Diritto dell'informazione e della comunicazione

Introduzione

L’azione comunitaria in materia di liberalizzazione è stata più veloce ed immediata nel settore delle telecomunicazioni. L’attività legislativa, molto complessa ed apparentemente disomogenea, presenta notevole interesse dal punto di vista giuridico. Infatti, essa ha determinato un mutamento dei parametri giuridici applicabili e ha portato alla caduta del monopolio, modello dato per scontato, considerato quasi immutabile e soprattutto impermeabile al diritto comunitario.

Le soluzioni trovate per questo settore si prestano ad essere applicate anche in riferimento ad altre attività gestite in monopolio, e dove si sente fortemente l’esigenza di conciliare interessi generali con le regole del libero mercato. Superata la resistenza ai monopoli, oggi l’azione comunitaria si è rivolta al superamento dei problemi legati a: interoperabilità fra i sistemi, regolamentazione asimmetrica, creazione di reti trans-europee e il servizio universale. Il disegno di liberalizzazione ed armonizzazione è ormai sostanzialmente completato, anche se sono previsti adeguamenti in senso più liberista una volta che la concorrenza si sarà affermata definitivamente.

Anche se molte delle direttive comunitarie sono state recepite dagli Stati Nazionali (anche in Italia che aveva opposto una fortissima resistenza) è fondamentale analizzare il diritto comunitario che rappresenta l’asse portante dei nuovi assetti nazionali.

Capitolo 1: L'azione comunitaria in materia di telecomunicazioni

Le finalità

Uno dei primi interventi comunitari in materia di telecomunicazioni è la sentenza 20/1985 della Corte di Giustizia che afferma l’applicabilità dei principi della concorrenza al settore e agli organismi titolari di diritti esclusivi. Questo principio si è concretizzato nel 1987 con la pubblicazione del primo Libro Verde della Commissione le cui conclusioni sono state accolte dalla COM (87) 290 (risoluzione del Consiglio).

Anche nel trattato sull’Unione troviamo due specifiche previsioni dell’intervento comunitario nelle telecomunicazioni: artt. 129B e 129C che rendono la Comunità competente in materia di stabilimento e sviluppo reti trans-europee di telecomunicazioni.

La comunità si è concentrata primariamente sulla creazione di un mercato interno liberalizzato in quanto ha ritenuto che il settore così organizzato avrebbe giovato non solo agli operatori ma anche all’economia di altri settori e soprattutto avrebbe permesso l’esercizio delle libertà, garantite dal trattato, in materia di “circolazione delle persone e dei servizi”.

I caratteri

La liberalizzazione delle telecomunicazioni non è stata attuabile con la semplice armonizzazione delle discipline nazionali (come per altri settori, ad esempio finanziario). Infatti, in questo settore la segmentazione dei mercati sulla base dei confini nazionali (antitesi di un mercato unico) non era dovuta semplicemente alle legislazioni diverse in tema di accesso ed esercizio di queste attività, ma piuttosto legata a due motivazioni fondamentali: la presenza di regimi di monopolio, con tutto ciò che esso comporta (affidamento solo ad alcuni anche dei compiti più banali come la distribuzione degli elenchi) e il costo delle infrastrutture, troppo alto per essere retto da un singolo partecipante al mercato.

Per questo gli interventi sono stati più complessi e li possiamo così riassumere:

• Abolizione dei diritti speciali ed esclusivi (monopoli), in quanto negazione di qualsiasi libertà di circolazione e possibilità di concorrenza
• Armonizzazione delle discipline nazionali (che non potendo più impedire l’accesso agli operatori degli altri stati, potevano comunque rendergli la vita difficile)
• Eliminazione dello squilibrio fra i soggetti ex-monopolisti ed i nuovi operatori con obblighi più gravosi per i primi in modo da creare una vera possibilità di concorrenza
• “Correttive alla liberalizzazione”: misure atte a garantire il perseguimento di fini generali (tutela degli utenti) che il solo gioco di mercato non potrebbe garantire
• Gli atti comunitari oltre i fini di politica industriale ricordati perseguono anche fini di coesione sociale (protezione dei consumatori, tutela riservatezza dei dati)

L'oggetto

Gli atti normativi adottati dalla Comunità in materia, possono essere distinti in base a:

• Oggetto
• Finalità
• Settore economico specifico di intervento oppure in alternativa
• Natura
• Base giuridica
• Carattere generale o particolare

Distinguendoli in base al settore di applicazione abbiamo azioni relative a:

• Apparecchiature
• Servizi e infrastrutture

Gli interventi maggiori sono stati quelli di portata generale come le Direttive, ma hanno avuto il loro peso anche misure particolari. Dal punto di vista della base giuridica questa è rintracciabile per lo più nell’art. 90, par. 3, utilizzato con altre disposizioni destinate a facilitare l’attuazione delle libertà fondamentali (art. 100A e in misura minore gli artt. 57 e 66).

In questa trattazione si preferisce usare il criterio classificatorio delle finalità perseguite perché queste non variano a seconda del settore di intervento.

Chiarimento

Qui non si parlerà di televisione anche se le interrelazioni, soprattutto alla luce dei notevoli progressi tecnologici, fra i due settori ci sono. Gli interventi comunitari sono distinti e con una produzione più abbondante in materia di telecomunicazioni. Quest’ultime considerate strumento di trasmissione di contenuti di soggetti terzi rispetto agli operatori mentre la televisione è considerata per il suo contenuto con il conseguente collegamento agli elementi politici e culturali. Non si parlerà neanche di Internet perché questo pone problemi rispetto al contenuto dei messaggi trasportati e non riferibili al mezzo utilizzato.

La liberalizzazione

Per avere una visione d’insieme distinguiamo le normative riferite alla liberalizzazione delle apparecchiature da quelle dei servizi ed infrastrutture.

• Liberalizzazione delle apparecchiature: È quella che è stata completata nel minor tempo. L’atto normativo fondamentale è stato la Direttiva Terminali (dir. 88/301) basata sull’art. 90, par. 3 del Trattato e riferita all’abolizione dei diritti speciali ed esclusivi relativi all’importazione, commercializzazione e manutenzione delle apparecchiature terminali poi estesa anche alle apparecchiature delle stazioni satellitari con la dir. 94/46. In aggiunta è stata anche adottata una Disciplina di Armonizzazione basata sull’art. 100A per superare gli ostacoli connessi alle normative tecniche dei vari Stati e consentire così l’omologazione. Successive direttive di consolidamento: 98/13 sostituita dalla 99/5 riguardante le apparecchiature radio e quelle terminali di telecomunicazioni ed il successivo riconoscimento della loro conformità in più pronunce della Corte. Anche se non riferita specificatamente a questo settore va ricordata la dir. 93/38 che ha esteso alle telecomunicazioni la normativa in materia di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi –> quando è stata emessa era diretta ai soggetti monopolisti ma continua ad essere applicata, come ha chiarito la Corte, nei confronti di quei soggetti che detengono importanti quote di mercato.
• Liberalizzazione delle infrastrutture e dei servizi: Nonostante fosse oramai indispensabile per l’avvenuta caduta dei monopoli, la liberalizzazione delle infrastrutture e dei servizi poneva vari problemi: giustificazione dei diversi diritti speciali ed esclusivi in questo settore, relazioni fra i diversi tipi di servizi, relazioni fra lo svolgimento dei servizi di telecomunicazioni propriamente detti e la gestione delle infrastrutture, accesso alle infrastrutture. Inoltre gli sviluppi tecnologici avevano portato alla differenziazione della fornitura e gestione della rete (infrastruttura fissa) dalla fornitura di servizi veri e propri (che possono essere forniti attraverso la rete stessa oppure possono transitare su di essa).

Distinguiamo gli interventi in materia in due categorie: quelli che si basano sull’art. 90, par. 3 {1} e quelli che invece si basano sulle norme di armonizzazione {2}

1. I primi hanno il loro pilastro nella Direttiva Servizi (dir. 90/388) che ha liberalizzato tutti i servizi ad eccezione della telefonia vocale escludendo anche il telex, i servizi radiomobili e quelli satellitari. Altre direttive, anticipate dalla pubblicazione di un libro verde, sono:
   • Dir. 94/56 comunicazioni via satellite
   • Dir. 95/51 soppressione delle restrizioni all’utilizzo delle infrastrutture delle tv via cavo per la fornitura di servizi di telecomunicazioni
   • Dir. 96/2 liberalizzazione dei servizi radiomobili e personali
   • Dir. 96/19 completa apertura alla concorrenza dei mercati di telecomunicazioni
   • È stata presentata ultimamente una proposta di direttiva per separare giuridicamente i gestori di reti di telecomunicazioni e quelli di reti tv via cavo
2. Il secondo tipo di atti trova il suo fondamento nella dir. 90/387 che si riferisce alla creazione di un mercato interno delle telecomunicazioni attraverso l’attuazione della fornitura di rete aperta (ONP) che dovrebbe garantire, in base all’art. 1, un accesso ed uso aperto ed efficiente delle infrastrutture e dei servizi di telecomunicazioni. Direttiva modificata poi dalla 97/51 per adeguarla al contesto concorrenziale delle telecomunicazioni. Fra gli altri interventi si ricordano:
   • Due raccomandazioni del Consiglio per l’applicazione di questi principi alla rete ISDN
   • Dir. 98/10 per l’applicabilità dell’ONP ai servizi di telefonia vocale e sul servizio universale delle telecomunicazioni in ambiente concorrenziale
   • Dir. 97/13 per individuare una disciplina comune in materia di autorizzazioni generali e licenze individuali (questa, a differenza delle altre, si basa anche su artt. 57 e 66 oltre che su art. 100A)
   • Dir. 98/61 sulla portabilità del numero e la preselezione del vettore (interoperabilità)
   • Dir. 128/99 sull’introduzione coordinata di un sistema di comunicazioni mobili senza fili della terza generazione (UMTS)

Altri interventi: una serie di atti non vincolanti come gli studi preparatori e le comunicazioni interpretative della Commissione e Risoluzioni del Consiglio. A questi atti di portata generale si aggiungono altre Decisioni individuali basate sull’applicazione delle regole di concorrenza del Trattato (artt. 85, 86, 90, par. 3 ed il Regolamento (CEE) 4064/89 sul controllo delle concentrazioni.

Le basi giuridiche e gli strumenti di azione comunitaria

Distinguiamo gli ostacoli ad una piena liberalizzazione in:

• Ostacoli costituiti dalle legislazioni nazionali Suddivisibili a loro volta in:
  • Norme che contrastano con disposizioni del trattato (libertà di circolazione e concorrenza)
  • Norme che non contrastano con queste disposizioni
• Ostacoli riconducibili al comportamento delle imprese o più propriamente della loro posizione sul mercato.

(Aa) Le norme contrarie ai principi in materia di libera circolazione possono essere considerate legittime, solo se sono dettate da esigenze di interesse generale, o se si rivelano indispensabili al perseguimento dello scopo prefisso e solo fin quando non sia ancora intervenuta l’armonizzazione. In questo caso l’inapplicabilità è invocabile solo se più Stati risultano coinvolti, mentre basta una violazione da parte di un singolo stato per quelle norme contrarie ai principi in materia di concorrenza che impongono o favoriscono le violazioni di tali regole da parte delle imprese. Siccome tutte le disposizioni del Trattato sono “direttamente applicabili” non sarebbe necessario nessun ulteriore intervento da parte della Comunità ma basterebbe semplicemente che il legislatore nazionale abrogasse le norme contrastanti. Quando questo non avviene (sempre per il secondo caso e cioè le norme contrarie alla concorrenza) l’azione comunitaria si concretizza nell’avvio di una procedura d’infrazione.

L'Articolo 90

1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 6 e da 85 a 94 inclusi.

2. Le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.

3. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.

Quest’articolo è sicuramente la base giuridica comune delle azioni comunitarie in materia di telecomunicazioni, in virtù del ruolo centrale che occupano le imprese pubbliche o comunque titolari di diritti speciali ed esclusivi (par. 1 e 2) assoggettate agli stessi obblighi in tema di concorrenza. Fondamentale il par. 3 per la legittimazione dell’azione comunitaria in caso di infrazioni (procedure contro Italia e Spagna) e strumento principale per l’eliminazione dei diritti speciali ed esclusivi. Molti Stati si sono ribellati all’utilizzo di quest’articolo in quanto convinti che, per l’emanazione di direttive generali, la Comunità dovesse basarsi solo sull’art. 100A.

Ma la Corte di Giustizia ne ha invece dichiarato la legittimità in due occasioni e ha stabilito che esso possa essere applicato quando:

1. Bisogna semplicemente dare contenuto preciso alle obbligazioni gravanti già sugli Stati in virtù delle regole del Trattato
2. Nel caso si debba porre rimedio a situazioni di contrasto fra le norme nazionali e quelle comunitarie.

La corte di Giustizia ha inoltre distinto quest’intervento da altri due:

• Quello mirato a constatare specifiche violazioni agli stati membri e questo si può fare solo con l’avvio di una procedura d’infrazione.
• Quello mirato ad imporre nuovi obblighi e questo si può fare solo con un’attività normativa che coinvolge anche il Consiglio.

Questo riconoscimento, ha permesso alla Commissione di procedere molto velocemente sulla strada della liberalizzazione prescindendo dal Consiglio (e quindi gli Stati Membri) e dal Parlamento, anche se da un certo punto in poi ha iniziato a consultare gli altri organi. In pratica la Commissione, utilizzando il par. 3 dell’art. 90 perviene agli stessi risultati ottenibili con una procedura d’infrazione ma con tutti i vantaggi che questo comporta. Infatti, non essendo indirizzata ad uno Stato in particolare non si conclude con la constatazione esplicita dell’infrazione ma solo con l’indicazione di ciò che deve essere fatto per conformarsi al Trattato e questo elimina i dissapori fra gli stati e la commissione.