Diritto fallimentare - Domande e Risposte

Diritto fallimentare

Imprenditori e loro responsabilità

L'imprenditore occulto esercita l'attività d'impresa in nome altrui e per conto proprio.

L'imprenditore palese esercita l'attività d'impresa in nome proprio per conto altrui.

L'imprenditore palese: è imprenditore in senso formale ma non sostanziale.

Il profitto ricavato dall'impresa occulta va a beneficio dell'imprenditore occulto.

L'imprenditore palese risponde delle obbligazioni d'impresa e fallisce.

Principio della spendita del nome

In applicazione del principio della spendita del nome, il rappresentante non risponde degli atti d'impresa e non è soggetto a fallimento.

In applicazione dello stesso principio, il mandatario risponde degli atti d'impresa ed è soggetto a fallimento.

Fallimento e società occulte

L'art. 147 l. fall. prevede il fallimento del socio occulto di società palese e della società occulta.

In una società in nome collettivo occulta falliscono tutti i soci.

L'actio mandati contraria è l'azione esercitata dal mandatario contro il mandante che non fornisce i mezzi per eseguire l'incarico.

Esistenza di una società occulta

Per dimostrare l'esistenza di una società occulta occorre che si provi l'esistenza di un vincolo societario che, nei rapporti interni, lega l'imprenditore individuale ad uno o più altri soggetti.

Gli indici probatori dell'esistenza di una società occulta individuati dalla giurisprudenza mirano a dimostrare la presenza dei requisiti strutturali del rapporto societario.

Affectio societatis e affectio familiaris

Perché ricorra l'affectio societatis occorre la volontà comune dei soci di partecipare all'impresa sociale per il perseguimento di uno scopo condiviso.

Per affectio familiaris si intende un insieme di comportamenti che rispondono alla volontà di prestare ad un proprio familiare assistenza materiale o morale col fine di incrementare la posizione economica dello stesso.

La presenza di un rapporto di parentela rende più rigorosa la prova dell'affectio societatis, per non confonderla con mera solidarietà familiare.

Società apparente

Cosa s'intende per società apparente? Una società che esiste solo nei rapporti con i terzi.

Una società può dirsi esistente verso l'esterno quando i comportamenti dei soci sono tali da ingenerare nei terzi il convincimento che tra loro esiste una società.

L'esistenza verso l'esterno della società apparente necessita della prova di comportamenti del socio apparente tali da ingenerare l'esteriorizzazione del rapporto sociale.

Per la giurisprudenza prevalente, la prova dell'esistenza verso l'esterno di un vincolo sociale apparente comporta il fallimento della società apparente e dei soci apparenti.

Socio sovrano e socio tiranno

Per socio sovrano s'intende il socio che esercita in concreto un'influenza dominante sugli organi sociali deliberativi, di amministrazione e di controllo della società.

Per socio tiranno s'intende il socio di maggioranza che viola sistematicamente le regole di diritto societario.

Quale di questi comportamenti è tipico del socio sovrano: ingerirsi nell'amministrazione della società.

Quale tra i seguenti comportamenti è tipico del socio tiranno: confusione del proprio patrimonio personale con quello sociale.

Responsabilità patrimoniale e fallimento

Attraverso la teoria del superamento della personalità giuridica si mira a esporre il socio sovrano e quello tiranno a responsabilità patrimoniale ed estendere loro il fallimento.

L'abuso di direzione unitaria da parte del socio tiranno e del socio sovrano comporta responsabilità risarcitoria.

L'esercizio scorretto e/o negligente delle funzioni gestorie da parte dell'amministratore di fatto comporta responsabilità risarcitoria.

Impresa fiancheggiatrice

L'impresa fiancheggiatrice è un'impresa che gestisce quella fiancheggiata.

Quale di questi requisiti deve possedere l'impresa fiancheggiatrice per essere esposta a fallimento: la spendita del nome nell'attività di fiancheggiamento.

Stato di crisi e concordato preventivo

Lo stato di crisi di cui all'art. 160, primo comma, l. fall. è un ampio genus che va da una situazione di difficoltà anche di gestione o commerciale o da un'insolvenza reversibile fino all'insolvenza irreversibile posta a fondamento della dichiarazione di fallimento.

Possono accedere alla procedura di concordato preventivo di cui agli artt. 160 e ss. l. fall. solo gli imprenditori commerciali assoggettabili alla dichiarazione di fallimento ex art. 1 l. fall.

Procedure e competenze

Il ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposto davanti al Tribunale del luogo dove l'impresa ha la sua sede principale.

Ai fini della individuazione del Giudice territorialmente competente a conoscere la domanda di ammissione al concordato preventivo, il trasferimento della sede dell'impresa è irrilevante se compiuto entro l'anno antecedente al deposito di detta domanda.

L'imprenditore che propone la domanda di concordato può riservarsi di depositare il piano concordatario completo nel termine all'uopo assegnatogli dal giudice.

Il piano concordatario di cui all'art. 161, secondo comma, lett. e), l. fall. contiene la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento del piano.

Documentazione e verifiche

Ove la documentazione allegata al ricorso sia incompleta rispetto alla previsione di cui all'art. 161 l. fall., e la stessa non venga integrata nel termine eventualmente assegnato dal Tribunale, quest'ultimo dichiara inammissibile il ricorso e, solo se ricorrono i presupposti degli artt. 1 e 5 l. fall., su istanza di un creditore o del Pubblico Ministero, pronuncia il fallimento dell'imprenditore.

La relazione del professionista di cui all'art. 161, terzo comma, l. fall. attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.

Per giungere all'attestazione di cui alla domanda precedente, il professionista deve verificare la reale consistenza del patrimonio dell'azienda, esaminando e vagliando tutti gli elementi che lo compongono.

Il professionista di cui all'art. 161, terzo comma, l. fall. viene designato dal debitore proponente la domanda di concordato.

Classificazione dei creditori

La suddivisione dei creditori in classi nella proposta concordataria è sempre facoltativa.

La suddivisione dei creditori in classi nella proposta concordataria avviene tenendo conto, contestualmente, della loro posizione giuridica e dei loro interessi economici.

Concordato preventivo e azioni cautelari

Nel concordato con cessione del patrimonio aziendale, l'indicazione della percentuale di soddisfacimento offerta ai creditori non è obbligatoria.

Dalla data della pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel Registro delle Imprese, non si possono iniziare o proseguire, nei confronti dell'imprenditore proponente, azioni esecutive e cautelari.

La impossibilità, dalla data di pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel Registro delle Imprese, di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari riguarda solo i creditori per titolo o causa anteriore alla data di pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel Registro delle Imprese.

Dalla data della pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori, ai sensi dell'art. 168 l. fall., possono acquistare diritti di prelazione, con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, qualora vi sia autorizzazione del Giudice nelle ipotesi previste dall'art. 167 l. fall.

Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti la data della pubblicazione, nel Registro delle Imprese, della domanda di concordato preventivo sono inefficaci rispetto ai soli creditori anteriori al concordato.

Dopo il deposito del ricorso e fino alla emanazione del decreto di cui all'art. 163 l. fall., il debitore può compiere gli atti di ordinaria amministrazione, e, solo se autorizzato dal Giudice, quelli di straordinaria amministrazione qualora urgenti.

Il Pubblico Ministero partecipa al contraddittorio sulla proposta di concordato preventivo allo scopo di metterne in evidenza criticità e muovere rilievi in ordine al suo accoglimento.

Coordinamento tra fallimento e concordato

In pendenza di un ricorso per dichiarazione di fallimento, la domanda di ammissione al concordato preventivo può proporsi, senza che si crei alcun vincolo di necessaria pregiudizialità tra le domande, esclusivamente nascendo l'esigenza di coordinarle.

La proposta di concordato è a contenuto flessibile.

Il pagamento dei creditori chirografari è ammissibile in misura percentuale.

Il pagamento dei creditori privilegiati può avvenire in percentuale anche se risulta alterato l'ordine delle cause legittime di prelazione.

La proposta, in caso di suddivisione dei creditori in classi, può prevedere il pagamento differenziato di crediti inseriti in classi diverse.

La proposta, in relazione al suo contenuto, può prevedere l'attribuzione ai creditori di azioni e quote.

Il professionista che deve attestare il piano è designato dal debitore.

Riforma e continuità aziendale

A seguito della riforma attuata dalla L. n.134/2012 l'imprenditore può presentare la domanda con i bilanci, riservandosi di depositare la proposta, il piano e la documentazione ulteriore.

Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, previa autorizzazione del tribunale.

Il concordato con continuità aziendale previsto dal nuovo art. 186-bis L.F. consente all'imprenditore ovvero al cessionario di proseguire l'attività imprenditoriale, anche durante la pendenza della domanda di concordato.

Dopo il deposito del ricorso, per effetto dell'apertura della procedura, i contratti in corso di esecuzione non si risolvono.

Presentata la domanda di concordato, il Tribunale deve prima verificare la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 160 e 161 L.F. e se questi sussistono può dichiarare aperta la procedura.

La domanda di concordato preventivo può essere presentata dall'imprenditore commerciale in uno stato di crisi.

Verifiche e approvazioni

Il Tribunale nell'esaminare la proposta deve verificare che il trattamento stabilito per ciascuna classe non comporti l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione.

Se il proponente è una società per azioni, la domanda deve essere stata approvata e sottoscritta dall'organo amministrativo.

Alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione il controllo del tribunale, ai sensi dell'art. 163 L.F., ha per oggetto la completezza e la regolarità della documentazione.

Il controllo del tribunale nella fase di ammissibilità della proposta non comprende la verifica della fattibilità della proposta.

Il Tribunale in sede di valutazione dell'ammissibilità della proposta può verificare se la relazione dell'attestatore è aggiornata ed indichi la metodologia adoperata.

Affinché una proposta sia ritenuta ammissibile e non soggetta alla revoca dell'ammissione, è necessario che il proponente con il ricorso esponga in modo veritiero e trasparente la sua situazione aziendale, ai fini di una corretta informazione nei confronti dei creditori.

Consenso informato e omologazione

Il principio della necessità del consenso informato è dettato a tutela dei creditori che devono esprimere il voto.

Se la proposta è approvata a norma dell'art.177 L.F. e non vi sono opposizioni, il Tribunale deve omologare il concordato.

Operazioni straordinarie

Prima delle riforme di diritto societario e fallimentare, i dati normativi portavano a ritenere che una società ammessa ad una procedura concorsuale non potesse partecipare ad operazioni di trasformazione, fusione e scissione.

La riforma della legge fallimentare ha previsto che il contenuto dell'offerta concordataria possa contemplare qualsiasi modalità di ristrutturazione dei debiti, comprese le operazioni straordinarie.

Per operazioni straordinarie idonee a costituire il contenuto di un piano di concordato intendiamo sia le modificazioni che determinano il mutamento di titolarità dell'azienda ovvero la cessione di suoi rami o parti rilevanti, sia i cambiamenti che investono la struttura e l'organizzazione dell'ente societario, quali la trasformazione, la fusione e la scissione.

La possibilità che un'operazione straordinaria c.d. corporativa rappresenti la modalità esecutiva di un concordato comporta l'esigenza di coordinare le procedure concorsuali con quelle societarie.

In caso di piano concordatario con contenuto riorganizzativo, la carenza di coordinamento normativo crea problemi applicativi risolvibili solo in via interpretativa, poiché il piano coinvolge, da un lato, procedure ed interessi tutelati dalla disciplina societaria e, dall'altro, procedure e soggetti a questa estranei.

La decisione di trasformazione, fusione e scissione come strumento attuativo di un concordato va assunta dai competenti organi societari.

Nel prevedere che la proposta e le condizioni del concordato vadano deliberati dall'organo amministrativo, gli artt. 152, comma 2, l. fall. e 161, comma 4, l. fall. consentono agli amministratori di deliberare una mera “programmazione” dell'operazione, la cui esecuzione resterà comunque condizionata alla (deliberazione di) approvazione del progetto da parte dell'organo assembleare.

Se la delibera di fusione o scissione è condizionata all'omologazione del concordato, il mancato perfezionamento dello stesso non contrasta con il principio di intangibilità dell'operazione straordinaria, giacché i suoi effetti non si sono mai prodotti.

Se l'atto di fusione o scissione è condizionato all'omologazione del concordato, il mancato perfezionamento dello stesso contrasta con il principio di irreversibilità.