto del principio dell'uguaglianza,

dei diritti e del principio dell'autodeterminazione dei popoli

3:collaborazione in campo economico, culturale ed umanitario

Iii°->l'attività principale dell'onu è costituita dalla emanazione di raccomandazioni e dalla

predisposizione di progetti di convenzioni.

Xvi) b)gli istituti specializzati delle nazioni unite

A)si tratta di organizzazioni di carattere economico-sociale che si pongono in posizione autonoma

rispetto alle nazioni unite, ma che ad essa si legano mediante accordi.

Le relazioni che ne promanano prevedono scambi di rappresentanti, osservatori, documenti, ricorso

a consultazioni in caso di necessità, il coordinamento di rispettivi servizi tecnici, l'impegno della

istituzione specializzata di prendere almeno in esame le raccomandazioni dell'onu...

La funzione di tali istituti è, per lo più, quella di esprimere raccomandazioni; in alcuni casi però

emanano a maggioranza decisioni che divengono vincolanti se gli stati non manifestano entro un

certo periodo di tempo la volontà di ripudiarle.

B)tali istituti specializzati sono:

1) fao(food and agricultural organization)

Struttura: conferenza:-si riunisce ogni due anni

-ogni stato ha un delegato

Consiglio:-18 membri eletti in seno alla conferenza

Direttore generale:funzioni molto ampie

2) ilo(international labour organization)

Struttura: conferenza generale:-4 delegati per stato(2 per governo,1 per lavoratori e 1 per datori di

lavoro Consiglio di amministrazione

Ufficio internazionale del lavoro

Direttore generale: funzioni di segretario

Funzioni:

- emanazione raccomandazioni

- progetti di convenzioni

Poteri :per quanto riguarda la seconda funzione (^),gli stati membri possono ratificare o meno, ma

hanno l'obbligo di presentarli comunque agli organi competenti

3) unesco (united nations educational scientific and

124

Cultural organization)

S : conferenza generale:max 5 persone per stato, ma un solo voto

TRUTTURA

Comitato esecutivo:18 membri

Segretario

F :

UNZIONI

Garantire l'istruzione,conservare il patrimonio artistico e scientifico...

P : come ilo

OTERI

4) icao(international civil aviation organization)

S : assemblea:un voto per stato

TRUTTURA

Consiglio:21 stati eletti con criterio di importanza per quanto riguarda i voti, le superfici

sorvolate e la rappresentatività geografica

Segretario generale

F :

UNZIONI

Emana le disposizioni sul traffico aereo (maggioranza dei 2/3;in vigore per tutti dopo tre mesi

dall'adozione)

5) who (world health organization)

F : l'assemblea può emanare(magg.2/3) regolamenti

UNZIONI

In tema di procedure per evitare epidemie, di

Caratteristiche dei prodotti farmaceutici... .

Tali regolamenti entrano in vigore per tutti,

Fuorchè per chi comunica il dissenso

6) imo(international marittime organization)

F :problemi di sicurezza dei traffici marittimi

UNZIONI

P : emette raccomandazioni per le quali non esiste

OTERE

Però neppure l'obbligo di sottoporre a ratifica

7) itu (international telecomunication union),8) wmo (world

Meteorological organization),9) upu (universal postal

Union)

Per l'itu:è dotata di potere vincolante, quindi i suoi

Regolamenti hanno forza di trattato internazionale

10) imf (international monetary found),11) ibrcd (international bank for reconstruction and

developement),

12) ifc (international finance corporation), 13) ida (international developememt association)

E' importante l'imf

S : consiglio dei governatori(organo deliberante)

TRUTTURA

È composto da 1 governatore+1supplente pers tato.

Le delibere vengono votate con rappresentanza

Proporzionale alla quantità di capitale sottoscritta

Consiglio di amministrazione: funzioni esecutive

Direttore generale

F :- promuovere la collaborazione monetaria internazionale, la stabilità dei cambi,

UNZIONI

l'equilibrio della bilancia dei pagamenti; 125

-gli stati membri possono ricorrere alle riserve del fondo(nei limiti della quota conferita)nel

caso in cui debbano procurarsi valuta estera per fronteggiare lo squilibrio nella propria bilancia dei

pagamenti(tale somma deve però essere restituita entro

3-5 anni)

F : concede mutui agli stati membri

UNZIONI IBRD

14) ifad (international found for agricultural developement)

F : destinato a contribuire allo sviluppo

UNZIONE

Dell'agricoltura nei paesi poveri con alto

Deficit alimentare(mediante aiuto o prestiti)

15) wipo (world intellectual property organization)

16) unido (united nation's industrial deavelopement organizatiion)

S : assemblea

TRUTTURA

Consiglio: composto da 53 membri

Segretario

F : operative

UNZIONI

Xvii)le comunita' europee

A)cee, ceca, euratom:

I loro atti non si limitano a raccomandare, ma vincolano i destinatari; rappresentano esempi più

cospicui di fonti di norme internazionali previste da accordi.

Le tre comunità, pur essendo distinte e separate, agiscono attraverso organi comuni; ogni organo

agisce peraltro ora per una, ora per l'altra.

B)gli scopi di tali comunità sono rispettivamente:

Ceca :attuazione di un mercato comune nel settore carbosiderurgico

Euratom: attuazione di un mercato comune dei materiali e delle attrezzature per produrre energia

atomica a scopi pacifici

Cee: attuare una libera circolazione di merci, persone, servizi, capitali; libera concorrenza ,politica

agricola e dei trasporti comune, aiuti e incentivi ad imprese, sicurezza sociale, ravvicinamento delle

legislazioni.

C)la più gran parte delle norme del trattato cee sono elastiche, generiche e programmatiche, quindi

possono restare lettera morta se gli organi comunitari non provvedono a metterle in pratica

attraverso i loro atti.

D)struttura:

 Commissione: composta da 17 individui(e non stati)

Cee e euratom:poteri esecutivi

Ceca:poteri decisionali effettivi 126

 Consiglio: organo in cui sono rappresentati i 12 stati; a seconda delle materie da discutere vi

siedono esponenti diversi

Ceca:funzioni consultive

Cee:emana gli atti più importanti della legislazione comunitaria (si tende

all'accoglimento del principio dell'unanimità)

 Assemblea (o parlamento europeo):è formata da rappresentanti dei popoli degli stati membri,

eletti a suffragio universale e diretto. Esprime pareri e procede ad interrogazioni nei confronti

degli altri organi. Le prese di posizione del parlamento (nei confronti degli altri organi

comunitari possono solo determinare, se difformi, la necessità che il consiglio deliberi

all'unanimità.

Corte di giustizia: può essere adita anche dagli individui

E)gli atti sono:

Regolamenti-decisioni-direttive

Regolamento:

- (di gran lunga i più importanti) è l'atto con cui la legislazione comunitaria, nell'esercizio delle

competenze e nei limiti previsti dai trattati comunitari, si sostituisce o si sovrappone alla

legislazione interna dei singoli stati membri.

- Contiene norme generali ed astratte

- Tali norme entrano in vigore a seguito della semplice pubblicazione nella gazzetta ufficiale

della comunità, trascorsa una vacatio legis di 20 giorni(o entro un limite stabilito volta per

volta).

Decisione:

- Non ha portata generale ed astratta, ma concreta

- Ha forza vincolante

- Acquista efficacia in seguito alla notifica ai loro destinatari

Direttiva:-vincola lo stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere.

La forma o il procedimento non dovrebbero costituire quindi un problema,ma anzi sarebbero

d'arbitrio dei singoli stati.

L'ultima tendenza però è quella di formulare la direttiva nel modo più dettagliato

possibile(l'unico arbitrio sarebbe quindi la scelta del tipo di atto interno con cui adottarle).

Sono considerate illegittime solo se la direttiva è l'unico atto vincolante che la cee può

emettere(quindi la direttiva è diversa dalle decisioni o dai regolamenti).

E' possibile sanare l'illegittimità della decisione se comunque lo stato interessato

L'accetta.

F)relazioni esterne dell cee:è prevista la possibilità di concludere accordi sia specifici che di

carattere generale.

In più:gli accordi conclusi sono vincolanti per le istituzioni delle comunità e per gli stati membri.

127

La competenza della cee a concludere accordi internazionali nei casi contemplati dal trattato hanno

carattere esclusivo(è prevista però anche la pratica delle autorizzazioni accordate dal consiglio ai

singoli stati membri per la conclusione di accordi con stati terzi, salvo nelle materie commerciali).

Infine: in tutte le materie in cui la cee ha, in base al trattato istitutivo, competenza ad emanare atti di

legislazione comunitaria, essa ha anche implicitamente la competenza a concludere accordi con stati

terzi.

Una volta esercitata tale competenza, essa diviene esclusiva.

Xviii)d)il consiglio d'europa e gli organi europei per la tutela dei diritti umani

A)consiglio d'europa: ha lo scopo di conseguire una più stretta unione fra i suoi membri per

salvaguardare e promuovere gli ideali e i principi che costituiscono il loro comune patrimonio, e di

favorire il loro progresso economico e sociale.

Struttura: comitato dei ministri:-composto dai ministri degli esteri (o sostituti) di tutti gli stati

membri -è l'organo dotato dei maggiori poteri

Assemblea costitutiva:-costituita da parlamentari nazionali

-esprime voti e raccomandazioni al comitato

Segretariato:con a capo il segretario generale

Lavoro piu' importante:

Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali

-e' divisa in due parti:

I°)di carattere sostanziale: catalogo dei diritti e libertà fondamentali

Ii°)di carattere procedurale: dà vita a due organi:

1-commissione:-composta da tanti membri quanti gli stati contraenti; vi siedono a titolo personale

per sei anni

- Ha funzioni istruttive e di conciliazione in ordine ai ricorsi che le vengono presentati da

stati, individui, gruppi di individui.

- Per i ricorsi individuali è necessario che lo stato accetti che la competenza venga trasferita

alla commissione; tuttavia l'unico potere è quello della conciliazione

2-corte europea dei diritti dell'uomo

Xix)e) altri organi per la tutela dei diritti umani

A)sono:

-convenzione americana sui diritti dell'uomo

-carta africana dei diritti dell'uomo e dei popoli

-(n°2)patti dell'onu sui diritti umani 128

Xx)la gerarchia delle fonti internazionali

A) la gerarchia è:

1-norme consuetudinarie

2-trattati

3-fonti previste da accordi

B)rapporto tra l'1 e la 2:una norma di grado inferiore può sempre derogare ad una di grado superiore

se quest'ultima lo consente; quindi le norme consuetudinarie sono caratterizzate dalla loro

derogabilità mediante accordo.

...MA...E' fatta eccezione per le norme cogenti (art. 103 carta onu)

Es.: no all'uso della forza, non distruggere l'economia

Altrui, rispetto della dignità umana, autodeterminazione dei

Popoli...

C)le norme che regolano le cause di invalidità e di estinzione dei trattati sono inderogabili.

Seconda parte:

Il contenuto delle norme internazionali

Xxix)il diritto internazionale marittimo.

Liberta' dei mari e controllo degli stati costieri sui mari adiacenti

A)significato della libertà dei mari: il singolo stato non può impedire e neanche soltanto

intralciare l'utilizzazione degli spazi marini da parte degli altri stati e più in generale delle comunità

che dipendono da altri stati ;quindi è inammissibile che uno stato sottragga permanentemente agli

altri le risorse del mare

B)tappe di "erosione" del principio della libertà dei mari:

-(fine '800)inizia ad affermarsi la figura del mare territoriale dello stato

-(dopo la ii° guerra mondiale)estensione dei poteri dello stato costiero

-(ultimi anni) creazione della zona economica esclusiva

Xxx)il mare territoriale

A)la sovranità dello stato si estende ad una zona di mare adiacente alle coste denominata "mare

territoriale"(max 12 miglia dalla costa).

In più: in una zona d'alto mare contigua al suo mare territoriale, lo stato costiero può esercitare il

controllo necessario in vista

A)di prevenire le violazioni delle proprie leggi di polizia doganale, sanitarie o di immigrazione...

B)di reprimere le violazioni alle medesime leggi qualora siano state commesse sul suo territorio o

nel suo mare territoriale(max 24 miglia marine dalla costa)(non è importante tuttavia il numero di

miglia, ma è necessario che non si perda l'idea di adiacenza)

129

B)problema: da quale punto della costa si misura la distanza delle 12 miglia?

Sistema delle linee rette che uniscono i punti più sporgenti della costa ,congiungendo le estremità

delle isole e degli scogli (purchè tali linee non si discostino in misura apprezzabile dalla direzione

generale della costa)

Per quanto riguarda le baie: il diametro del semicerchio (che in esse deve essere completamente

contenuto, sennò non si parla neppure di baie) che rappresenta la linea che congiunge le due

sporgenze più esterne della baia ,non deve superare la distanza di 24 miglia:

Interno della baia -->max 24 miglia

Mare aperto

In italia è in vigore il sistema delle linee rette

C)i poteri dello stato costiero sul mare territoriale:

Tutti quelli che esercita sulla terra, fuorchè:

1-diritto di passaggio inoffensivo o innocente da parte delle navi straniere(i sottomarini in

superficie)

2_divieto di esercitare giurisdizione penale in ordine ai fatti interni alle navi straniere

Xxxi)la piattaforma continentale

La zona economica esclusiva

A)la piattaforma continentale: ferma restando la libertà di tutti gli stati di utilizzare le acque e lo

spazio atmosferico sovrastante, lo stato costiero ha, al di là del mare territoriale, il diritto esclusivo

di sfruttare tutte le risorse della piattaforma, intesa come quella parte del suolo marino contiguo alle

coste, che costituisce il naturale prolungamento della terra emersa e che pertanto si mantiene ad una

profondità costante(di circa 200 metri, oppure al di là di tale limite, fin dove la profondità delle

acque sovrastanti consente lo sfruttamento delle risorse naturali di dette regioni).

Tale diritto viene acquistato dallo stato in modo automatico; si tratta comunque di un diritto a natura

funzionale, cioè limitato al controllo o allo sfruttamento delle risorse della piattaforma

B)problema della delimitazione tra stati frontisti o contigui:

Si è soliti ricorrere al criterio dell'equidistanza o ad accordi tra i diversi stati in questione

C)zona economica esclusiva: entro un limite di 200 m.m. dalla costa, è attribuito allo stato costiero

il controllo esclusivo su tutte le risorse economiche della zona, sia biologiche che minerali.

Spetta allo stato costiero fissare la quantità massima di risorse ittiche sfruttabili.

Si tratta comunque di un diritto funzionale: sono consentite soltanto quelle attività indispensabili

allo sfruttamento e alla comunicazione.

Si può andare oltre alle 200 m.m., ma una parte del ricavo conseguito mediante lo sfruttamento del

territorio situato oltre tale limite deve essere devoluto alla (costituenda) autorità internazionale dei

fondi marini

Xxxii)il mare internazionale e l'area internazionale dei fondi marini

130

A)problema: che cosa succede sul mare "internazionale"(cioè quegli spazi marini sottratti al

controllo, totale o spaziale, di un singolo stato)?

--->principio della liberta' dei mari: tutti gli stati hanno uguale diritto di trarre dal mare

internazionale tutte le utilità che questo può offrire

B)problema delle risorse del fondo marino internazionale(dichiarate, alla conferenza di montego

bay, patrimonio dell'umanità):(noduli di manganese)

Due tesi:

I) ii)

Paesi non ancora economie avanzate

In grado di sfruttare

(terzo mondo)

Finchè non si instaura sfruttamento

Un regime internazionale unilaterale

Gli stati e le persone

Devono astenersi dallo

Sfruttare Soluzione(secondo l'autore):

Lo sfruttamento unilaterale è ammesso purchè svolto nell'interesse dell'umanità

(cioè per esempio devolvendo parte del ricavato alle

Organizzazioni preposte all'assistenza e allo sviluppo...)

Xxxiii)la navigazione marittima

A)ogni nave è sottoposta esclusivamente al potere dello stato di cui ha la nazionalità; quindi lo stato

di bandiera ha diritto all'esercizio esclusivo del potere di governo sulla comunità navale.

Eccezioni:

-la nave pirata (che commette atti di violenza...)può essere catturata da qualsiasi stato

-in caso di guerra civile dello stato costiero, questo può visitare e catturare anche in acque

internazionali qualsiasi

Nave che si proponga di recare aiuti agli insorti

(-una nave da guerra che incontra mercantile può fermarla solo se si presume che :

-la nave pratichi pirateria

-la nave pratichi tratta di schiavi

-nonostante l'apparenza la nave possieda la stessa bandiera della nave da guerra in questione)

-lo stato costiero può, nella sua zona economica, esercitare tutti i poteri connessi alla

regolamentazione dello sfruttamento delle risorse(in osservanza del principio funzionale in base al

quale non sono giustificabili misure coercitive sproporzionate alle infrazioni commesse)

-le navi da guerra o adibite a servizi pubblici possono inseguire navi che hanno violato leggi dello

stato costiero, se:

- L'inseguimento è iniziato in acque interne o contigue

- L'inseguimento è stato continuo 131

- L'inseguimento deve comunque cessare se la nave entra nel mare territoriale di un altro stato

B)ogni stato fissa le condizioni per l'immatricolazione delle navi nei propri registri navali,ma deve

esistere un legame sostanziale(alla proprietà della nave deve partecipare un sufficiente numero di

cittadini dello stato di bandiera).

Xxxiv)la protezione dell'ambiente marino

A)per quanto riguarda il diritto consuetudinario, non c'è ancora molto(art: 192 montego bay: gli

stati hanno il dovere di proteggere e preservare l'ambiente marino)...

E' quindi necessario rifarsi alle convenzioni:

Molti divieti che riguardano prevalentemente le navi;

Chi può agire?

Stato di bandiera + stato costiero

Xxxv)gli spazi aerei e cosmici

A)due principi per aerei:

1)la sovranità dello stato si estende allo spazio atmosferico sovrastante il territorio e il mare

territoriale

2)lo spazio sopra le terre e i mari internazionali è libero all'utilizzazione di tutti gli stati

==>sta’ allo stato regolare il sorvolo sopra il suo territorio, salvo il rispetto degli obblighi

internazionali

B)per quanto riguarda gli spazi cosmici, si ritiene che siano di tutti(quindi si verificheranno

responsabilità solo in caso di incidenti)

C)per quanto riguarda le risorse nello spazio (radiotrasmissione, satelliti...)l'unico limite esistente è

quello del rispetto delle pari libertà altrui

Xxxvi)le regioni polari

(nord--> artide,sud--> antatride)

A ) l'antartide è un territorio internazionalizzato (washington '59):

- interdizione per qualsiasi attività militare e nucleare

- è libera la ricerca scientifica e ogni forma di cooperazione con essa

Terza parte

L'applicazione delle norme internazionali all'interno dello stato

Xxxvii)l'adattamento del diritto statale al diritto internazionale

A)tale incombenza è affidata in primo luogo agli operatori giuridici, ed in particolare agli organi

statali di quello stesso stato

B)i problemi di adattamento vengono risolti sostanzialmente, anche se non formalmente ,in modo

uguale in tutti i paesi 132

C)e' da notare che va comunque salvaguardato il diritto interno, soprattutto verso alcuni valori ai

quali deve essere sacrificato il diritto internazionale(non nei casi, però, di collaborazione e

solidarietà internazionale ).

D)esistono due tipi di adattamento:

1-procedimento ordinario, che avviene con la riformulazione del diritto internazionale nel

diritto interno mediante norme(costituzionali,

Legislative, amministrative)(soprattutto per "non self-executing")

2-procedimento mediante rinvio: il legislatore opera semplicemente un rinvio alle norme

internazionali.

E' preferibile questo sistema perché un eventuale errore rimarrebbe circoscritto al singolo

caso

E)non valgono le clausole di esecuzione(misure per dare effetto all'esecuzione)

F)una volta introdotte nell'ordinamento interno ,le norme internazionali sono fonti di diritti ed

obblighi per gli organi statali e per tutti i soggetti pubblici e privati che operano all'interno dello

stato,al pari di qualsiasi norma nazionale

G)per quanto riguarda il rango delle norme internazionali, si può dire che è uguale a quello del

procedimento utilizzato per l'adattamento

Xxxviii)l'adattamento al diritto internazionale consuetudinario

A)atr. 10 cost. :l'ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale

generalmente riconosciute...

Quindi l'adattamento è automatico, completo, continuo, quindi è data importanza fondamentale

all'interprete e soprattutto al giudice, che deve risolvere tutti i problemi relativi all'esistenza e al

contenuto delle norme generali internazionali

B)rango del diritto internazionale: le norme prodotte dall'adattamento del diritto internazionale al

diritto interno si situano comunque ad un livello superiore alla legge ordinaria.

Caso concreto di contrasto tra diritto consuetudinario e diritto costituzionale: immunità

giurisdizionale degli agenti diplomatici, degli stati e delle organizzazioni internazionali.

C)soluzione del contrasto: lo stesso art. 10 contiene una clausola implicita di salvaguardia dei valori

fondamentali che ispirano la costituzione =>una norma consuetudinaria che superi tale limite potrà

essere non applicata dai giudici

Xxxix)l'adattamento ai trattati e alle fonti derivate dai

Trattati

A)l'adattamento alle norme pattizie internazionali avviene in italia con "l'ordine di esecuzione", il

quale è un procedimento speciale o di rinvio =>si limita quindi ad esprimere la volontà che il

trattato sia eseguito ed applicato all'interno dello stato, senza riformularne le norme, ma rimettendo

all'interprete interno la ricostruzione e l'interpretazione delle medesime.

Lo si esprime di solito con la formula <<piena ed intera esecuzione è data al trattato x...>>(è datato,

con legge ordinaria, ed entra in vigore nel momento stabilito; pubblicazione sulla gazzetta ufficiale)

133

B)valore del trattato in mancanza dell'ordine di esecuzione:

Tale trattato non ha valore per l'ordinamento interno, ma se è valido sul piano internazionale, può

avere funzione ausiliaria sul piano interpretativo.

C)rango dei trattati nel diritto interno: il rango è quello corrispondente alla posizione che nel

sistema delle fonti occupa l'atto normativo in cui l'ordine di esecuzione è contenuto(per lo più legge

ordinaria)

C1:problema del rapporto norme convenzionali/leggi ordinarie:

In linea di principio tale rapporto deve essere disciplinato dalle regole sulla successione nelle

leggi =>la norma successiva abroga l'anteriore;

Ma: la tendenza effettiva è quella di assicurare una certa prevalenza al trattato sulle leggi

posteriori; per poter far valere una norma posteriore occorre che la suddetta riveli non solo e non

tanto la volontà di disciplinare in modo diverso gli stessi rapporti ,quanto quella di ripudiare gli

impegni internazionali già contratti(=>non basta l’incompatibilità')

-->principio di specificita' dei trattati: la norma internazionale, se formalmente valida dal punto di

vista dell'ordinamento statale, prevale finche non si dimostri la volontà della norma interna di venir

meno agli impegni internazionali

C2:problema rapporto norme(posteriori)trattato/costituzione:

Prevale la costituzione

D)adattamento alle fonti derivate dai trattati: in particolare: l'ordine di esecuzione di un trattato

istitutivo di un'organizzazione internazionale implica l'adattamento alle decisioni delle

organizzazioni vincolanti per il nostro stato?

Se il trattato lo prevede espressamente(unico caso: cee) si verifica automaticamente l'immissione

delle norme.

Se non prevede niente, allora bisogna ricorrere al diritto interno->per l'italia: adozione dei singoli

atti di esecuzione per ciascuna decisione di organo internazionale vincolante l'italia(sono previste

alcune eccezioni per i procedimenti speciali).

Xl)l'adattamento al diritto comunitario

(regolamenti-direttive-decisioni)

A)regolamenti, direttive e decisioni sono tutti sullo stesso piano per quanto concerne la loro diretta

(e automatica)applicabilità; l'emanazione di atti interni di esecuzione è necessaria solo quando il

regolamento, la direttiva o la decisione sono incompleti; la direttiva, essendo incompleta per

definizione ,può produrre immediatamente solo gli effetti inconciliabili con l'obbligo del risultato.

Parere di conforti

B)efficacia diretta negli ordinamenti degli stati membri deve riconoscersi anche agli accordi

conclusi dalle comunità con stati terzi(nei limiti della competenza)

C)rapporto tra diritto comunitario e leggi interne: secondo la corte costituzionale il primo prevale

sulle seconde; sarà competenza del giudice disapplicare il diritto interno e applicare il diritto

comunitario.

D)rapporti con le norme costituzionali: fondamentalmente il diritto comunitario prevale sulle

norme costituzionali(anche se ultimamente l'italia e la germania hanno preso una certa distanza

dalla corte comunitaria, limitatamente alle ipotesi(in realtà molto eventuali) di violazioni

macroscopiche delle rispettive costituzioni da parte di atti comunitari).

134

Xli)l'adattamento al diritto internazionale e le competenze delle regioni

A)ad immettere il diritto internazionale nel nostro ordinamento e a dargli quindi forza formale è in

ogni caso il potere centrale. Idem per i trattati.

Il problema di adattamento è quindi successivo a quello di immissione.

-e' impossibile derogare con legge regionale ad accordi internazionali

B)unica cosa concessa: è riconosciuta alle regioni la competenza a specificare e completare le

norme internazionali nelle materie di loro spettanza

Parte quarta:

La violazione delle norme internazionali e le sue conseguenze

Xlii)il fatto illecito e i suoi elementi costitutivi:

L'elemento soggettivo

A)problema: quali sono gli elementi costitutivi dell'illecito internazionale, e quali conseguenze ne

scaturiscono

( b)esiste un diffuso scetticismo circa la capacità del diritto internazionale di imporsi per forza

propria ai singoli stati)

C)opera in materia (la cui seconda parte è ancora in corso), la commissione di diritto internazionale

dell'onu:

1980:progetto di articoli sull'origine della responsabilità

D)comunque, fino ad ora, l'unica prassi consolidata è quella circa la responsabilità dello stato per

danni arrecati agli stranieri

E)elemento soggettivo: sono solo gli organi statali, coi quali lo stato si identifica, i possibili autori

delle violazioni del diritto internazionale:(il problema dell'importanza di individuare l'organo dello

stato autore dell'illecito riveste importanza solo per illecito commissivo, quindi non per gli atti

omissivi)allo stato andranno attribuite non solo le azioni illecite commesse dagli organi del

potere ,ma anche quelle commesse dagli organi ai quali è attribuita la potestà di governo(enti

pubblici territoriali...)

F)problema:la responsabilità dello stato sorge anche quando l'organo ha commesso un azione

illecita,agendo però al di fuori dei limiti della sua competenza?

E' preferibile l'equiparazione all'atto del privato(=> no!)

G)in generale comunque resta esclusa la responsabilità dello stato per atti di privati che arrechino

danni ad individui, organi o stati stranieri

H)lo stato risponde solo quando non ha messo in essere le misure atte a prevenire l'azione o a punire

l'autore(diversi sono i casi tipo la responsabilità per danni causati da oggetti spaziali...)

Xliii) b) l'elemento oggettivo

A)elemento oggettivo dell'illecito: si ha violazione di un obbligo internazionale da parte di uno stato

quando un fatto di tale stato non è conforme a ciò che gli è imposto dal predetto obbligo

135

B)cause di esclusione dell'illiceità:

1-consenso dello stato leso(fuorchè per una violazione dei una norma di jus cogens)

- ha natura consuetudinaria ed è come un vero e proprio accordo tra i due stati, con efficacia

limitata al singolo caso

-è sempre un atto unilaterale

2-autotutela ,cioè azioni che sono dirette a reprimere l'illecito altrui

3-forza maggiore e caso fortuito

4-stato di necessità, cioè l'aver commesso un fatto per evitare un pericolo grave, imminente e non

volontariamente causato

- sicuramente ammissibile nel caso in cui sia in pericolo la vita dell'individuo-organo(caso

"distess")

- lo stato di necessità è generalmente escluso, salvo che:

A)il fatto non abbia costituito l'unico mezzo per proteggere un interesse essenziale di detto stato

contro un pericolo grave ed imminente

B)il fatto non abbia gravemente leso un interesse essenziale dello stato nei confronti del quale

l'obbligo sussisteva

- in ogni caso lo stato di necessità non può essere invocato:

A)se l'obbligo internazionale, al quale il comportamento dello stato non è conforme, discende da

una norma imperativa di diritto internazionale

B)se lo stato in questione ha contribuito al verificarsi dello stato di necessità

5-se esistono raccomandazioni di organi internazionali

6-se l'osservanza di una norma internazionale urta contro i principi fondamentali della costituzione

dello stato(salvo jus cogens)

Xliv) c)gli elementi controversi:

La colpa e il danno

A)problema: deve sussistere la colpa dell'organo statale autore della violazione, o questa non è

necessaria?

Soluzione :esistono tre tipi di responsabilità

1-per colpa(non si sono prese misure necessarie per impedire il fatto)

2-oggettiva relativa(si può invocare una causa di giustificazione consistente in un evento

esterno che ha condotto all'impossibilità di rispettare la norma)

3-oggettiva assoluta(non esistono assolutamente attenuanti)

Quindi, a parte i regimi specifici, sia consuetudinari che convenzionali, improntati all'uno o all'altro

tipo di responsabilità, la regola generale è favorevole alla responsabilità oggettiva relativa

==>lo stato risponde di qualsiasi violazione del diritto internazionale da parte dei suoi organi,

purché non si dimostri l'impossibilità assoluta, ossia da lui non provocata, dell'osservanza

dell'obbligo

B)non è necessario il danno 136

Xlv) le conseguenze del fatto illecito internazionale:

A)l'autotutela individuale e collettiva

A)conseguenze dell'illecito:(teoria a cui si ispirano i lavori della commissione di diritto

internazionale dell'onu):dal fatto illecito discenderebbe per lo stato offeso sia il diritto di richiedere

la riparazione, sia il diritto di ricorrere a contromisure coercitive aventi il precipuo ed autonomo

scopo di infliggere una vera e propria punizione allo stato offensore

B)...MA...:nella realtà le reazioni, le misure di autotutela, non hanno come scopo caratteristico

quello di punire ;esse sono fondamentalmente dirette ad integrare l'ordine giuridico violato, ossia a

far cessare l'illecito e a cancellarne, ove possibile, gli effetti; quindi lo stato offensore ha l'obbligo di

porre fine all'illecito e di cancellarne gli effetti, e lo stato offeso ha il diritto di ricorrere

all'autotutela per costringervelo

C)la normale reazione contro l'illecito è quindi l'autotutela,farsi giustizia da sè

-l'autotutela non può consistere nella minaccia o nell'uso della forza(->unica eccezione è costituita

da quanto recita l'art.51 della carta:quello di risposta ad un attacco armato)

(-è da escludersi la liceità di attacchi armati contro stati che alimentano il terrorismo)

D)la più importante forma di autotutela: contromisura (o rappresaglia):comportamento dello stato

leso, che in sè sarebbe illecito(il comportamento),ma che diviene lecito in quanto costituisce

reazione ad un illecito altrui; lo stato leso può,per reagire contro lo stato offensore, violare ,a sua

volta, ovviamente nei confronti di quest'ultimo, gli obblighi che gli derivano da norme

consuetudinarie(per es. in materia di trattamento degli stranieri, di norme convenzionali...)

E)limiti della rappresaglia:

Proporzionalità'

Diritto cogente

Dignità' umana

F)(regola non rigida)alla rappresaglia non si può far ricorso se non si sono esperiti prima tutti i

mezzi per arrivare ad una soluzione concordata (e pacifica)della controversia

G)ritorsione(è una forma di autotutela):consiste in un comportamento inamichevole, come

l'attenuazione o la rottura dei rapporti diplomatici ,oppure l'attenuazione o la rottura della

collaborazione economica e commerciale.

E' difficile separare le motivazioni politiche da quelle giuridiche.

Anche le sanzioni economiche sono ritorsioni

H)può ammettersi l'autotutela collettiva?

Non si può dare una risposta in termini teorici o formalisti; tuttavia è innegabile che la possibilità

per stati terzi di intervenire sia prevista, con specifiche modalità, da singole norme internazionali.

Anche convenzioni multilaterali lo possono prevedere;

È comunque inesistente un regime generale di autotutela collettiva.

Non c'è invece limite ai comportamenti inamichevoli (ritorsioni)

137

I)normalmente è da intendersi che non esiste l'autotutela tra stati membri di una organizzazione;

comunque può darsi che norme limitative dell'autotutela siano espressamente previste

L)il legislatore interno deve chiedersi se una legge o un atto contrario al diritto internazionale non si

giustifichino verso quest'ultimo in quanto contromisure

M)condizione di reciprocita': meccanismi di carattere generale che rendono automaticamente

praticabile la violazione di norme internazionali, a titolo di contromisura, da parte di organi

statali(se concessa per motivi di cortesia può portare solo a comportamenti inamichevoli, quindi tale

casistica è regolata dalla materia sulle ritorsioni)

Xlvi) b)la riparazione

A)si ritiene che forme di riparazione siano:

- Il ristabilimento della situazione di fatto e di diritto esistente prima del compimento dell'illecito

- La soddisfazione: prestare scuse a titolo simbolico che, se accettate, dovrebbero far venir meno

qualsiasi altra conseguenza dal fatto illecito(non è però un obbligo).

Ma...In Definitiva l'unica forma di riparazione è il risarcimento del danno; tale riparazione è

sicuramente dovuta a seguito di una azione violenta (non la guerra)come un danneggiamento...

I soli danni risarcibili sono comunque quelli materiali

Xlvii) la cosiddetta responsabilità' da fatti leciti

A) (soprattutto per inquinamento) a parte il regime convenzionale, il diritto internazionale attuale

non riconosce responsabilità da fatto lecito.

Quindi l'unico modo per creare un risarcimento di danni da attività pericolose è l'accordo

Xlviii) il sistema di sicurezza collettiva previsto dalla carta delle nazioni unite

A) (carta delle nazioni unite) e' il consiglio di sicurezza che ha la competenza a compiere le azioni

necessarie per il mantenimento dell'ordine e della pace tra gli stati, ed in particolare l'uso della forza

ai fini di polizia internazionale.

Art.39:se il cds accerta l'esistenza di una minaccia per la pace ,può sia decretare contro uno stato

misure sanzionatorie (ma non implicanti l'uso della forza),sia intraprendere azioni armate

B)il cds gode comunque di un larghissimo potere discrezionale nell'accertare una minaccia o

violazione della pace o un atto di aggressione

C)ci sono tre fasi attraverso le quali,a termini della carta,può passare l'azione del consiglio:

 Le misure provvisorie: la provvisorietà si ricollega sia allo scopo che siffatte misure possono

perseguire (=> al più l'aggravarsi della situazione)sia ai limiti posti al loro contenuto (non

devono pregiudicare i diritti, le pretese o la posizione delle parti interessate)

- consistono in raccomandazioni

 Ii- le misure non implicanti l'uso della forza: il cds può vincolare gli stati membri dell'onu a

prendere tutte una serie di misure contro uno stato che minacci o abbia violato la pace.

-di fatto è riuscito solo a raccomandare

 Iii- le misure implicanti l'uso della forza: si tratta di una azione di polizia internazionale presa

con delibera operativa; ha il potere di decidere e di dirigere(per garantire l'imparzialità).

138

=>e' diverso il caso in cui il cds autorizzi all'uso della forza: con tale atto si spoglia della

responsabilità(è il caso di legittima difesa collettiva)

D)il cds non potrà mai obbligare gli stati a prestazioni armate non previste da accordi speciali;

essendo mancata l'intesa su tali accordi, l'obbligo stesso di contrarre tali accordi è andato in

desuetudine

E)il cds utilizza gli accordi e le organizzazioni regionali per azioni coercitive sotto la sua

direzione;è necessaria per tali organizzazioni l'autorizzazione del cds

Comunque inesistente un regime generale di autotutela

138

Convenzione di bruxlless

Convenzione - concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e

commerciale

(firmata il 27 settembre 1968)(1)

(72/454/cee)

Preambolo

Le altre parti contraenti del trattato che istituisce la comunità economica europea,

Desiderose di applicare l'articolo 220 del trattato in forza del quale si sono impegnate a garantire la semplificazione delle

formalità cui sono sottoposti il reciproco riconoscimento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie, sollecite

di poter nella comunità la tutela giuridica delle persone residenti sul suo territorio, considerando che a tal fine è

necessario determinare la competenza dei rispettivi organi giurisdizionali nell'ordinamento internazionale, facilitare il

riconoscimento e creare una procedura rapida intesa a garantire l'esecuzione delle decisioni, degli atti autentici e delle

transazioni giudiziarie, hanno deciso di stipulare la presente convenzione e a questo effetto hanno designato come

plenipotenziari:

Sua maestà il re dei belgi: sig. Pierre harmel, ministro degli esteri;

Il presidente della repubblica federale di germania: sig. Willy brandt, vicecancelliere, ministro degli esteri;

Il presidente della repubblica francese: sig. Michel debré, ministro degli esteri;

Il presidente della repubblica italiana: sig. Giuseppe medici, ministro degli esteri;

Sua altezza reale il granduca del lussemburgo: sig. Pierre gregoire, ministro degli esteri;

Sua maestà la regina dei paesi bassi: sig. J.m.a.h. Luns, ministro degli esteri;

I quali, riuniti in seno al consiglio, dopo aver scambiato i loro pieni poteri, riconosciuti in buona e debita forma,

Hanno convenuto le disposizioni che seguono:

Titolo i

Campo di applicazione 139

Articolo 1

La presente convenzione si applica in materia civile e commerciale e indipendentemente dalla natura dell'organo

giurisdizionale.

Sono esclusi dal campo di applicazione della presente convenzione:

1. lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale fra coniugi, i testamenti e le successioni;

2. i fallimenti, in concordati ed altre procedure affini;

3. la sicurezza sociale;

4. l'arbitrato.

Titolo ii

Della competenza

Sezione 1

Disposizioni generali

Articolo 2

Salve le disposizioni della presente convenzione, le persone aventi il domicilio nel territorio di uno stato contraente sono

convenute, a prescindere dalla loro nazionalità, davanti agli organi giurisdizionali di tale stato.

Alle persone che non sono in possesso della cittadinanza dello stato nel quale esse hanno il domicilio, si applicano le

norme sulla competenza vigenti per i cittadini.

Articolo 3

Le persone aventi il domicilio nel territorio di uno stato contraente possono essere convenute davanti agli organi

giurisdizionali di un altro stato contraente solo in virtù delle norme enunciate alle sezioni 2-6 del presente titolo.

Nei loro confronti non possono venir invocati, in particolare:

- nel belgio: l'articolo 15 del codice civile; le disposizioni degli articoli 52, 52 bis e 53 della legge 25 marzo 1876 sulla

competenza;

- nella repubblica federale di germania: l'articolo 23 del codice di procedura civile;

- in francia: gli articoli 14 e 15 del codice civile;

- in italia: gli articoli 2 e 4, nn. 1 e 2 del codice di procedura civile;

- nel lussemburgo: gli articoli 14 e 15 del codicie civile;

- nei paesi bassi: l'articolo 126, terzo comma e l'articolo 127 del codice di procedura civile.

Articolo 4 140

Se il convenuto non è domiciliato nel territorio di uno stato contraente, la competenza è disciplinata, in ciascuno stato

contraente, dalla legge di tale stato, salva l'applicazione delle disposizioni di cui all'articolo 16.

Chiunque abbia il domicilio nel territorio di uno stato contraente può indipendentemente dalla propria nazionalità ed al

pari dei cittadini di detto stato, invocare nei confronti del convenuto le norme sulla competenza in vigore nello stato

medesimo, segnatamente quelle contemplate dall'articolo 3, secondo comma.

Sezione 2

Competenze speciali

Articolo 5

Il convenuto domiciliato nel territorio di uno stato contraente può essere citato in un altro stato contraente:

1. in materia contrattuale, davanti al giudice del luogo in cui l'obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere

eseguita;

2. in materia di obbligazione alimentare, davanti al giudice del luogo in cui il creditore di alimenti ha il domicilio o la

residenza abituale;

3. in materia di delitti o quasi-delitti, davanti al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto;

4. qualora si tratti di un'azione di risarcimento di danni o di restituzione, nascente da reato, davanti al giudice davanti al

quale l'azione penale è esercitata, sempreché secondo la propria legge questo possa conoscere dell'azione civile;

5. qualora si tratti di una controversia concernente l'esercizio di una succursale, di un'agenzia o di qualsiasi altra filiale,

davanti al giudice del luogo territorialmente competente.

Articolo 6

Il convenuto di cui all'articolo precedente potrà inoltre essere citato:

1. in caso di pluralità di convenuti, davanti al giudice nella cui circoscrizione è situato il domicilio di uno di essi;

2. qualora si tratti di un'azione di garanzia o di una chiamata di un terzo nel processo, davanti al giudice presso il quale è

stata proposta la domanda principale, sempreché quest'ultima non sia stata proposta per distogliere il convenuto dal

giudice naturale del medesimo;

3. qualora si tratti di una domanda riconvenzionale nascente dal contratto o dal titolo su cui si fonda la domanda

principale, davanti al giudice presso il quale è stata proposta la domanda principale.

Sezione 3

Competenza in materia d'assicurazioni

Articolo 7

In materia di assicurazioni, la competenza è regolata dalla presente sezione, salva l'applicazione delle disposizioni degli

articoli 4 e 5, 5 .

Articolo 8

L'assicuratore che abbia il proprio domicilio sul territorio di uno stato contraente può essere convenuto, sia davanti ai

giudici di detto stato sia in un altro stato contraente, davanti al giudice del luogo in cui è domiciliato il contraente

dell'assicurazione, sia, se più assicuratori sono convenuti, davanti ai giudici dello stato contraente, in cui uno di essi ha

il proprio domicilio.

Se la legge del giudice adito prevede tale competenza, l'assicuratore può inoltre essere convenuto, in uno stato

contraente diverso da quello in cui ha il proprio domicilio, davanti al giudice nella cui circoscrizione il mediatore, che è


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

155

PESO

766.57 KB

AUTORE

Sara F

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto internazionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Suor Orsola Benincasa - Unisob o del prof Pagano Emiliano.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto internazionale

Diritto internazionale - Convenzione di Vienna
Appunto
Diritto Civile - Perlingieri – Parte quarta – Riassunto esame
Dispensa
Diritto Civile - Perlingieri – Parte terza – Riassunto esame
Dispensa
Diritto Civile - Perlingieri – Parte seconda – Riassunto esame
Dispensa