Diritto Costituzionale, Temistocle Martines - Le fonti

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REGOLAMENTI DELLA PRESIDENZA DELLA REPUBBLICA spetta al PdR approvare il regolamento interno

della presidenza, stabilire con suo decreto lo stato giuridico ed economico e gli organici del personale

addetto alla Presidenza. à

REGOLAMENTI DEL CSM il CSM può disciplinare con regolamento interno il funzionamento del consiglio

e può stabilire le norme dirette a disciplinare la gestione della spesa. à

REGOLAMENTI DEL CONSIGLIO NAZIONALE DELL’ECONOMIA E DEL LAVORO il consiglio può adottare

propri regolamenti limitatamente ad alcune materie, sono approvati su proposta del Presidente del

Consiglio dei ministri e previa deliberazione del consiglio stesso, con decreto del PdR.

In base alla legge 400/’88, una fonte di terzo grado, subordinata cioè sia alle leggi che ai regolamenti, è la

consuetudine. Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto

sono da esse richiamati. Ciò vuol dire che non sono ammesse, nel nostro ordinamento, consuetudini contra

legem ma solo consuetudini che integrano o specificano il dettato legislativo o disciplinano materie non

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regolate da una legge. Nel nostro ordinamento si parla anche di desuetudine costante inosservanza, da

parte dei cittadini di una legge. Tale inosservanza provoca la cessazione della validità della legge stessa e

quindi la sua abrogazione. L’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, però, dispone che le leggi

possono essere abrogate solo da leggi posteriori, quindi l’abrogazione per desuetudine dà luogo a problemi

circa l’accertamento giudiziale del comportamento omissivo e l’ambito entro il quale esso può spiegare la

sua efficacia abrogante. La consuetudine è una fonte non scritta e, allo stesso tempo, una fonte-fatto. La

sua peculiarità sta nell’essere un fatto produttivo di norme di diritto. È un “fatto” perché consiste in un

comportamento uniformemente e costantemente diffuso nel tempo e nello spazio e posto in essere da

gruppi sociale presenti nella comunità statale. Perché si abbia una norma consuetudinaria, accanto alla

ripetizione del comportamento, è necessario che vi sia l’opinio iuris ac necessitatis, ossia la credenza, da

parte degli appartenenti al gruppo sociale, che il comportamento sia giuridicamente obbligatorio o

comunque conforme al diritto. Questa consuetudine, che disciplina i rapporti tra privati, è di diritto comune

e differisce dalla consuetudine costituzionale.

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CONSUETUDINE COSTITUZIONALE disciplina i rapporti fra organi costituzionali. Cambia il soggetto che

pone in essere il comportamento nonché la modalità del comportamento stesso, sia per quanto riguarda la

sua diffusione, sia per quanto riguarda la sua ripetizione nel tempo. La diffusione cambia in quanto il

comportamento è posto in essere da un numero molto limitato di soggetti o, addirittura, da un unico

soggetto. La ripetizione cambia perché può essere limitata a pochi casi soltanto. I casi più frequenti di

consuetudine nel campo costituzionale si hanno quando gli organi costituzionale pongono in essere atti

mediante i quali vengono creati nuovi istituti, ad integrazione di quelli esistenti. Si pensi all’istituto dei

decreti-legge o alla nomina di uno o più vicepresidenti del Consiglio o dei ministri senza portafoglio. Un

criterio valido per riconoscere l’esistenza di una consuetudine costituzionale è quello di accertare la

conformità della regola alla costituzione materiale, nel senso che detta costituzione può esprimere norme

integratici di lacune esistenti nella costituzione formale.

Dalla consuetudine costituzionale vanno distinte altre fonti extra ordinem contrapposte alle fonti legali: le

convenzioni costituzionali; le norme di correttezza costituzionale; la prassi e i precedenti.

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CONVENZIONI COSTITUZIONALI sono regole di condotta che disciplinano l’esercizio delle competenze

degli organi costituzionali o un temporaneo assetto dello stesso ordine costituzionale, stabilite in seguito ad

un accordo espresso o tacito stipulato fra gli operatori politici. Intervengono negli spazi liberi lasciati dalle

norme scritte che regolano l’esercizio delle competenze, assumono rilevanza e sono vincolanti fino a

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quando gli operatori politici, che hanno stipulato l’accordo, ritengono che valgano come strumento per il

migliore raggiungimento del fine.

Dalle regole convenzionali vanno distinte quelle di correttezza costituzionale, che riguardano il

comportamento o dei singoli individui operanti nel campo costituzionale o degli organi costituzionali nei

loro reciproci rapporti che devono fondarsi sulla lealtà, cortesia, rispetto e seguire un certo cerimoniale.

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PRASSI È una serie di atti o fatti, posti in essere da organi costituzionali, indicativi del modo in cui questi

intendono l’esercizio delle competenze loro affidate. La prassi è diversa dalla consuetudine perché manca

la continuità nel tempo, ma si trasforma in consuetudine quando un mutamento o un’integrazione della

costituzione formale, per opera della costituzione materiale, varrà a legittimare un atto o un fatto extra

ordinem uniformemente e costantemente ripetuto nel tempo. Ad esempio: è prassi la partecipazione alle

elezioni del PdR di 3 delegati per ogni regione ed autonomia speciale oltre ad un delegato della valle

d’Aosta. Anche le convenzioni costituzionali possono costituire una prassi e trasformarsi in consuetudine.

La prassi acquista rilevanza per il modo in cui può attribuire o dare attenzione alle disposizioni

costituzionali. à

PRECEDENTE È costituito da un atto singolo cui ci si uniforma l’attività dell’organo che lo ha posto in

essere o di un diverso organo. È dunque un modello di comportamento non vincolante. Nel nostro

ordinamento, che si fonda sul diritto scritto, il precedente non acquista alcun valore vincolante.

È però da osservare che, negli ordinamenti che si fondano sul diritto scritto, le decisioni dei giudici

assumono rilevanza in quanto valgono a trarre la norma dalla sfera stratta in cui è collocata per applicarla al

caso concreto. L’interpretazione giudiziale è molto importante, tanto da poter affermare che l’ordinamento

giuridico non è quello che risulta dai codici o dalle varie leggi, bensì dalle sentenze della magistratura. La

giurisprudenza ha dunque valore di fonte del diritto. La sentenza del giudice, quando definitiva, acquista

maggiore carattere normativo in quanto diviene obbligatoria per le parti. Bisogna considerare che se nel

pronunciare sulla causa il giudice debba seguire le norme del diritto, la legge può attribuirgli il potere di

decidere il merito della causa secondo equità, quando esso riguarda diritti disponibili dalle parti che ne

fanno concorde richiesta.

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EQUITA’ Il giudice può creare la regola da applicare, in modo da decidere il merito della causa secondo

criteri di ragionevolezza e giustizia che, in alcuni casi, la norma scritta non sarebbe idonea ad assicurare.

Fonti di diritto sono i contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati registrati. Tali contratti acquistano, a

norma dell’art 39, efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si

riferisce. Sono fonti del diritto non statali la cui formazione è riservata dalla Costituzione alla

determinazione autonoma delle associazioni contrapposte di lavoratori e datori di lavoro: se da un lato i

contratti non possono contenere clausole in contrasto con le leggi e regolamenti generali, dall’altro si

inseriscono nel sistema delle fonti secondo il sistema della separazione delle competenze.

Ci sono fonti, poste in altri ordinamenti, che spiegano la loro efficacia nello Stato. Per individuarle, allora,

bisogna dapprima trovare quali sono gli ordinamenti esterni a quello dello Stato. Questi ordinamenti

possono essere di due tipi: generali e particolari. Un ordinamento generale per eccellenza è quello della

Comunità internazionale. Particolari, invece, sono gli ordinamenti dei singoli stati o istituzioni come ad

esempio la chiesa cattolica. C’è anche un terzo tipo di ordinamento dato dall’unione di più stati: un

ordinamento intermedio tra singoli stati e comunità internazionale. La comunità internazionale è costituita

da tutti gli stati sovrani e, storicamente, risale alla respublica christiana che collegò, in unità di interessi e

principi, i popoli dell’Europa occidentale successivamente all’anno 1000. Tale comunità è una comunità fra

eguali, per cui la formazione del diritto avviene in via consuetudinaria e convenzionale, mentre ai singoli

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stati è affidata l'osservanza delle singole regole così create. Pur mancando, nella comunità internazionale,

un apparato autoritario, è sempre presente un’autorità cui gli Stati sono sottoposti. Forme di collegamento

fra il diritto internazionale e quello interno sono l’adattamento automatico e l’ordine di esecuzione.

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ADATTAMENTO AUTOMATICO art 10: l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto

internazionale generalmente riconosciute. Lo scopo di tale norma è adeguare il diritto interno italiano a

quelle norme di diritto internazionale riconosciute nell’ambito della comunità internazionale. In virtù di tale

norma, quindi, il legislatore ordinario non può emanare norme in contrasto con quelle del diritto

internazionale riconosciute.

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ORDINE D’ESECUZIONE riguarda il c.d. diritto internazionale pattizio, ossia le norme di diritto

internazionale prodotte dall’accordo di due o più stati, diretto a regolare i loro rapporti in campo politico,

commerciale, civile, penale ecc... con la stipulazione dell’accordo, gli stati contraenti sono tenuti ad

adattare il loro ordinamento alle norme di diritto internazionale pattizio. Ciò avviene secondo due

procedure:

a. Con l’emanazione di una legge o di un atto avente forza di legge con cui vengono prodotte,

nell’ordinamento interno, le norme esecutive dell’accordo internazionale

b. Con l’ordine di esecuzione

Riguardo all’efficacia indiretta nello Stato di fonti proprie di ordinamenti particolari, bisogna considerare gli

istituti di presupposizione e rinvio.

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PRESUPPOSIZIONE si ha quando per interpretare ed applicare una norma dell’ordinamento statale, è

necessario il riferimento ad una norma contenuta in un ordinamento straniero.

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RINVIO si ha quando, in virtù di una norma posta nell’ordinamento interno, una norma propria di un

altro ordinamento viene ad essere applicata nello stato. Esistono due diverse figure di rinvio: formale e

materiale 1. Lo Stato pone, nel suo ordinamento, una norma che rinvia alla norma di un ordinamento

straniero

2. La norma posta nell’ordinamento statale rinvia alla norma dell’ordinamento straniero per

farne proprio il contenuto à

Particolare attenzione meritano le norme comunitarie emanate dagli organi della Comunità Europea del

carbone e dell’acciaio (CECA), della Comunità economica europea (CEE) e della comunità europea per

l’energia atomica (EURATOM). Queste comunità sono state istituite: la prima dal trattato di Parigi del 1951

e le altre dal trattato di Roma del ’57, dal trattato di Maastricht del ’92 (che ha istituito l’UE, ribattezzato la

CEE in CE e modificato varie norme del trattato di Roma), dal trattato di Amsterdam del ’97 e dal trattato di

Nizza del 2001. Attualmente fanno parte dell’Unione Europea 27 Stati: Austria; Belgio; Bulgaria; Cipro;

Danimarca; Estonia; Finlandia; Francia; Germania; Grecia; Irlanda; Italia; Lettonia; Lituania; Lussemburgo;

Malta; paesi bassi; Polonia; Portogallo; Regno Unito; repubblica ceca; Romania; Slovacchia; Slovenia;

Spagna; Svezia e Ungheria. Gli atti delle istituzioni comunitarie che disciplinano gli aspetti interni della vita

degli ordinamenti nazionali costituiscono il diritto comunitario e assumono rilevanza come fonti

comunitarie. Non tutti questi atti, però, presentano i caratteri propri delle fonti del diritto e quindi alcuni di

essi costituiscono non delle fonti ma degli atti amministrativi. I principali tipi di fonte comunitaria sono dati

dai regolamenti, cui sono riconducibili le decisioni generali e le raccomandazioni, e dalle direttive.

L’adeguamento dell’ordinamento italiano a quello comunitario è disciplinato dalle leggi: 183 dell’87; 86

dell’89; 128 del ’98 e 11 del 2005. Seconde le disposizioni di queste leggi, il Parlamento approva ogni anno

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una legge di iniziativa governativa (legge comunitaria) per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento

italiano mediante:

a. Disposizioni che modificano o abrogano norme vigenti in contrasto con gli obblighi derivanti

dall’appartenenza dell’Italia all’UE

b. Disposizioni che attuano o assicurano l’applicazione dei regolamenti, delle direttive, delle decisioni

e delle raccomandazioni.

Come stabilito dall’art 249 del trattato CE: il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i

suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri. La direttiva, invece, vincola lo Stato

membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli

organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. Le due fonti, regolamento e direttiva, differiscono quindi

perché:

1. Unico destinatario possibile della direttiva è lo Stato membro, mentre il regolamento può

indirizzarsi a un soggetto qualsiasi del diritto interno

2. Il regolamento è interamente obbligatorio mentre la direttiva dà norme di scopo che lasciano libero

il destinatario sulla scelta del mezzo e della forma più opportuni per la realizzazione del fine.

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Regolamento fonte del diritto comunitario per eccellenza. I suoi caratteri sono: la portata generale,

l’obbligatorietà e l’applicabilità diretta.

Portata generale: il regolamento si dirige ad una o più categorie di destinatari determinate astrattamente e

nel loro complesso.

Obbligatorietà: caratterizza il regolamento rispetto ad altri atti comunitari non vincolanti o vincolanti ma

non in tutti i loro elementi (es. direttive).

Applicabilità diretta: rende efficace il regolamento all’interno degli ordinamenti degli Stati membri per il

fatto stesso della sua emanazione a livello comunitario.

Del principio dell’applicabilità diretta, discende l’idoneità del regolamento a derogare persino alle leggi

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formali questo fenomeno prende il nome di primato del diritto comunitario sul diritto interno. Questa

idoneità è stata riconosciuta anche dalla Corte costituzionale. A fondamento dell’applicabilità diretta dei

regolamenti comunitari, nell’ordinamento italiano, deve essere posto l’ordine di esecuzione dei trattati

istitutivi delle Comunità e l’obbligo che ne è sorto, sul piano internazionale per lo Stato italiano, di

consentire che tali norme si adattino al diritto interno come se fossero proprie di tale diritto. Sorge dunque

un problema di adattamento del diritto interno al diritto comunitario con l’avvertenza che la norma

immessa nell’ordinamento interno è una fonte sulla produzione. Questo problema fa sorgere la necessità di

trovare un fondamento costituzionale all’efficacia delle norme comunitarie nell’ordinamento interno, non

perché tali fonti non sono espressamente previste nella Costituzione, ma perché col dare esecuzione

mediante una legge ordinaria ai trattati istitutivi delle comunità, si è derogato all’ordine costituzionale delle

competenze. Tale fondamento è stato rinvenuto nell’art 11 della Cost.: l’Italia consente in condizioni di

parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la

giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. I trattati

istitutivi delle Comunità rientrano, quindi, fra quelli con i quali l’Italia può consentire limitazioni della sua

sovranità come quelle derivanti dalle deroghe al sistema costituzionale delle competenze. Con la riforma

del titolo V parte II della Costituzione, per opera della legge costituzionale 3 del 2001, il comma I dell’art

117 dispone che la potestà legislativa dello stato e delle Regioni è esercitata nel rispetto dei vincoli

derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. La legge 11 del 2005 ha disciplinato

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Riassunto del manuale di Diritto Costituzionale Temistocle Martines, edizione 2007, capitolo sulle fonti del diritto, con schemi, ben fatto e chiaro. Argomenti: i caratteri della norma giuridica, fonti - atti e fonti - fatti, la gerarchia delle fonti, i regolamenti governativi, regolamenti delle Camere, regolamento della Corte Costituzionale, Regolamento del CSM, regolamenti del Presidente della Repubblica, la consuetudine, la prassi e la convenzione costituzionale, il precedente, il principio di equità, adattamento automatico delle fonti, l'ordine di esecuzione, presupposizione, rinvio.