Diritto del turismo - Corrado

Economia del turismo, Università degli Studi di Milano Bicocca

Esame: Diritto del turismo progredito

Modulo: Diritto del turismo

Professoressa: Alessandra Corrado

Anno Accademico: 2016-2017

Prenotazione

Una prenotazione non è un contratto, o negozio, bilaterale, ma è uno strumento giuridico preparatorio per fermare un prodotto o un servizio commerciale. La prenotazione di un albergo ha precise caratteristiche:

• Contratto atipico: Altri contratti atipici sono quello di leasing, di franchising, di ormeggio. Esistono i contratti atipici perché vige il principio di autonomia contrattuale, affinché le parti siano libere di chiudere un contratto non tipizzato.
• Contratto unilaterale: La differenza tra un contratto unilaterale e bilaterale sta nel fatto che si creano obblighi in capo a una o entrambe le parti (i diritti ci sono comunque per tutte e due le parti in entrambi i casi). Nel caso della prenotazione, chi ha obblighi da rispettare è l’albergatore e consiste nel tenere libera la camera. Il cliente non ha alcun dovere, è libero di cambiare idea e, se il cliente non si presenta il giorno previsto, l’albergatore non può richiedere alcun risarcimento.
• Forma del contratto: La forma del contratto è libera: le parti possono sottoscrivere il contratto nel modo che preferiscono (oralmente, con forma scritta, via email, al telefono); vige un principio di libertà. Ci sono delle eccezioni: in alcuni casi il legislatore richiede la forma scritta per la validità del contratto, a pena di nullità (forma ad sustantiam). L’altro caso in cui è prevista la forma scritta è la forma ad probationem, che serve a provare termini e condizioni sotto cui è stato concluso il contratto; non si può ricorrere a testimoni.
• Carattere della gratuità: È libero da qualunque scambio di denaro, non viene addebitato niente al cliente. Quando si chiama un hotel per chiedere la disponibilità di una camera, non si ha alcun costo. La prenotazione deve essere gratuita, perché il contratto è unilaterale e solo l’albergo ha delle obbligazioni da rispettare. Se l’albergatore chiede già una qualsiasi forma di pagamento, si sta sottoscrivendo già un contratto d’albergo.

In Italia non sempre il cliente può evitare di risarcire i danni all’albergatore se cambia idea. Questa teoria è basata sul principio secondo cui il cliente si deve comportare in buona fede (principio della buona fede). Il cliente può voler espressamente apportare un danno e in questo caso è tenuto a pagare; si hanno due casi: il dolo (volontà di creare un danno, per esempio all’albergatore) e la colpa grave, ovvero una grave negligenza che ha comportato un danno, anche se non c’era la volontà. Questo è ciò che sostengono alcuni autori della dottrina, anche se fornire la prova del dolo o della colpa non è facile. Anzi è quasi impossibile visto che si tratta di un’intenzione psicologica, si parla di prova diabolica. È più una questione teorica che pratica. Infatti quasi ogni hotel ormai si tutela e chiede il numero della carta di credito (su Booking.com è previsto un termine di rilascio per esempio).

Contratto di allotment

Si tratta di un contratto atipico che nella prassi è stato mutuato dalla prenotazione. È un contratto con il quale un tour operator chiede a un albergo di fermare un certo numero di camere fino a una certa data. L’allotment è diverso dalla prenotazione perché è prevista una penale se l’operatore cancella l’allotment alla data di release. È utilizzato dai tour operator o dalle agenzie di viaggio per fermare un certo numero di stanze da inserire poi nei pacchetti. Alla data di release il numero di camere può essere confermato, modificato o annullato, ma in quest’ultimo caso è prevista una penale: più alto è il numero di camere fermate più frequente è la presenza della penale.

Contratti d’albergo

Anche se questo contratto deriva dal diritto romano, nel Codice Civile non c’è questo tipo di contratto, il che ne fa un contratto atipico. È il contratto in cui un albergatore cede al cliente la possibilità di soggiornare in una unità dietro il pagamento di un corrispettivo. È visto come il risultato di una combinazione di altri tipi di contratto, come quello di noleggio e di somministrazione, che sono contratti tipici. La causa del contratto è la funzione economico-sociale che il contratto assolve; i contratti tipici hanno una causa tipica che è uguale per tutti i contratti di quella tipologia. Nel caso di quello d’albergo la causa è mista riprendendo quelle di cui è composto. Il contratto d’albergo è bilaterale. La principale obbligazione del cliente è di pagare il prezzo; quella dell’albergatore è assicurarsi che il cliente possa godersi il soggiorno. Inoltre le condizioni fisiche del cliente non devono essere messe in pericolo quando si trova nell’hotel o nei suoi locali (dovere di protezione o duty of care); è importante quanto l’obbligazione principale. L’obbligazione è eseguita in maniera completa e precisa se viene rispettato il tempo, il luogo, il modo e l’oggetto della prestazione: concetto di preciso adempimento dell’obbligazione.

Contratto di deposito in albergo

Il contratto di deposito in albergo è regolato dal Codice Civile (art. 1783 e seguenti); è un contratto con il quale una parte, il cliente, dà in consegna un proprio bene all’albergatore, che lo deve tenere in custodia finché il cliente intende ritirarlo. A differenza di ciò che accade con il contratto d’albergo, che si conclude con la volontà delle parti, con l’esecuzione che può avvenire in un secondo momento, il contratto di deposito si conclude con la consegna degli oggetti, quindi con l’azione concreta; è la differenza tra contratti consensuali e contratti reali.

Non è un contratto autonomo, perché il contratto di deposito non può esistere senza un contratto d’albergo sottostante. Ciò che appare strano è che il primo è previsto nel Codice Civile, il secondo no. Questi due tipi di contratto non necessariamente hanno la stessa durata; quelli di deposito possono iniziare e/o finire in un tempo diverso rispetto al check-in o al check-out in albergo.

L’offerta al pubblico è un regime particolare in cui le condizioni sono esposte all’entrata del negozio/albergo, quindi quando si chiede la disponibilità di una camera si conclude un contratto d’albergo per fatti concludenti (si accettano i prezzi esposti) e ci può essere il deposito dei propri possedimenti. Con una prenotazione non ci può essere un contratto di deposito.

I beni oggetto del contratto possono essere valigie, denaro, gioielli, in generale devono essere beni mobili non registrati. Il contratto di deposito è a titolo oneroso, ossia ha un prezzo, che però solitamente non è diviso dal contratto d’albergo. Questo è uno degli argomenti usati dalla giurisprudenza per dimostrare che contratti di albergo e di deposito sono strettamente connessi.

La limitazione di responsabilità riguarda molti dei contratti del settore turistico; è l’ammontare monetario massimo che il soggetto (albergatore o vettore) può essere chiamato a risarcire in caso di danni. Nel caso dell’albergo, bisogna capire la differenza tra una situazione in cui il bene viene portato in hotel e una in cui l’oggetto è espressamente consegnato alla custodia dell’albergatore. C’è differenza se, per esempio, un bene viene rubato mentre si trova nella stanza del cliente o sotto custodia dell’albergatore; è importante capirlo per stabilire la responsabilità dell’albergatore.

La responsabilità del soggetto può essere limitata quando i beni subiscono danni mentre si trovano nella camera dell’ospite, in quel caso l’albergatore non ha il controllo diretto su quei beni. Quando il bene, invece, è nella sua custodia, l’albergatore deve agire affinché nulla accada ai beni in questione. Si tratta di una responsabilità ex recepto (diritto romano): per il solo fatto di averla ricevuta in custodia si ha il dovere di non comprometterne alcuna caratteristica.

Il limite massimo di denaro che l’albergatore è tenuto a risarcire quando il bene è nella camera è pari a 100 volte il prezzo della camera per notte, a prescindere dal valore della merce rubata o danneggiata. Il prezzo della camera di riferimento è quello standard che compare nel listino pubblicato a inizio stagione, non si tiene conto di eventuali offerte o di ulteriori beni acquistati come la pensione completa. Il cliente, per ricevere il risarcimento, deve provare di aver portato il bene nella camera e deve provare il valore del bene in questione.

I beni consegnati devono essere trattati secondo certe regole. Se un bene viene danneggiato o rubato sotto custodia, l’albergatore deve risarcire totalmente l’ammontare del valore del bene, senza alcun limite. L’albergatore deve rilasciare una ricevuta con cui attesta di aver accettato la custodia dei beni. Oltre a ciò, il cliente ha l’interesse di dichiarare nella ricevuta il valore di quanto è stato consegnato, poiché l’onere della prova spetta sempre al cliente: si chiama dichiarazione di valore o dichiarazione di interesse.

L’albergatore ha diritto di non accettare beni in custodia in alcuni casi, in altri invece non è legittimato a farlo; anche in questo cambia la sua responsabilità. L’albergatore può rifiutarsi di ricevere in custodia beni illegali, pericolosi e tossici (per quanto riguarda le armi, bisogna dimostrare di avere il porto d’armi). Inoltre l’albergatore può rifiutarsi se il bene è troppo voluminoso per la struttura oppure troppo prezioso in rapporto alle condizioni dell’albergo (sarebbe un rischio troppo grande). Quando l’albergatore si rifiuta senza legittimazione, ha comunque responsabilità piena e illimitata. Quando può rifiutarsi legittimamente ma non lo fa, può comunque beneficiare della limitazione della responsabilità.

Se il danno o la distruzione del bene è causato da un caso fortuito o da causa di forza maggiore, la responsabilità è esclusa. Questa situazione si ha quando si tratta di eventi esterni imprevedibili e inevitabili contro cui non si può far nulla. L’Italia è ancora uno dei pochi Paesi che fa la distinzione tra casi fortuiti e forza maggiore (è solo una distinzione teorica e terminologica): nel caso di forze maggiori ci si riferisce a disastri naturali, mentre il caso fortuito è provocato da una terza parte (es. attacco terroristico). Spetta all’albergatore l’onere di provare che l’evento che ha causato fosse imprevedibile e inevitabile, deve dimostrare di avere fatto tutto ciò che era nelle proprie possibilità per evitare il danno.

Pacchetti turistici

L’aspetto privatistico del diritto del turismo è stato regolato per la prima volta nel 1970, con una convenzione internazionale firmata a Bruxelles, indicata come Convention of Voyage (CCV). È stato firmato anche dall’Italia, ma ora è in via di abrogazione. Alla data della sua approvazione era l’unico strumento che regolasse i rapporti tra turisti e tour operator. Non ha mai preso pieno effetto perché fu ratificata solo da Belgio e Italia, dove è entrata in vigore nel 1977. Era un buon strumento, ben scritto e completo. Si applicava a tutti i viaggi, a patto che partisse dall’Italia o fosse acquistato in Italia.

L’UE non si rese conto che il turismo era un settore valevole di attenzione fino al 1990, non lo considerava un settore importante. Solo agli inizi degli anni ’90 l’UE decise di implementare una direttiva riguardante i pacchetti turistici in tutti i Paesi membri. Si tratta della direttiva 314 del 1990, concernente per l’esattezza viaggi, pacchetti turistici e vacanze all-inclusive; è stata implementata in Italia nel 1995 con il decreto legislativo 111 ed è ancora in vigore oggi. (Le direttive sono leggi quadro che danno i principi generali su cui i singoli membri costruiscono il quadro legislativo nel dettaglio. Il d.l. dovrebbe rimanere in vigore fino al gennaio 2018, quando dovrebbe essere resa esecutiva una nuova direttiva europea approvata nel 2015, sempre sui pacchetti turistici.

Il d.l. 111 è stato in forza fino al 2005, quando il legislatore ha deciso di unire e organizzare tutte le leggi riguardanti la tutela del consumatore. Nasce il Codice del Consumo (sono contenuti, per esempio, anche i contratti bancari e assicurativi), che si limita a raccogliere diverse leggi già vigenti in passato. Quindi il 111 formalmente è stato abrogato, ma i contenuti sono stati trasferiti nel codice; dal punto di vista sostanziale non cambia niente.

Nel 2011 il Ministro del Turismo decise che l’Italia avesse bisogno di un Codice del Turismo, con lo scopo di regolare il diritto del turismo sia dal punto di vista privato che pubblico. Nella sua parte pubblicistica questo codice venne dichiarato incostituzionale nel 2012. La materia turismo infatti era parte delle competenze residuali delle Regioni (fu il Veneto a impugnare ciò davanti alla Corte Costituzionale). Per la parte privatistica il codice continua a regolare il diritto del turismo, e quindi per esempio i pacchetti turistici. Vi sono state apportate alcune modifiche, sulla base dell’evoluzione della giurisprudenza avvenuta nel frattempo.

Il codice del 2011 prevede l’abrogazione della Convenzione del 1970. È necessario un po’ di tempo per uscire da una convenzione, che funziona come un contratto vincolante; è necessario un periodo di tempo come preavviso. L’Italia ha inoltrato una notifica al Belgio, unica controparte, e dopo un anno la convenzione si considera abrogata.

Cos'è un pacchetto turistico?

Un pacchetto turistico è una combinazione predeterminata di almeno due dei seguenti servizi: trasporto, alloggio e altri servizi turistici non accessori, che siano diversi da trasporto e alloggio e che rappresentino una parte significativa del pacchetto. Questo significa che non ci deve essere sia trasporto che alloggio, ma comunque almeno due servizi; se uno dei due, o nessuno dei due, è trasporto o alloggio, l’altro deve essere un servizio significativo e non ancellare che costituisce il motivo del viaggio.

La differenza con la convenzione di Bruxelles del 1970 sta nel fatto che nella definizione della convenzione ci deve per forza essere il servizio di trasporto. Fino a poco tempo fa in Italia erano vigenti due diverse definizioni, con un contenuto diverso, e questo ha creato alcuni problemi per i giudici che erano chiamati a esprimersi su questa questione, oltre che per gli operatori del settore. Un pacchetto turistico, per essere tale, deve riferirsi a un periodo di almeno 24 ore o deve comprendere un pernottamento di almeno una notte. È presente l’esclusione perché non è detto che nel pacchetto turistico ci sia il servizio di alloggio.

La prima parte coinvolta nel contratto, la più semplice, è il turista. Nella direttiva 314/1990 il turista è chiamato consumatore e ciò è importante perché, in quanto tale, ha diritto alla tutela prevista dal diritto del consumo; nella convenzione il turista era indicato come tale o come viaggiatore.

L’altra parte è il tour operator, noto anche come organizzatore. È colui che costruisce e organizza il pacchetto stesso. Può decidere di vendere il pacchetto direttamente, online per esempio, o di avvalersi di un altro soggetto, l’intermediario o agente di viaggio. Il pacchetto solitamente è venduto a un prezzo globale e unico, che include già tutti i servizi.

L’obbligazione del venditore/intermediario è quella di trovare al turista/cliente il giusto pacchetto; non organizza nulla, cosa che fa il tour operator. Lavora sia per il turista che per il tour operator e dal punto di vista giuridico si dice che funge da intermediario. Il rapporto tra turista e agente di viaggio è regolato da un contratto di mandato, per il quale una parte, detta mandataria, si obbliga a concludere un contratto per la vendita in nome e per conto dell’altra parte, il turista in questo caso. Ciò significa che rappresenta il turista, è come se il contratto di mandato fosse concluso dal turista. L’intermediario lavora con un doppio mandato.

Per determinare la responsabilità, bisogna capire quali sono le obbligazioni. Il tour operator ha l’obbligo di prefissare la combinazione e fornire al turista i servizi, quindi se uno dei servizi non viene eseguito correttamente la responsabilità spetta all’operatore. L’intermediario può avere la responsabilità di non aver concluso il contratto tutt’al più.

Per quanto riguarda la forma del contratto, la direttiva stabilisce che l’intermediario deve far avere al cliente una copia scritta del contratto con timbro o firma dell’intermediario stesso. Quindi non c’è un’indicazione esplicita della necessità della forma scritta per la validità del contratto, ma alcuni commentatori sostengono che la direttiva imponga la forma scritta a questo tipo di contratto. Questa affermazione è sbagliata poiché il legislatore italiano non lo ha previsto espressamente, ma soprattutto perché la direttiva parla di timbro o firma.

L’art. 3 della direttiva prevede che il contratto non deve contenere alcuna informazione fuorviante, come previsto da tutto il diritto europeo a tutela dei consumatori, per il quale il consumatore è la parte debole del contratto, in quanto non partecipa alla redazione del contratto e non ha modo di modificare le condizioni generali, e non può subire alcun comportamento