Diritto Costituzionale, Temistocle Martines - Le fonti

Le fonti del diritto

Il diritto trova la sua fonte nella necessità dell’uomo di associarsi ad altri uomini per perseguire certi interessi e tutelare determinati valori, ma si esteriorizza e prende forma negli atti che pongono le regole istituzionali e organizzative. Si ha un ordinamento giuridico quando più uomini si uniscono ed organizzano per formare un gruppo sociale: fonti dell’ordinamento saranno i valori e gli interessi perseguiti dal gruppo.

Lo studio delle fonti del diritto, ossia delle regole istituzionali ed organizzative vigenti in un determinato momento storico, parte dalla conoscenza del concetto di norma giuridica. La giuridicità di una norma si misura dalla sua attitudine ad assicurare stabilità e continuità nel tempo di un gruppo sociale. Le norme giuridiche si distinguono dalle altre norme sociali in quanto determinano e specificano gli interessi per il cui soddisfacimento il gruppo si è costituito e le procedure per la loro composizione.

Quando un gruppo sociale ritiene essenziale per la sua stabilità adottare una regola, la traduce in una norma e, inserendola in un sistema, ne garantisce l’osservanza tramite la previsione di una misura punitiva in caso di violazione: la sanzione. Le norme giuridiche, qualora la fonte sia scritta, sono enunciate da formulazioni linguistiche che evidenziano gli interessi del gruppo, prescrivono i modi e i limiti con i quali i soggetti possono perseguire tali interessi, determinano organi e procedure per accertare e dichiarare l’inosservanza delle prescrizioni, stabiliscono la sanzione da applicare.

Destinatari delle norme giuridiche

Destinatari delle norme giuridiche sono: tutti i consociati (es. art.24/Itutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi), solo alcuni di essi (es.art.34/III i capaci e meritevoli hanno diritto di raggiungere il grado più alto negli studi), singoli individui. Le norme possono anche indirizzarsi a soggetti appartenenti allo Stato - apparato o non avere alcun destinatario e si parlerà allora di norme istituzionali (es. art.13 la libertà personale è inviolabile).

Caratteristiche della norma giuridica

Una norma giuridica, per essere definita tale, deve posseder i caratteri della:

• Positività
• Coattività
• Esteriorità
• Generalità e astrattezza

La norma per essere giuridica deve essere positiva, enunciare un interesse vigente nella comunità e predisporre strumenti necessari per il suo soddisfacimento e tutela. Il carattere della positività si connette a quello dell’effettività intesa come efficacia concreta della norma. Si può intendere l’effettività in due sensi: prescrittivo-deontologico e storico-esistenziale.

Nel primo senso, avremo che una norma giuridica è tale solo se concretamente efficace ed applicabile; con la seconda accezione, invece, intendiamo che la norma gode o ha goduto in un determinato periodo storico di una concreta efficacia e applicazione. L’effettività delle norme giuridiche si valuta all’interno di un sistema fuori del quale i principi fondamentali potrebbero essere privi di forza convalidante.

La norma giuridica è coattiva poiché se l’interesse della comunità richiede la sua osservanza, l’ordinamento appresta degli strumenti per eseguire il precetto normativo anche contro la volontà del destinatario. Non tutte le norme giuridiche esprimono un comando assistito da una sanzione in caso di inosservanza del precetto e queste vengono definite norme non coattive. Anche tali norme (istituzionali, organizzative, d’incentivazione) sono dotate del carattere della positività e inserite in un sistema normativo per esprimere un valore considerato meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

Parlare di esteriorità della norma giuridica significa affermare che essa disciplina la vita di relazione e ne organizza i modi di svolgimento. Oltre all’esteriorità e alle altre caratteristiche discusse, la norma giuridica, per essere tale deve possedere anche i caratteri di generalità ed astrattezza. Generalità attitudine della norma a regolare categorie di fatti o comportamenti senza riferimento a situazioni o soggetti determinati. Un dubbio allora sorge nel definire le c.d. leggi personali, ossia leggi che hanno per destinatari soggetti singoli e determinati, leggi con le quali vengono assunti provvedimenti concreti e che sono definite leggi-provvedimento. Agli atti legislativi in questione viene riconosciuta solo la forza propria della legge e non natura normativa: essi non contengono norme giuridiche.

Definiti i caratteri, possiamo dunque affermare che una norma giuridica è: una prescrizione generale ed astratta che identifica e denuncia gli interessi vigenti in un gruppo sociale o appresta procedure per la loro tutela e il loro concreto soddisfacimento e della quale deve essere garantita l’osservanza.

Le norme giuridiche, al fine di conferire loro carattere di stabilità e certezza, sono desumibili da una formulazione linguistica scritta che assume la forma tipica degli atti normativi: legge, decreto-legge, regolamento. Testo scritto e norma sono quindi due entità distinte: la norma è esterna all’atto che l’ha posta e non si identifica con la formula normativa. È compito dell’interprete enucleare la norma dalla statuizione legislativa. In presenza di una fonte del diritto è dato distinguere:

• L’aspetto formale: L’atto in quanto posto in essere secondo una determinata procedura
• L’aspetto sostanziale: Il contenuto dell’atto, ciò che in esso viene disposto
• La norma giuridica desumibile: La norma può essere desunta anche da un comportamento che assume determinate caratteristiche e non solo dall’atto.

Fonti normative

Si definiscono fonti normative gli atti e i fatti mediante i quali vengono poste le norme giuridiche. Una fonte è uno strumento tecnico predisposto o riconosciuto dall’ordinamento, che serve a produrre il diritto oggettivo (il sistema normativo) fonti di produzione. Le fonti di produzione sono predisposte o riconosciute dall’ordinamento nel senso che quest’ultimo disciplina le procedure necessarie alla produzione delle norme. Un esempio di fonte di produzione è l’art. 70 che stabilisce quali organi sono deputati a produrre leggi. L’art. 72, invece, configura un esempio di fonte sulla produzione perché determina le procedure per la formazione delle leggi. Le fonti sulla produzione (che determinano le procedure di formazione del diritto) sono contenute nella Costituzione.

Le fonti normative si distinguono in fonti-atti e fonti-fatti. Le fonti-atti sono costituite da manifestazioni di volontà espresse da un organo dello Stato - soggetto o di un altro ente legittimato dalla Costituzione e trovano la loro formulazione in un testo normativo. Sono dunque fonti scritte. Le fonti-fatti, invece, consistono in un comportamento oggettivo (consuetudine) o in atti di produzione giuridica esterni al nostro ordinamento, che vengono assunti come fatti.

La distinzione fra i due tipi di fonti delimita la competenza della Corte Costituzionale che, a norma dell’art 134/II, nei giudizi di legittimità costituzionale è chiamata a sindacare la conformità alla Costituzione delle fonti-atti e delle leggi e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni. Un’altra distinzione va fatta tra le fonti dirette e quelle indirette: le prime si hanno quando la fonte è prevista e regolata nell’ordinamento, le seconde quando le fonti stesse sono disciplinate in un ordinamento esterno a quello dello Stato. Dalle fonti di e sulla produzione vanno distinte le fonti di cognizione: documenti ufficiali nei quali vengono racchiuse le disposizioni normative.

L’ordinamento giuridico italiano è il prodotto sia di fonti-atti che di fonti-fatti, fonti dirette e fonti indirette. Per identificare queste fonti bisogna prendere in considerazione le fonti sulla produzione, contenute nella Costituzione, in leggi costituzionali e in altri testi legislativi. Tanti sono gli articoli nella Costituzione che contengono le fonti sulla produzione.

Fonti di produzione

• Fonti atti
• Fonti fatti

Statali:

• Leggi ordinarie
• Decreti legge
• Leggi costituzionali
• Leggi delegate
• Leggi di necessità
• Regolamenti governativi
• Regolamenti ministeriali
• Regolamenti interministeriali

Non statali:

• Statuti regionali
• Leggi regionali
• Regolamenti regionali
• Statuti provinciali
• Regolamenti provinciali
• Regolamenti di enti non territoriali

Consuetudine

• Fonti comunitarie
• Fonti di ordinamenti stranieri richiamate nell'ordinamento italiano
• Accordi internazionali

La complessità e la varietà delle fonti e l’eccessiva produzione legislativa hanno fatto sorgere il problema della delegificazione. Bisogna esaminare se è possibile porre un freno all’inflazione delle leggi, sottraendo al legislatore il potere di disciplinare una materia che non sia legislativa. Lo scopo è delegificare intere materie o settori di materie per attribuirli alla competenza del potere esecutivo.

L’emanazione di una legge in una materia non legislativa alle volte è necessaria perché tale materia è già disciplinata da una legge, cosicché il regolamento, che è un atto gerarchicamente subordinato, non può intervenire a modificare le norme in essa contenute. Bisogna quindi delegificare la materia. Delegificazione decongestionare il Parlamento da attività superflue e non consone alle funzioni che esso dovrebbe svolgere in una moderna democrazia, mediante il ricorso ad una legge avente per disposto il trasferimento di certe discipline dalla sede legislativa a quella regolamentare.

A tale forma di delegificazione fa ricorso l’art 17/II della legge 400/’88 Con decreto del PdR sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari. Lo stesso articolo stabilisce che l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei Ministeri sono determinate con regolamenti dello stesso tipo di quelli sopracitati.