Diritto dell Asia Orientale

Cavalieri diritto dell'Asia orientale

05/02/2020

Diritto: definizioni e categorie

Diritto (senso oggettivo): sinonimo di sistema giuridico; insieme di norme giuridiche; (法律)

Diritto (soggettivo): “io ho il diritto di entrare”, una condizione soggettiva, definita come un (权利) interesse giuridicamente tutelato.

Diritto pubblico: parte del sistema giuridico che regola le istituzioni pubbliche, e i rapporti tra di esse. Si divide principalmente in diritto costituzionale e amministrativo; a volte il significato si estende a comprendere le relazioni tra pubbliche amministrazioni e cittadini (es. diritto tributario e penale). Non tutti i sistemi hanno questo approccio; nel common law il sistema è più limitato rispetto al civil law.

Del diritto pubblico fa anche parte il diritto internazionale (pubblico): trattati e accordi tra stati e organizzazioni internazionali. 民法

Diritto privato/civile: in cinese si parla di (diritto del popolo); copre i rapporti fra privati (persone fisiche/giuridiche). Grande distinzione tra paesi:

• Paesi come Spagna, Italia, Francia derivano direttamente il proprio ordinamento dal diritto privato romano.
• Common law;
• Diritto pubblico romano invece quasi inesistente.

Storia dell'evoluzione del diritto romano e codificazione

1. Iuris civilis: diritto privato; diritto molto ritualistico, Giustiniano lo ha codificato molto tardi, verso la fine dell’impero.
2. Nell’alto Medioevo questa tradizione si perde; dall’anno 1000, proprio mentre sta nascendo la borghesia nel centro-Italia, comincia ad essere ristudiato come dottrina; c’era l’imperatore, papa, signori feudali ed ognuno produceva regole e quindi era tutto incasinato.
3. Per molti secoli solo studiato all’università, chiamato diritto comune.
4. Rivalorizzato nel diciannovesimo secolo soprattutto dai tedeschi (scuola pandettistica), viene sistematizzato diventando il diritto romano-germanico.
5. Codici: intorno al 1600 con Luigi XIV e la nascita dell’idea degli stati europei come soggetti indipendenti; grande codice di Napoleone 1804 (codice della borghesia): rapporti famigliari e patrimoniali; in Italia 1865 Codice Albertino (ispirati al codice francese).
6. Incrociandosi con la pandettistica e il diritto romano-germanico tedesco, nel 1900 entra in vigore il codice civile tedesco (Bürgerliches Gesetzbuch; BGB).
7. Codice civile cinese che sta per essere approvato è basato sul BGB; common law poca influenza sul sistema giuridico asiatico, Giappone unica eccezione.
8. BGB: 5 libri di cui è una parte generale (Allgemeiner Teil), dove vengono definiti una serie di istituti che poi son ripresi nel codice (cos’è istituto giuridico, capacità giuridica e capacità d’agire).

Capacità giuridica: alla nascita; Capacità d’agire: maggiore età;

4 libri di contenuto del diritto civile:

• Proprietà e diritti reali (diritti minori rispetto alla proprietà, ma collegati ad un bene; es. usufrutto: diritto reale di godimento; diritti reali di garanzia: pegno, ipoteca).
• Obbligazioni: vincolo che collega due soggetti e che determina obblighi e diritti reciproci; derivano da fonti diverse, la più importante è il contratto; altro modo di creare obbligazioni è la responsabilità per atto illecito (non è un obbligazione che sorge per volontà delle parti); il BGB riassume qui entrambi i tipi di obbligazioni; in quello cinese sono invece 2: uno sul contratto e uno sulla responsabilità per atto illecito; in totale quindi 6 libri.
• Persona: regole sulla personalità, sui rapporti personali (matrimonio, filiazione, adozione).
• Successioni: esempio di una materia che ha sia un carattere personale che patrimoniale.

I codici in Cina

• Più tardi che in Giappone (nel 1870, dopo inizio dell’epoca Meiji, si comincia a discutere sulla produzione di codici civili/penali e di procedura).
• In Cina ancora niente; si arriva solo alla produzione di un codice civile nel 1929/30: primo e unico esperimento di codificazione di codice civile cinese; emanato dal governo provvisorio comunista prima della fondazione del RPC; abrogate le sei leggi del Guomingdang.
• Resta in vigore per una ventina d’anni, ma applicato/disapplicato solo in alcune aree; è comunque importantissimo per l’importazione in caratteri cinesi della tradizione del BGB germanico.
• Terminologia tecnica in caratteri; processo che accade in tutta l’Asia orientale (Cina, Giappone, Corea); questo codice è ancora in vigore a Taiwan (ovviamente è cambiato negli anni).
• In Cina popolare viene abrogato in quanto codice borghese (anni '50/'60 si elimina l’idea di scrivere codici).
• In realtà è rimasto il modello principale come base del nuovo codice: il governo di Xi Jinping è alla spasmodica ricerca delle proprie radici slegate da quelle occidentali, e questo codice è l’unico esempio di tradizione “cinese” di codificazione; conflitto col fatto che il codice è in vigore anche a Taiwan.

Stratigrafia e modelli giuridici

I sistemi giuridici hanno come caratteristica quella di essere formati da una serie di strati di regole; è sempre lo Stato ad abrogare le regole giuridiche, queste sono prodotte in epoche diverse ma sono simultaneamente in vigore. I modelli giuridici circolano con la forza o il prestigio: questo è il caso dell’Asia orientale (in Giappone l’imperatore Meiji prima si ispira al codice francese, poi a quello tedesco).

In un sistema autoctono (come Italia/Germania): ho un sistema preesistente, e col tempo le leggi si stratificano; quelle obsolete sono abrogate, le altre son in vigore simultaneamente; anche in Giappone vi era un sistema preesistente, ma poi viene introdotto un sistema esterno.

Law in the books e law in action

Law in the books: diritto sulla carta (leggi, dottrina).

Law in action: diritto in azione (la legge come viene praticamente realizzata nelle aule dei tribunali, nella pratica dei contratti, nei criteri su cui si basano le leggi).

Se si va a vedere la law in the books, si vede il sistema formale su cui si basa la legge (che può arrivare dall’esterno). Ma quando si parla di law in action, lì affiorano le tradizioni e il modo di pensare della propria cultura; visibile la dissociazione in Asia tra la forma (presa dai modelli europei) e la sostanza (dove prevalgono i propri modelli).

In Asia questa dissociazione è molto marcata; anche se nell’ultimo governo si sta rafforzando la forza della legge (“che se c’è deve essere applicata”).

Perché questa dissociazione è così forte in Cina?

• Il diritto non è creato solo dalle leggi; non c’è solo il livello legale nella formazione del diritto cinese, ma anche quello politico e personale.
• In Cina il tentativo di mediazione fatto prima di passare a una litigation/arbitration ha una valenza giuridica; e anche se non vi è nulla a livello formale che lo disciplina, è una prassi usata.
• Le famose creano delle perturbazioni nella law of books.

Cosa sono le regole giuridiche?

• Per noi son quelle dello Stato, e sono visibili; la regola legale deve essere applicata (se il governo italiano mi chiama chiedendomi di non partecipare all’appalto, io lo mando al diavolo; se il MOFCOM lo fa, io non partecipo all’appalto).
• Law rules are bended by the political environment and social relations.

Lezione 12/02/2020

Assemblea nazionale popolare

Assemblea nazionale popolare: parlamento cinese (中国人民代表大会), composto da circa 3000 persone, ciò che nel sistema sovietico era il soviet supremo. Comprende i rappresentanti politici delle varie assemblee popolari; in Cina vige il principio dell’unificazione dei poteri.

Ha la caratteristica di riunirsi un paio di volte l’anno, la sessione dura un paio di settimane. I delegati arrivano da tutte le province, una piccola parte viene eletta da organi come l’esercito di liberazione. Vengono nominate importanti figure statali tra cui i vertici dello stato.

L’assemblea nazionale del popolo si riunisce solo una volta all’anno, per il resto c’è il comitato permanente (in URSS era il presidium); è sempre in sessione, ha compiti minori rispetto all’assemblea:

• Assemblea ha il potere di eleggere il Presidente della corte suprema.
• Comitato permanente può eleggere i membri della corte suprema.

Stratigrafia nei sistemi giuridici

Nei sistemi giuridici si depositano degli strati di diritto, con anche fonti meno visibili (come i valori culturali, consuetudini ecc). A differenza di Italia/Francia, il diritto moderno è estraneo dalla tradizione politica/sociale quando si parla di Asia orientale; è una creazione occidentale, estranea quindi alla tradizione asiatica.

La ricezione del modello occidentale da parte dei paesi dell’Asia orientale è un effetto della modernizzazione di questi Paesi (parte della “scienza” occidentale). Questo però non significa che non affiorino delle specificità di questa tradizione:

Giappone

• Diritto ha una fortissima connotazione tradizionale: elemento gerarchico è così forte che prevale sulle norme legali.
• Giudici sono completamente liberi di decidere in base alla legge, interpretandola come credono, ovviamente in coerenza con i tribunali superiori.
• La pressione del principio gerarchico è così forte che la pressione dei tribunali superiori è assolutamente vincolante.
• In Giappone poi vi sono diverse fonti di ispirazione, alcune prese da Europa, alcune da USA.

Cina

Periodizzazione del diritto cinese moderno/contemporaneo

Moderno:

• Ultimi decenni Qing: Cina non era stata in grado di modernizzare il proprio sistema giuridico (a differenza di quello che stava succedendo in Giappone: passi da gigante, occidentalizzazione, vittoria guerra nippo-russa).
• 1911/1927: Repubblica di Cina; anni estremamente confusi dal punto di vista politico, con un potere centrale estremamente debole, signori della Guerra, occupanti stranieri, dal 1921 i comunisti. Totale caos e mancanza di controllo da parte del potere centrale. Repubblica non produce alcuna riforma del diritto stabile/importante. Un sacco di atti normativi, di scarso rilievo e disapplicati.
• Importante: Traduzione in caratteri cinesi del diritto moderno occidentale; inizia da metà ‘800: 1863 traduzione testo del diritto tradizionale inglese; nascono dei neologismi; In Giappone dopo 1868 Commissioni imperiali istituite in una grande opera di traduzione, i cinesi importano tanto da loro. 法人 = persona giuridica (soggetto dotato di una personalità ma non è una persona fisica).
• Capacità giuridica: alla nascita; Capacità di agire: maggiore età
• La traduzione spesso non tiene conto della complessità degli istituti giuridici importati. Capacità giuridica, si concentrano su come tradurre la parola “nascita”, ma questa traduzione si scontra con una scarsa comprensione degli istituti di fondo e del loro funzionamento. Il cinese giuridico contemporaneo sono il frutto di questo periodo (1911-27), non per le leggi ma per la terminologia.
• Formazione di una classe di professionisti del diritto, una società che era completamente a sé; law without lawyers: di tutte le caratteristiche del diritto cinese tradizionale, tendenza all’armonia, preferenza alla conciliazione, consuetudine ecc; la cosa più importante è che non si formò mai una classe di giuristi INDIPENDENTE dal livello amministrativo; la classe dei giuristi nasce e si sviluppa in Europa insieme alla borghesia, a partire dal 1000, come manifestazione dello sviluppo delle corporazioni di mestieri. Per dare credibilità alla classe dei giuristi, bisogna dare dei limiti all’assolutezza del potere.
• Inizio ‘900 piano piano si forma una classe di professionisti del diritto: prime facoltà di giurisprudenza, tribunali, aule, abbigliamento. Questo fenomeno è attenuato se paragonato all’importanza che ebbero invece i giuristi in India: Gandhi ecc erano giuristi, in India common law; I grandi rivoluzionari cinesi non erano invece giuristi. 11/27 pre-rivoluzionario: lingua del diritto e professioni legali.

1927-1945: periodo nazionalista

• La Repubblica non smette di esistere, MA nel 1927 frattura definitiva tra partito nazionalista/comunista; repressione a Shanghai, colpo di stato: Chiang Kai-shek prende il potere. Governo di Nanchino: periodo funestato dalle varie guerre, invasione giapponese, MA rappresenta un momento storico più stabile a livello di controllo del potere; basato su istituzioni moderne.
• Tantissime istituzioni elaborate tra 28/29 e 35 son ancora in vigore a Taiwan. Introduzione di una serie di grandi novità a livello costituzionale, (organizzazione/ diritti 六法): fondamentali) che a livello di legislazione ordinaria (introduzione delle cosiddette 省法.
• La Costituzione: Codice Civile: approvato tra 29/30 ed è di modello germanico, mediato dal Giappone. Il Giappone aveva prodotto il suo primo cc nel 1898; in vigore ancora oggi a Taiwan, uno dei grandi modelli su cui si basa il nuovo codice che sarà approvato a marzo.
• Codice Penale: 1935 viene scritto da un italiano Attilio LaMagna, rapporto diretto col governo fascista, che lo manda in Cina per supporto legislativo, governo non ancora influenzato dalla dinamica razzista; lavora con la Commissione legislativa del Parlamento; introduzione del principio di presunzione di innocenza (innocente fino a prova contraria; principio di legalità penale (nulla pena sine legge) (nessuna pena senza una legge che ti condanna).
• Codice di procedura civile: i codici introducono gli istituti, i codici di procedura dicono come avviene il processo (civile e penale).
• Codice di procedura penale; Testo unico di atti amministrativi: parte di diritto che riguarda l’organizzazione delle amministrazioni pubbliche.
• Si comincia a formare un modello giuridico alternativo: comunista; con la lunga marcia e l’occupazione di aree del paese, il partito inizia a sperimentare delle forme di amministrazione/sperimentazione giuridica.

Dopo la fine della Guerra Mondiale

1949-1958: decennio sovietico

• Periodo in cui ci si basa sul modello socialista di derivazione leninista che costituisce la base istituzionale del diritto cinese. Importata dall’URSS in Cina. Costituzione RPC; già in agosto vengono abrogate tutto il sistema giuridico nazionalista; ad ottobre Mao prende il potere e la Cina è completamente priva di leggi.
• Primo decennio della storia della Cina moderna. Nel 1958: il Grande Balzo in avanti; allontanamento dal modello/governo sovietico. Mao prende di fatto il potere, anno di cesura; modello sovietico in crisi e sotto critica; tra 58 e 60 i consulenti russi vengono mandati via tutti; Cina diventa autarchica, senza modelli di riferimento, con propria idea di socialismo radicale; 十年乱.

1962-1976: dieci anni di disordine – periodo del giusnichilismo

• Per circa 10 anni tutte le attività connesse al diritto vengono sospese. Accelerazione del processo rivoluzionario, culmine 1966 nella Rivoluzione Culturale.
• Tra 64 e 75 Assemblea del Popolo non si riunisce, i tribunali, ministeri, facoltà di giurisprudenza vengono chiusi, idea stessa della cultura/competenza diventa idea borghese e viene criticata. “Meglio rossi che esperti”; conta l’ideologia e non l’oggettività. La cultura come strumenti di privilegio e differenziazione di classi sociali è da tenere sotto controllo.
• Deng Xiaoping: “non importa se il gatto è bianco e nero, basta che prenda i topi” (non importa essere rosso, comunista ecc). 1976 muore Mao; La banda dei 4, la moglie di Mao.

1978-1989: la riforma

• Nel dicembre del 78 lancio della riforma di Xiaoping; nel 1989 Tianamen, periodo di spartiacque nel rapporto tra Cina e mondo, tra Pechino e governo; Dopo 89 per un paio di anni non si sa dove andrà a parare il diritto cinese. Caduta URSS, fine guerra fredda.

1992-2001: socialismo di mercato

• Gennaio 92, viaggio a sud di Deng, regioni più capitaliste e più aperte al mondo (Guangdong e Fujian) e rilancia la riforma; nuova parola d’ordine: 市场; economia più di mercato, società più flessibile ed aperta l mondo. 2001 entrata Cina nel WTO. Cina che sta diventando la fabbrica del mondo, che si arricchisce moltissimo e si privatizza moltissimo.

2001-2008

• Cina piena di vita culturale, speranza di un sistema plurale. “Germogli di società civile in Cina”: non una democratizzazione politica all’occidentale, MA flessibilità e pluralismo maggiore mai visto nei periodi precedenti.
• 2008: olimpiadi a Pechino: cambiamento di atmosfera, legata anche alla crisi economica mondiale; Ancora molta corruzione, ma zone anche di repressione (usata molto ai fini politici) 2012 ad oggi: Xi Jinping diventa presidente; Cina diventa protagonista della scena economica (in modo goffo e soprattutto oppressivo); sono evidenti una serie di fragilità del sistema che proprio per la sua rigidità ora soffre molto. Xi modifica la Costituzione per ottenere un potere maggiore; Ognuno di questi periodi ha delle leggi chiave (o assenza di esse).

19/02/2020 (NO ESAME)

Il mandato del cielo: 3 fasi di evoluzione storica 天

• Propaganda dinastia Zhou (1100 a.C.) (Il dio vs. Dio Shanli della dinastia Shan) (diretto 天子 parente del capoclan) (imperatore: figlio del cielo).
• Confucio rielabora principio fondandolo sulla morale, solo il sovrano che abbia un incarico da parte del cielo è legittimato a governare, mandato “a termine” condizionato dalla volontà del cielo; (sovrani devono essere responsabili nei confronti del cielo ma anche dei propri soggetti).