Diritto dell'informazione e della comunicazione

Diritto dell'informazione e della comunicazione 09/03/2020

Introduzione del corso

Aprendo il libro il primo capitolo inizia con una serie di domande e alla fine di queste domande leggiamo che non vi sono risposte certe a queste domande. In qualche modo vedremo che una delle caratteristiche di questa materia è il ragionamento giuridico e quindi l'equilibrio e il bilanciamento che troveremo tra un diritto, la libertà di espressione, e tra altri diritti e interessi che possono entrare in conflitto con questa libertà.

In secondo luogo assumerà un'importanza non marginale lo strumento attraverso il quale viene esercitata questa libertà. Vedremo che non è sempre indifferente il fatto che questo diritto venga esercitato attraverso la stampa o la rete e che le regole scritte molti anni fa pensando ad un mezzo di comunicazione quale il giornale si adattano con qualche fatica alla rete.

Ad esempio, vi è una norma, l'art. 57 c.p., che disciplina la responsabilità del direttore del giornale, di cui si discute molto e che trova applicazione anche per i giornali online, i blog, i siti ma anche per le piattaforme (Facebook, Google ecc…). Si tratta quindi di questioni che richiamano l'importanza del mezzo rispetto all'estensione del contenuto.

La norma che costituisce la guida del nostro corso è l'art. 21 Cost. Questo articolo proclama la libertà di manifestazione del proprio pensiero. L'art. 21 Cost. al co. 1 afferma espressamente che: “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”.

Quindi la Costituzione si riferisce espressamente alla libertà di manifestazione del pensiero. Tuttavia, dall'art. 21 Cost. sono state ricavate altre libertà che, evidentemente, hanno una radice comune con la libertà di manifestazione del pensiero ma che ne costituiscono a volte sfumature diverse e diritti in parte diversi.

Ad esempio, la libertà di manifestazione del pensiero è definita in altri testi costituzionali o nella nostra stessa giurisprudenza in molti modi diversi. Si parla di libertà di manifestazione del pensiero ma anche di libertà di informazione, libertà di parola, libertà di espressione, libertà di stampa, libertà di opinione ecc… Tutte queste libertà hanno un significato analogo ma colgono sfumature diverse.

Dall'art. 21 Cost. si ricava anche il diritto di informare e, secondo alcuni, il diritto ad essere informati. Quindi non più il lato attivo della libertà di espressione (il diritto di parola) ma il diritto è ricevere un'informazione che abbia determinate caratteristiche (plurale, obiettiva e che consenta a chi è informato [cittadini] di conoscere le questioni più rilevanti della comunità).

Dal diritto alla libertà di espressione del pensiero la giurisprudenza ha ricavato il diritto di cronaca, il diritto di critica, il diritto di satira (vale a dire, il diritto di utilizzare anche l'ironia per dare una lettura della realtà, solitamente critica, rispetto al potere).

Sempre dall'art. 21 Cost. e da altri principi della democrazia la giurisprudenza della corte costituzionale ha individuato il valore del pluralismo dell'informazione, quindi il valore per il quale in un ordinamento democratico vi debba essere una pluralità di soggetti all'interno del mercato dei media.

Questo valore del pluralismo connota fortemente la giurisprudenza costituzionale e, in generale, il diritto dei media. Con la nascita di nuovi mezzi di comunicazione come la rete sono sorti nuovi diritti che, in realtà, sono l'espansione di diritti già esistenti. Si parla infatti di diritti di libertà della/nella rete, diritto di accesso alla rete (inteso come diritto di ogni persona ad avere la possibilità effettiva di collegarsi ad una rete attraverso una connessione veloce), ecc…

Quindi, il primo dato interessante è che mentre gli altri diritti hanno un solo nome e sono definiti nello stesso modo ovunque, per quanto riguarda l'art. 21 Cost. vi è stata una fioritura di definizioni che coincide con la fioritura di diritti di diversa potenzialità che sono sorti dalla libertà di espressione.

Ma perché così tante definizioni? Perché questa libertà ha avuto così tante espansioni anche in settori diversi? Probabilmente, la ragione di questa peculiarità del diritto di manifestazione del pensiero è dettata dalla duplice natura di questo fine. La libertà di espressione ha una doppia natura: da una parte è un diritto individuale (secondo alcuni questo è il più sacro dei diritti individuali proprio perché la libertà di parola è uno dei fattori caratterizzanti degli ordinamenti liberali e democratici) ma dall'altra parte la libertà di espressione ha una connotazione ulteriore, cioè un legame indissolubile con l'ordinamento democratico.

In altri termini, come afferma la stessa corte costituzionale in varie sentenze, è la pietra angolare dell'ordinamento democratico. Significa che vi è una sorta di doppio aspetto della libertà di espressione che la rende da un lato particolarmente rilevante ma dall'altro particolarmente delicata.

Vi è poi un altro aspetto molto importante da considerare. Si tratta del rapporto tra la libertà di espressione e l'evoluzione dei mezzi di comunicazione. La libertà di espressione è uno dei diritti maggiormente influenzati dallo sviluppo tecnologico. Il costituente non si limita a disciplinare il diritto alla libertà di espressione ma offre una disciplina particolarmente garantista ad uno strumento di comunicazione, cioè la stampa.

Ovviamente, l'evoluzione dei mezzi di comunicazione incide moltissimo sul contenuto del diritto. Il primo grande passaggio si è avuto con la nascita e lo sviluppo della televisione. La televisione è un mezzo profondamente diverso rispetto alla stampa perché, mentre per il regime degli stampati il tipico regime liberale della libertà di espressione si attanagliava particolarmente bene (nel senso che non vi era bisogno di un intervento dello stato per garantire la presenza di una pluralità di giornali all'interno di un determinato paese), per quanto riguarda la televisione, soprattutto nei primi decenni dell'attività radiotelevisiva in Italia, le capacità trasmissive sono molto limitate e poi per lungo tempo la radiotelevisione è stata esercitata in regime di monopolio o, comunque, oligopolio.

Qui si sono posti problemi che la stampa non poneva, ad esempio il problema del pluralismo dell'informazione. Questo perché l'informazione per la televisione era totalmente controllata prima dallo stato, attraverso la Rai che è stata monopolista, e poi per lungo tempo solo dallo stato attraverso la Rai e da un unico soggetto privato, Mediaset, che deteneva una quota molto rilevante del mercato televisivo. Ancora oggi siamo in un regime di sostanziale duopolio.

Di conseguenza, è evidente che si pongono altri temi nuovi che riguardano, ad esempio, l'accesso ai mezzi televisivi, la presenza di un servizio pubblico televisivo ecc…

La rivoluzione digitale ha cambiato nuovamente i termini tecnologici ma anche del regime giuridico dei media. Alcuni problemi si sono in parte risolti, ad esempio il problema del monopolio-oligopolio che vi era nel mercato televisivo non si ripropone allo stesso modo in rete. Oppure, la rivoluzione digitale ha risolto in parte i problemi della ristrettezza delle frequenze attraverso cui trasmettere i programmi televisivi.

Quindi, la rivoluzione digitale ha in grande parte facilitato l'accesso alle informazioni ed ha aperto il mercato ad una pluralità di soggetti. Si è anche detto che con la rivoluzione digitale, per la prima volta nella storia dell'umanità si è realizzato quel precetto costituzionale secondo cui tutti possono manifestare il proprio pensiero attraverso un mezzo di comunicazione perché sia i giornali che la radio e la televisione erano mezzi di comunicazione riservati ad un numero molto limitato di soggetti. Mentre, con la rete, attraverso i siti internet ed i social, per la prima volta ognuno può diffondere il proprio pensiero e intervenire nel dibattito pubblico delle idee.

Dall'altra parte l'era digitale crea nuove questioni e nuovi problemi, alcuni particolarmente interessanti ma anche particolarmente complessi. Pensiamo, ad esempio, al tema dell' intelligenza artificiale applicata ai media.

Si tratta di studi importanti che predicono che la produzione dell'informazione avverrà sempre di più attraverso canali artificiali e quindi la mediazione umana sarà sempre meno rilevante nella produzione dell'informazione ma ci saranno dei grandi aggregatori di notizie che creeranno artificialmente le informazioni sulla base dei big data che raccolgono.

Oggi abbiamo un principio secondo cui io sono responsabile di ciò che scrivo e dico. Quando però non ci sarà più un rapporto così diretto tra la persona e l'espressione chi sarà ritenuto responsabile in caso di violazione di norme? Questa è una delle tante questioni che si pongono e che riguardano il futuro ma forse anche il presente del diritto dell'informazione.

La libertà di espressione nell'età liberale

La libertà di espressione è una libertà figlia di un determinato momento storico-culturale (illuminismo e grandi rivoluzioni borghesi di fine '700 [nel Regno Unito a fine '600 con la gloriosa rivoluzione]).

Nell'Europa continentale il grande momento di passaggio è rappresentato dalla rivoluzione francese del 1789, momento in cui si afferma insieme la libertà di pensiero e la libertà di religione. Questi due aspetti vanno tenuti in considerazione perché libertà di pensiero e libertà di religione sono figlie dell'idea della laicità dello stato, cioè dell'idea che lo stato non pretende più che vi siano verità assolute (verità assolute in termini di fede o le verità assolute del sovrano).

Quindi, ogni pensiero ed ogni “verità” diventa relativa e come tale può essere sottoposta a critiche. La libertà di espressione nasce dunque nel solco del diritto al dissenso in materia politica e religiosa. Sostanzialmente, nasce come diritto del singolo e, più in generale, delle minoranze da un lato di esprimere il loro credo in materia religiosa e dall'altro di contestare le credenze politiche, filosofiche e religiose della maggioranza.

Quindi, un primo aspetto che va considerato per comprendere la logica della libertà di espressione e il valore fortemente politico della libertà di espressione stessa è proprio il suo legame di nascita con la libertà religiosa. Non esiste più una sola fede, un solo governante, ma nell'ambito di uno stato ispirato ai principi liberali inizia ad affermarsi il diritto di criticare qualsiasi opinione.

Un secondo aspetto che va preso in considerazione è che la libertà di manifestazione del pensiero è una libertà tipicamente individuale, ovvero è una delle libertà che i costituzionalisti chiamano negativa. Significa che è assicurato in particolare il diritto del singolo a non subire interferenze da parte dei pubblici poteri (vale a dire, da parte dello stato sia attraverso il potere esecutivo che attraverso il potere giudiziario).

Un terzo aspetto, collegato strettamente a questa idea di libertà di espressione come libertà negativa, riguarda la garanzia contro la censura. La censura, in senso tecnico-giuridico, è uno strumento in mano ai pubblici poteri che consente di intervenire su uno stampato impedendone la pubblicazione, salvo la cancellazione o la correzione di determinate frasi.

Quindi, la censura fa parte degli interventi preventivi da parte dell'autorità. Nello stato liberale si tende ad impedire ogni forma di censura da parte di pubblici poteri. Questo non significa che nello stato liberale il diritto alla libertà di manifestazione del pensiero non abbia dei limiti. Infatti, nelle varie esperienze di fine '700 e '800 vi sono numerosi limiti alla libertà di espressione.

Alcuni limiti derivano dalla tutela non solo di altri diritti dell'individuo (es: la reputazione delle altre persone), ma dalla tutela di alcuni valori della società (es: il limite della morale o le sanzioni successive rispetto a pubblicazioni ritenute oscene, ovviamente con i parametri delle legislazioni ottocentesche che sono ben diversi dai parametri odierni).

Esistono un serie di reati previsti nel c.p. dell'epoca che sanzionano, ad esempio, i vilipendi alla persona del re o allo stato. Vi sono inoltre una serie di reati che sanzionano la violazione del sentimento religioso.

Quindi, il diritto liberale conosce numerose limitazioni alla libertà di espressione dettata non solo dalla tutela di diritti individuali ma anche di interessi pubblici o comunque collettivi. Tuttavia, le costituzioni liberali pongono una garanzia anche in tema di limitazioni, ossia pongono la garanzia della riserva di legge. Le limitazioni devono quindi essere previste dalla legge.

Vi sono poi altri due aspetti che si colgono nel costituzionalismo liberale e che vengono poi ripresi nello stato democratico. Il primo è un dato, ossia le norme garantiste previste in costituzioni e nelle leggi riguardano soprattutto la stampa. Mentre altri mezzi, comunque di diffusione del pensiero (es: teatro o cinema), hanno ovunque una disciplina molto meno garantista.

Dunque, le garanzie fondamentali sono soprattutto per la stampa, il quale, evidentemente, era il mezzo di comunicazione più diffuso nell'800 per quanto riguarda le informazioni. Va anche detto però che la stampa era un mezzo di comunicazione comunque riservato ad una fascia relativamente ristretta della popolazione perché nell'800 la gran parte della popolazione era analfabeta e stampa normalmente si rivolgeva soprattutto al ceto borghese.

Quindi, questa libertà di manifestazione del pensiero nell'800 è soprattutto una libertà borghese, cioè una libertà garantita soprattutto per il mezzo di comunicazione più idoneo allo sviluppo del libero dibattito delle idee e di ceti comunque colti e privilegiati.

Il secondo aspetto che caratterizza gli stati liberali è la forte consapevolezza del legame tra libertà di espressione e formazione dell'opinione pubblica. Il dibattito parlamentare deve essere libero proprio perché dalla discussione tra idee diverse può nascere solo la soluzione migliore per il paese.

Ci sono teorizzazioni molto importanti di filosofi ed intellettuali, uno tra questi John Stuart Mill, che affermano il valore fondamentale del free market place of ideas, cioè del libero scambio delle opinioni. Questo significa che non vi è un intervento dello stato, né sul finanziamento dei media, né sulla regolamentazione dei media. I giornali sono liberi di nascere e di svilupparsi e questo mercato delle idee porta ad una migliore formazione dell'opinione pubblica, la quale è tendenzialmente formata da quei ceti che hanno una certa cultura e una certa ricchezza.

Questo impianto si vede soprattutto nei grandi testi costituzionali e nelle norme dei testi costituzionali dedicati alla libertà di espressione, il primo dei quali è il cd. primo emendamento della costituzione americana. La costituzione americana, nella sua primissima stesura, non aveva norme sui diritti perché mirava a disciplinare solo i rapporti tra gli stati che davano vita agli USA e lo stato centrale che si andava a formare. Subito dopo, nel 1791, viene approvato un pacchetto di emendamenti che entrano a far parte del testo costituzionale e che regolano i diritti e i doveri all'interno degli USA.

Non a caso, il primo emendamento è dedicato alla libertà di religione e alla libertà di parola negli stati. “Il Congresso (potere legislativo federale) non promulgherà leggi per il riconoscimento ufficiale di una religione, o che ne proibiscano la libera professione […]”. La costituzione americana afferma dunque che non esistono religioni di stato. Le religioni sono sostanzialmente un fenomeno privato e in questo fenomeno privato lo stato non deve interferire, né per dare privilegi, né per proibire la possibilità di professare pubblicamente la propria fede.

Quindi, anche qui vi è il principio che non esistono verità assolute e non esistono religioni in sé superiori alle altre ma tutte le fedi e tutti i culti sono liberi. Immediatamente dopo il primo emendamento afferma: “Il Congresso non promulgherà leggi che limitino la libertà di parola, o di stampa”. Qui il limite sembra assoluto. La costituzione americana afferma in modo categorico il divieto di limiti alla libertà di parola o di stampa.

Come vedremo poi, ogni esperienza costituzionale, anche quella americana, riconosce dei limiti un po' perché ogni diritto ha in sé dei limiti e un po' perché anche la storia americana, come la storia europea, conosce una serie di esigenze e di necessità che fanno sì che vengano posti da parte del legislatore dei limiti alla libertà di espressione. Però, proprio per la sua storia e quindi per il suo stretto collegamento tra libertà religiosa e libertà di espressione, questa limitazione è vista in un modo particolarmente garantista.