Diritto del turismo, introduzione e seminari

Introduzione al diritto

Introduzione

Il termine diritto è usato in tutte le comunità moderne e riguarda l’ambito degli studi giuridici e comprende diversi tipi di sapere. Il diritto del turismo comprende:

• L’ambito del diritto civile;
• L’ambito del diritto privato;
• L’ambito della navigazione dei trasporti (porti, aeroporti, navigazione, diritto aereo);
• L’ambito che riguarda il diritto dell’economia (diritti commerciali, tempi della concorrenza, catene alberghiere, politiche anti trust, politiche generali);
• L’ambito del diritto amministrativo (organizzazione territoriale e poteri pubblici).

Nel diritto del turismo intervengono soggetti pubblici e il Ministero dedicato al turismo. Il diritto del turismo, è un diritto frammentato che non ha un indirizzo accademico specifico: dipende, infatti, dal profilo da cui si guarda. Il turismo ottiene un ulteriore senso dal 2013, perché si è agganciato al diritto pubblico (amministrativo) dato che viene visto come patrimonio culturale. Prima, infatti, il turismo non era una disciplina ministeriale, ma nel 2013 si è stato incluso nel Ministero per i beni e le attività culturali, perché nel nostro Paese il turismo è particolarmente importante: il flusso di turisti è molto ampio grazie al significativo patrimonio artistico-culturale. Vista la sua importanza, si è compreso che il turismo doveva essere gestito, pensato e immaginato con riguardo alle connessione con i beni culturali e paesaggistici. Di conseguenza studiare il turismo significa guardare il patrimonio culturale (com’è gestito, usato e valorizzato).

Il diritto

In tutti i Paesi esiste questo concetto. In Inghilterra, ad esempio, ci sono due parole in merito: right e law, sono parole con significati diversi ma che si esprimono con un unico concetto. Il right è il diritto soggettivo (libertà, pensiero, religione, diritto come accezione quotidiana). La law è il diritto oggettivo, un insieme di regole di ogni comunità e ogni collettività. Ognuna di queste ha un set di regole che disciplinano; sono create negli ordinamenti moderni da soggetti e autorità preposte, legittimate a scrivere quali siano le regole in base ai quali funzionano le società e i singoli individui al loro interno.

Nelle società complesse è necessario stabilire delle regole che abbiano delle legittimazioni. Non tutti possono scrivere queste regole, per questo ci sono dei soggetti che hanno particolari legittimazioni e che garantiscono la loro applicazione anche attraverso meccanismi come le sanzioni.

Il diritto odierno comincia con la rivoluzione francese, quando cadde il concetto di monarchia assoluta (in cui tutti i poteri erano nelle mani del re) e si cominciò a pensare a una divisione dei poteri. Gli stati cominciarono a dividere i poteri e a farli gestire da organi diversi. Essenzialmente i poteri principali sono 3:

• Legislativo = fare le leggi;
• Esecutivo = attuare le leggi;
• Giudiziario = garantire il rispetto delle leggi.

Questi 3 poteri sono separati, ognuno non è sottoposto all’altro, ma sono collegati da rapporti di responsabilità, per questo occorre una collaborazione. Inoltre, non c’è un potere che sia più forte di un altro e ognuno ha il compito di controllare gli altri per impedire predominanze. Questi concetti sono alla base di molte civiltà occidentali moderne e sono quelli che ci permettono di mantenere lo status di cittadini liberi. Poiché questi princìpi non sono sempre rispettati, è necessario agire costantemente affinché non vengano meno.

Le regole oggi

Nell’ordinamento italiano spetta al Parlamento (detentore del legislativo) il compito di creare le leggi, tuttavia esistono numerose eccezioni in cui a crearle è il Governo (detentore dell’esecutivo), come nel caso dei decreti legislativi o dei decreti legge. Esistono inoltre altri centri produttori di regole, poiché l’Italia fa parte del complesso sistema comunitario dell’Unione Europea. Oltre alle regole europee esistono anche quelle internazionali, imposte da tutti gli Stati del mondo facenti parte dell’organizzazione sovranazionale dell’ONU. Per questo motivo al giorno d’oggi molte leggi vengono create sia dai singoli Stati, sia dalle istituzioni internazionali.

Poiché esistono moltissime regole diverse, sono nate figure professionali specifiche che le studiano e che le dividono in fonti. Le fonti del diritto sono atti e fatti che possono creare le regole che andranno poi rispettate. Il sistema delle fonti del diritto oggi è molto articolato: non si limita più alle sole fonti costituzionali, ma si articola in diversi sistemi complessi.

La storia del diritto

Il diritto nasce dalla necessità di salvaguardare le persone da comportamenti che potrebbero danneggiarle. È quindi nato dalla funzione punitiva di comportamenti scorretti che arrecherebbero danno alla comunità. Nel corso della storia si è evoluto ed è nata una nuova funzione del diritto, quella dell’attribuzione dei beni (cosa è mio e cosa è tuo) e da diritto penale è diventato anche diritto civile.

Con le civiltà moderne è sorta l’esigenza di creare una terza funzione, che spiegasse chi aveva il diritto di creare le regole, poiché nessuno doveva avere questo diritto a prescindere; ecco perché furono istituiti i poteri pubblici. Sebbene queste siano le 3 funzioni principali, ne sono state teorizzate molte altre, come ad esempio la funzione promozionale, secondo cui le regole non devono solo vietare comportamenti scorretti, ma anche incentivare comportamenti corretti, anche attraverso agevolazioni e aiuti di varia natura.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti che creano norme giuridiche, con l’obiettivo di vincolare i destinatari alle stesse norme. Le regole e le norme hanno forza e valore diversi in base alla fonte da cui furono create. Capire quali siano le fonti è essenziale per capire la loro importanza e il loro grado di interpretazione.

Le fonti del diritto sono ordinate in un sistema gerarchico: le fonti più in alto sono più importanti e ad ogni gradino le fonti sottostanti non possono prevedere disposizioni in contrasto con quelle delle fonti più importanti. Inoltre, le fonti non sono disposte solo per gerarchia, ma anche per competenza. Il principio di competenza è molto complesso perché anche regole di rango inferiore possono avere più competenza di quelle di rango superiore, e risulta necessario analizzare caso per caso. In ordine gerarchico le fonti sono:

• Costituzione e leggi di revisione costituzionale;
• Fonti comunitarie;
• Fonti primarie (comprende decreti legge e decreti legislativi; referendum abrogativi e leggi regionali);
• Fonti secondarie.

1. La Costituzione e le leggi costituzionali

La Costituzione Italiana è stata scritta da un’assemblea costituente appositamente eletta, a seguito della fine della seconda guerra mondiale. È una costituzione lunga (139 articoli) e rigida, in quanto non può essere modificata se non da procedimenti particolari, descritti a loro volta nel penultimo articolo della costituzione, e non può essere modificata nei principi fondamentali, se non attraverso un'elezione di un’altra assemblea, che delimiterebbe altri principi costituzionali. Tutte le leggi devono uniformarsi alla Costituzione: qualsiasi legge adottata dal Parlamento che sia contraria ai princìpi della Costituzione verrebbe annullata.

Accanto alla Costituzione ci sono le leggi costituzionali e di revisione costituzionale. Infatti, attraverso i procedimenti descritti nell’Art. 138, la Costituzione può essere modificata: le leggi costituzionali la integrano, mentre quelle revisionali la modificano.

2. Le fonti comunitarie

Le fonti comunitarie nascono con l’adesione all’UE. Si tratta del conferimento di porzioni di sovranità degli Stati ad un soggetto diverso: l’Unione Europea. L’Unione si è data come criterio e principio quello di non sovrapporsi e di rispettare i princìpi costituzionali degli Stati, altrimenti verrebbe meno l’idea dello Stato stesso ma, nelle materie su cui le costituzioni non si pronunciano e non ci sono vincoli, le norme comunitarie hanno la forza di imporsi e vincolano i parlamenti degli Stati, per cui non vanno contro le costituzioni ma possono imporsi ai parlamenti.

Le fonti comunitarie vengono dopo la Costituzione e sopra le leggi ordinarie. Si definiscono volta per volta in base alle materie oggetto dell’Unione Europea: essa interviene solo su alcune materie di interesse comunitario (rapporti di gestione di risorse, pubblica autorità con soggetti privati, agricoltura ecc.). L’UE non s’intromette quindi nelle articolazioni degli Stati, è semplicemente laterale alle costituzioni.

Sono tutte le nazionalità europee a creare il diritto comunitario: l’Europa non è solo un’espressione geografica, ma è una vera e propria società. Le regole europee sono quindi elementi costitutivi di ogni Stato e, in questo modo, è possibile muoversi e lavorare in tutti gli stati dell’Unione.

3. Fonti primarie

Le fonti primarie sono fonti e atti con i quali vengono introdotte le norme giuridiche nel nostro ordinamento; si identificano principalmente, ma non solo, nella legge ordinaria. La legge ordinaria è l’atto che viene approvato e adottato dal Parlamento.

Il Parlamento rappresenta il popolo in quanto è dal popolo stesso che viene eletto. Si tratta dell’organo competente e legittimato a scrivere le regole che hanno maggiore forza nel nostro ordinamento, e lo fa attraverso le assemblee legislative. Ovviamente quando legifera deve rispettare la Costituzione, i princìpi comunitari, le norme internazionali e obblighi internazionali.

Seppur nel rispetto dei vincoli, il Parlamento ha la forza di scrivere le leggi dello Stato; questa forza di scrittura delle leggi in alcuni casi può essere esercitata dal Governo, anche se quest’ultimo per legiferare ha bisogno della collaborazione del Parlamento. I due atti che il Governo può adottare sono:

• Decreto Legge = Il Governo, in caso di urgenza, può adottare determinate regole, che però devono essere convertite in legge dal Parlamento entro 60 giorni oppure decadono. Al giorno d’oggi si usa il meccanismo del decreto legge per creare la maggior parte delle regole.
• Decreto Legislativo = si tratta di atti in cui il Parlamento interviene prima su determinati temi e delega l’esercizio della funzione legislativa al Governo.

Un altro atto valido come fonte primaria è il referendum abrogativo. Si tratta di un atto attraverso il quale il popolo si pronuncia sulla vita o meno di una legge. L’ultima fonte primaria è quella delle leggi regionali. Nell’ordinamento italiano infatti, oltre al Parlamento, anche le Regioni possono fare leggi, che vivono in un rapporto di competenza con altre leggi e con gli Statuti delle Regioni. Esse disciplinano il territorio regionale e si rivolgono ai suoi cittadini.

4. Fonti secondarie

Le fonti secondarie sono regole di grado inferiore rispetto alle primarie. Vengono denominate “regolamenti” e si tratta di fonti che non hanno lo stesso grado di rigidità delle primarie, infatti hanno solo riferimenti generici nella Costituzione. Per questo motivo sia il Parlamento che le Regioni possono crearne di nuovi. Poiché si basano sul principio di competenza, a volte risulta difficile stabilire quale regola vale.

Fonti fatto

Le fonti fatto sono regole che non nascono da atti veri e propri, ma derivano dalle convenzioni e dalle consuetudini. Le convenzioni hanno valore per la Costituzione (ci sono anche convenzioni costituzionali che derivano dalle prassi). Le consuetudini, invece, sono fonti fatto che possono operare anche nella vita dei singoli cittadini: sono regole che nascono da abitudini e tradizioni; anni fa operavano soprattutto nel settore del diritto agrario, mentre oggi sono più articolate. Le consuetudini incidono nella gestione dei territori e sono diverse da luogo a luogo in base al territorio, ma in ogni caso hanno un’incidenza minoritaria rispetto alle altre leggi: sono fonti di terzo grado, l’ultimo gradino delle fonti.

Introduzione alla costituzione

Conflitti tra fonti del diritto

Nel sistema delle fonti del diritto la posizione più importante è occupata dalla Costituzione Italiana. Come già spiegato, esistono altre fonti gerarchicamente inferiori, ma che possono avere diversi gradi di competenza. La prima conseguenza della pluralità delle fonti nel nostro sistema è il conflitto tra le fonti stesse. I conflitti sono risolti da una serie di regole chiamate regole di risoluzione dei conflitti tra le fonti del diritto; alcune di queste possono essere codificate dalle preleggi del Codice Civile, e compito di spiegare come si risolvono i conflitti tra le fonti del diritto.

Medesima forza e medesima materia

La prima ipotesi di conflitto è quella tra fonti che hanno la medesima materia e la medesima forza giuridica (es. leggi primarie, in conflitto con altre leggi o decreti legislativi ecc.). Il conflitto è risolto dalla regola generale dell’erogabilità, una regola che si trova codificata nell’Articolo 15 delle preleggi del Codice Civile. Le preleggi sono regole generali poste come introduzione al Codice Civile; hanno il compito di aiutare a interpretare il Codice e risolvere dubbi di carattere generale in ordine al rapporto tra le fonti. Le preleggi contengono le norme generali in materia di:

• Fonti del diritto;
• Risoluzione dei conflitti delle fonti del diritto;
• Interpretazioni delle leggi.

Il principio di risoluzione dei conflitti tra fonti è contenuto nell’Art. 15 delle preleggi, e permette a una legge più recente di abrogare quella più vecchia. Questo caso vale se le due leggi sono di pari livello e riguardano la stessa materia. Applicare questa regola generale è comunque difficile perché l’Art. 15 prevede 3 diversi tipi di abrogazione:

• Abrogazione espressa = in questo caso una nuova legge vigente indica espressamente quali disposizioni di legge devono essere abrogate.
• Abrogazione tacita = in questo caso la legge più recente contiene delle disposizioni incompatibili con quelle contenute nella fonte precedente; anche se non vi è un’espressa abrogazione della norma precedente, essendo incompatibili, quella successiva abroga quella precedente.
• Abrogazione implicita = in questo caso la fonte successiva disciplina completamente la materia contenuta nella norma precedente che quindi si ritiene implicitamente superata, anche nell’ipotesi in cui non vi siano contrasti tra le due.

Una regola che risolve i possibili conflitti tra le norme è la regola della specialità, non è codificata, ma è applicabile. Secondo questa regola una legge speciale, sia più recente sia più vecchia, può derogare una legge generale.

Un altro criterio importante è quello dell’irretroattività delle leggi, contenuto nell’Art. 11 delle preleggi. È il principio secondo il quale la legge non è retroattiva, soprattutto nel diritto penale. Le leggi, infatti, vanno applicate solo dal momento in cui entrano in vigore (ndV. in parole povere non posso essere punito oggi per un fatto che sarà dichiarato crimine nel futuro).

Medesima forza e differente materia

Possono sorgere conflitti tra fonti che hanno la stessa forza giuridica ma una competenza diversa (es. leggi statali e leggi regionali hanno lo stesso valore ma competenze diverse). Nel caso del conflitto tra Stato e Regioni, viene violata la competenza amministrativa; il conflitto viene risolto dalla Corte Costituzionale, che è chiamata a verificare il rispetto dell’Art.117 della Costituzione. Questo articolo riguarda la potestà legislativa e spiega come risolvere le controversie tra Stato e Regioni. La Corte Costituzionale stabilirà quale delle due norme sia legittima e quale no.

Differente forza

La terza ipotesi di conflitto tra norme è ciò che riguarda il conflitto verticale, vi è un contrasto tra fonti del diritto che non hanno stessa forza giuridica (es. regolamenti in contrasto con leggi statali o Costituzione ecc.). Questi contrasti sono facili da risolvere, perché le leggi primarie prevaricano gerarchicamente quelle secondarie, mentre i regolamenti secondari hanno un’efficacia vincolante sono negli ambiti non trattati dalla legge. Ciò si applica a tutti i gradini gerarchici, quindi una legge primaria non può andare contro una legge costituzionale.

La costituzione

La Costituzione è la fonte più importante dell’ordinamento giuridico, prevale sulle altre fonti, anche a causa dei suoi contenuti, perché sono l’espressione dei princìpi, dei diritti e dei valori fondamentali di una collettività e perché disciplinano la distribuzione dei poteri costituzionali tra gli apparati dello Stato. La Costituzione, infatti, spiega come vengono distribuiti i poteri, disciplinando anche le regole di formazione delle fonti legislative.

Le caratteristiche della costituzione italiana

La Costituzione italiana ha diverse caratteristiche:

• Scritta = è interamente scritta su carta; è una caratteristica importante perché non tutte le costituzioni sono scritte (es. Inghilterra).
• Votata = la Costituzione viene votata da un’Assemblea Costituente, i cui membri sono stati eletti tramite un Referendum Costituzionale.
• Rigida = non può essere facilmente modificata o derogata da altre fonti. Il meccanismo di revisione è complesso ed è previsto negli Art. 138-139 della Costituzione stessa. Inoltre è previsto un organo che ha il compito di garantirne il rispetto (la Corte Costituzionale).