Diritto del lavoro progredito - Appunti

Diritto del lavoro progredito

Introduzione

Gli argomenti da portare all'esame sono tre: contrattazione collettiva, contratto a tempo determinato e disciplina dei licenziamenti individuali e collettivi, tenendo presente che sul licenziamento individuale potrai se vuoi integrare anche sulla base del disegno di legge, la dispensa sul contratto a tempo determinato va integrata con l'articolo che aggiorna sul collegato lavoro che trovi sul sito.

Questi sono gli estremi degli articoli:

• Rivista italiana di diritto del lavoro 2010 fascicolo 1: troverai l'articolo del Prof. Maresca Accordi collettivi separati tra libertà contrattuale e democrazia sindacale. Tieni presente che il prof. Maresca ha una visione diversa dal prof. Santoro e quindi potrai confrontare i due modi di impostare il discorso.
• Sulla stessa rivista ma al fascicolo 3 leggi l'articolo del prof. Santoro dal titolo Efficacia soggettiva del contratto collettivo: accordi separati, dissenso individuale e clausola di rinvio. Leggendo questi due articoli potrai fare un confronto fra due visioni diverse.

IL DL 138/2011 convertito in legge 148/2011 mette in luce due profili problematici ed in qualche caso antitetici della concezione che si ha della contrattazione ma prima bisogna dire cosa sia la contrattazione per poi capire la funzione dirompente che dovrebbe avere l'art. 8. Accanto a questo tema che occuperà circa 9 o 12 ore un altro tema di grande attualità sarà sul contratto a termine o a tempo determinato.

E poi un tema che ha molti agganci con la normativa europea (ormai l'ordinamento italiano è strettamente connesso con l'ordinamento europeo) è quello del trasferimento di azienda da non confondere con la delocalizzazione che non ha nulla a che vedere con il trasferimento di azienda perché delocalizzare significa portare un’azienda in un altro Paese per ragioni di dumping sociale nel senso cioè che vado lì perché per esempio il costo del lavoro è minore.

Il problema è che tutte le normative europee in materia di protezione del lavoro dovrebbero essere uniformi e non consentire questi divari così forti.

Contratto collettivo in Italia

Il contratto collettivo in Italia è stato sempre considerato dal dopoguerra ad oggi un atto di autonomia privata cioè le parti (in questo caso le parti collettive e non individuali) si mettono d’accordo per regolare da sé i loro interessi che sono da un lato quello dell’imprenditore di garantire per un certo periodo la pace sociale nella propria azienda o nella propria categoria merceologica a seconda che si tratti di contratto aziendale o contratto nazionale di categoria (ma questa è una specificazione) e dall’altro lato l’interesse storicamente del sindacato a sottoscrivere il contratto collettivo ed è tuttora questo è eliminare la concorrenza tra i lavoratori perché i lavoratori presi singolarmente dal datore di lavoro agli inizi del ‘900 pur di lavorare erano disposti a dare il loro lavoro ad una retribuzione che concordavano a livello individuale, quindi sicuramente una retribuzione inferiore perché teneva conto del differente potere contrattuale che c’è tra datore di lavoro e singolo lavoratore.

Ecco quindi che quando oggi si parla di liberalizzazioni bisogna stare attenti a non fare confusioni perché le liberalizzazioni vanno bene nei confronti della energia, delle aziende municipalizzate, delle banche, delle assicurazioni ma quello che non convince Santoro è per la categoria dei professionisti che vede grandi professionisti ma anche piccoli professionisti, soggetti deboli e se anche nei loro confronti loro dovesse valere questa liberalizzazione in concreto significherebbe che loro potranno offrire le loro prestazioni ad un prezzo sicuramente supporre a quello che potrà fare al cliente il grande studio professionale e quindi il povero giovane professionista viene completamente fatto fuori dalla concorrenza del grande studio professionale (qui siamo nell’ambito del lavoro autonomo e non di lavoro dipendente).

Il senso della liberalizzazione è portare la riduzione dei prezzi ma deve portare anche l’aumento ed il miglioramento della qualità del servizio, soprattutto del servizio e non solo del prodotto perché quando parliamo di professionisti parliamo di prestazioni di servizi.

Nel ‘900 ci fu questo grande movimento che ottenne il contratto collettivo cioè il contratto collettivo per eliminare la concorrenza tra lavoratori e per ottenere minimi di trattamento economico al di sotto dei quali non poteva andare la contrattazione individuale perché se a trattare con l’imprenditore o con l’associazione degli imprenditori non è il singolo lavoratore ma è il sindacato è ovvio che questa disparità di potere contrattuale viene meno e il sindacato può dire Non puoi dare per questo lavoro che comporta questa professionalità 100 ma devi dare 120 ma questo lo può dire perché rappresenta i lavoratori e siccome l’imprenditore vuole la pace sociale si arriva ad un compromesso come in tutte le contrattazioni di questo mondo, si arriva al punto in cui sindacato e imprenditore (o associazione di imprenditori) si mettono d’accordo e trovano il punto di equilibrio.

Funzioni del contratto collettivo

Il contratto collettivo quindi serve a:

• Garantire la pace sociale per l’imprenditore;
• Eliminare la concorrenza tra lavoratori e stabilire minimi di trattamento al di sotto dei quali non si può andare con il contratto individuale.

Si badi bene che il contratto collettivo non esclude l’esistenza del contratto individuale tra lavoratore e datore di lavoro, soltanto che (questo è importantissimo) il contenuto del contratto individuale è in larga parte determinato dal contratto collettivo perché il contratto collettivo regola tanti istituti (mansioni, orario di lavoro, retribuzione, inquadramento ecc.) che non sono contenuti nel contratto individuale ma il contratto individuale rinvia al contratto collettivo.

Ma allora qualcuno potrebbe chiedersi a che serve il contratto individuale se tutto è regolato, già predeterminato dal contratto collettivo? Il contratto individuale serve eccome:

• Innanzitutto perché nel momento costitutivo del rapporto c’è pur sempre una manifestazione di volontà del lavoratore e del datore di lavoro di costituire quel contratto individuale, è una libertà importante dal punto di vista non soltanto dal principio ma anche dal punto di vista pratico perché se la fonte non si rinviene nella manifestazione di volontà del lavoratore e del datore di lavoro allora può subentrare anche un atto autoritario, anche una forma di obbligatorietà del lavoro ed un lavoro obbligatorio (che cioè non ha la sua fonte nel contratto) è esistito, addirittura il lavoro dei detenuti è un contratto, non è che perché sono detenuti sono obbligati a lavorare.
• C’è quindi questa manifestazione di volontà nel momento costitutivo ma soprattutto c’è uno spazio per l’autonomia individuale quando a livello individuale il singolo è in grado di ottenere dei miglioramenti, i cosiddetti super minimi che sono previsti dal contratto collettivo ma anche delle indennità a titolo personale, individuale, tra lavoratore e datore di lavoro perché il datore di lavoro è obbligato a rispettare i minimi stabiliti dal contratto collettivo però nella loro autonomia le parti possono stabilire trattamenti più favorevoli a livello individuale e (elemento importantissimo da sottolineare) non devono motivare perché danno questo miglioramento, questo trattamento più favorevole.

Esempio che ti rimarrà sempre impresso nella mente: l’esercente del bar ha due cassiere, una bona e una racchia. L’esercente ti chiede se può dare a quella bona un miglioramento retributivo perché richiama più pubblico, vengono più persone solo per vederla: lo può fare o non lo può fare? Lo può fare purché rispetti il minimo di trattamento stabilito dal contratto collettivo tranne che lo faccia per motivi discriminatori ma bada bene che nel nostro ordinamento le discriminazioni sono tassativamente indicate e normativamente indicate e tra queste non c’è la bellezza, c’è l’orientamento sessuale o razziale per esempio.

Ormai ci sono le vecchie discriminazioni che risalgono allo statuto dei lavoratori del 1970 aggiornate poi nel 1972 (discriminazione politica, sindacale, per motivi religiosi, razziale, di credo politico ecc.) e poi ci sono le nuove discriminazioni introdotte dalla normativa europea e recepite nel 2000 con due decreti legislativi che per esempio prevedono una discriminazione per età per cui se una avesse avuto 60 anni e l’altra 20 si poteva pensare ad una discriminazione per età. Non esiste dunque un principio generale di non discriminazione nel nostro ordinamento ma esistono delle discriminazioni tassativamente indicate che sono per esempio quelle per età, per orientamento sessuale, per handicap ma questa della bellezza non c’è.

Efficacia soggettiva dei contratti collettivi e inderogabilità

La lezione è tenuta dall’assistente il quale apre dice che Non esiste la risposta esatta, esiste l’esatta motivazione della risposta (cioè dipende). Oggi affronteremo il tema della efficacia soggettiva dei contratti collettivi. Ieri si è finiti a parlare della discriminazione facendo l’esempio del licenziamento per motivi discriminatori. Ma se io licenziassi la commessa meno attraente perché porta pochi clienti sarebbe un licenziamento discriminatorio? Non sarebbe discriminatorio probabilmente però questo non significa che sia legittimo perché deve essere giustificato un licenziamento e quindi se non c’è giustificato motivo oggettivo il licenziamento resta ingiustificato.

Il problema è vedere se nel caso concreto c’è questo giustificato motivo oggettivo e qui iniziano i problemi perché la nozione stessa di bellezza è soggettiva e non oggettiva. Cominciamo oggi ad occuparci del contratto collettivo e della contrattazione collettiva che sono due aspetti diversi: la contrattazione è quel processo dinamico che porta poi alla stipulazione del contratto collettivo ed il contratto collettivo è il risultato della contrattazione.

E poi abbiamo dall’anno scorso ma anche da prima una regolamentazione di questi fenomeni della contrattazione collettiva che non è però contenuta in norme di legge: ci sono norme di legge che riguardano il contratto collettivo ma i livelli contrattuali, le dinamiche delle relazioni industriali sono regolate da fonti pattizie, da accordi interconfederali.

E qui viene in mente il protocollo Ciampi del 1993, l’accordo interconfederale del 1993 che ha regolato oltre ad altri aspetti anche questo della contrattazione collettiva regolando livelli contrattuali, competenze ecc. Questo accordo per certi versi oggi è stato superato dall’accordo più recente ovvero sia l’accordo del 28.6.2011 così come integrato a settembre dello stesso anno.

Cosa fondamentale: procurati copia di questo accordo del 2011 e copia dell’art. 8 della L. 148/2011 di conversione del decreto legge 138/2011 dello stesso anno. L’accordo del 2011 lo trovi facilmente su internet però devi stare attento a trovare la versione aggiornata di questo accordo perché l’accordo è stato firmato il 28.6.2011 ma a settembre in calce all’accordo le parti hanno inserito una integrazione in cui si dice (poi l’analizzeremo nel suo contenuto normativo) che le parti si impegnano a dare compiuta attuazione a questo accordo riconoscendo che la materia delle relazioni industriali e della contrattazione collettiva è rimessa all’autonomia delle parti stesse.

Questa clausola ha senso perché interviene dopo che era stato emanato l’art. 8 che su certi aspetti si discosta dall’ambito dell’accordo e quindi sui rapporti tra contratti collettivi di diverso livello può essere un concorso conflitto tra la disciplina pattizia dell’accordo interconfederale e la disciplina legale contenuta nell’art. 8 ma su questo torneremo dettagliatamente più avanti.

Oggi facciamo una lezione istituzionale per riprendere i temi del contratto collettivo e soprattutto il tema della inderogabilità della efficacia soggettiva che oggi sono fortemente oggetto di innovazione sia nella disciplina dell’accordo sia nella disciplina contenuta nell’art. 8.

Efficacia soggettiva del contratto collettivo e inderogabilità del contratto collettivo: dal punto di vista logico quale di questi due problemi va affrontato per primo? Quando parliamo di efficacia soggettiva del contratto collettivo diciamo nei confronti di quali soggetti il contratto collettivo produce effetti. La differenza tra efficacia soggettiva del contratto collettivo ed ambito di applicazione dei contratti collettivi è che l’ambito di applicazione è la sfera dei soggetti potenzialmente destinatari degli effetti del contratto collettivo e questa sfera di soggetti non coincide necessariamente con i soggetti che effettivamente sono destinatari di quegli effetti proprio perché il contratto collettivo non ha una efficacia generale nei confronti di tutti gli appartenenti alla categoria nonostante in costituzione ci sia scritto questo (ci torneremo).

Altro, quindi, è l’ambito di applicazione (soggetti potenziali) altro è l’efficacia soggettiva (soggetti cui effettivamente si applica il contratto collettivo). L’inderogabilità invece riguarda un altro tema perché la deroga riguarda i rapporti tra autonomia collettiva (tieni presente che il contratto aziendale è pur sempre un contratto collettivo) ed autonomia individuale, derogare significa auto regolamentare gli interessi attraverso i contratti individuali in modo diverso dalla cristallizzazione che l’autonomia collettiva ha predeterminato per quegli stessi interessi.

Dobbiamo allora chiederci, trattando della inderogabilità, se ed in che termini il contratto collettivo sia derogabile. Tornando alla domanda iniziale, chiarito cos’è l’efficacia soggettiva e chiarito cos’è l’inderogabilità si pone un problema prioritario rispetto all‘altro perché uno di questi problemi si pone soltanto se l’altro è già risolto: il problema della efficacia soggettiva si pone solo se il contratto collettivo è derogabile oppure il problema della inderogabilità si pone solo se il contratto collettivo è efficace?

Il problema della inderogabilità si pone solo se il contratto collettivo è efficace perché se non è efficace io non sono vincolato a rispettare il contratto collettivo e quindi l’autonomia individuale può prevedere in via teorica quel che vuole, non si trova a misurarsi con il limite costituito dalla regolamentazione in via di autonomia collettiva, quindi il problema della inderogabilità si pone logicamente solo se è svoltata la soluzione del problema della efficacia, solo se il contratto collettivo produce effetti allora si può porre il problema di vedere se e come le parti individuali possono prevedere diversamente ma se non produce effetti non sono vincolato a rispettare il contratto collettivo.

Funzione del contratto collettivo

Riprendiamo una cosa detta ieri: qual è la funzione del contratto collettivo? In linea generale la funzione è eliminare la concorrenza, l’individuazione dei minimi retributivi è lo strumento con il quale si assolve a questa funzione. In linea più generale diciamo che la funzione del contratto collettivo è eliminare la concorrenza tra i lavoratori al ribasso.

Bisogna considerare un punto importante: il lavoro è un bene scarso però a differenza di altri beni che pure sono scarsi il lavoro è anche un bene necessario perché è il mezzo con il quale possiamo riuscire a condurre una vita dignitosa. Santoro Passarelli padre diceva che mentre gli altri contratti di diritto privato riguardano la rete delle parti, il contratto di lavoro riguarda non soltanto la rete ma anche l’essere stesso del lavoratore perché coinvolge le energie lavorative che non sono separabili dalla persona ed è lo strumento che condiziona la possibilità di avere gli altri beni.

Se quindi è un bene necessario allora tutti cercheremo di lavorare, abbiamo tutti bisogno di lavorare per cui decido di assumere una segretaria e inizio a selezionare gli aspiranti segretari. Prendo un accordo con X perché lavori per 1000 euro al mese ma la collega di X che ha saputo di questo accordo con me si propone per 800 euro a quello stesso orario, gli altri faranno a loro volta lo stesso fino a che ci sarà qualcuno che verrà a lavorare per pochissimo.

Ecco la concorrenza al ribasso: i lavoratori si fanno concorrenza tra di loro e alla fine il contratto di lavoro viene stipulato tra me ed il soggetto che si offre per meno. La funzione del contratto collettivo è quindi di dare questo attraverso la determinazione di trattamenti una volta solo minimi (nei primi del ‘900 si parlava di concordati di tariffa) al di sotto della quale nessuno dovrebbe accettare, quindi la funzione di eliminare la concorrenza al ribasso viene effettivamente svolta se al di sotto del minimo nessuno dei lavoratori accetta a lavorare per cui se nessuno è disponibile a lavorare al di sotto di quel minimizzo chiaramente sarò costretto ad offrire quanto meno il minimo.