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Diritto del lavoro progredito - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti con sbobinatura dell'intero corso di lezioni di Diritto del lavoro progredito del professor Santoro Passarelli sui seguenti argomenti: Rivista italiana di diritto del lavoro 2010 fascicolo 1; il contratto a tempo determinato, contrattazione collettiva, contratto a tempo determinato e disciplina dei licenziamenti individuali e collettivi.

Esame di Diritto del lavoro progredito docente Prof. G. Santoro-Passarelli

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ESTRATTO DOCUMENTO

1. Confederale (lettera A): criterio formale dell’appartenenza ad una confederazione

maggiormente rappresentativa;

2. Non confederale (lettera B): aver firmato un contratto collettivo.

Alla luce di questa norma non può costituire RSA il sindacato che pur non aderendo alla

confederazione ha firmato un contratto aziendale: questo sindacato se ha firmato un

contratto aziendale probabilmente è un sindacato rappresentativo all’interno dell’azienda,

quindi probabilmente ha il consenso, il seguito della maggioranza dei lavoratori all’interno

dell’azienda tanto è vero che è riuscito addirittura ad imporsi come controparte

contrattuale e a costringere il datore di lavoro a firmare un contratto aziendale con lui ma

nonostante questo non può avere RSA ai sensi del vecchio testo dell’art. 19.

Il vecchio testo dell’art. 19 favorisce il sindacato confederale due volte perché lo favorisce

nella lettera A che è riservata esclusivamente al sindacato confederale ma anche nella

cosiddetta via di uscita della lettera B non favorisce affatto un sindacato non confederale

perché il contratto nazionale o il contratto provinciale lo firma nella stragrande

maggioranza dei casi sempre il sindacato confederale e non il sindacato autonomo, il

sindacato autonomo tutt’al più avrà la forza di stipulare un contratto aziendale.

Come vedi si tratta di una norma volutamente scritta così che apparentemente è al di

sopra di ogni dubbio di costituzionalità ma che in concreto favorisce ed è pensata a

protezione e garanzia del sindacato confederale.

Si è posta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19 sotto due aspetti:

1. Violazione dell’art. 39 della costituzione;

2. Violazione dell’art. 3 della costituzione.

Un’associazione che non abbia le RSA vede garantita la sua libertà sindacale?

Ci sono due cose che può fare: può fare proselitismo (cioè la raccolta di contributi) ex art.

26 e poi c’è anche l’art. 14 dello statuto dei lavoratori il quale prevede che il diritto di

svolgere attività sindacale all’interno dei luoghi di lavoro è garantito a tutti i lavoratori e

quindi non solo ai dirigenti delle RSA.

Ma allora se l’attività sindacale la possiamo svolgere lo stesso all’interno dei luoghi di

lavoro dove sta la violazione dell’art. 39?

In linea teorica non c’è violazione dell’art. 39 e la corte costituzionale afferma che il fatto

che alcune associazioni godono, attraverso le RSA, di questi diritti e di queste prerogative

ulteriori non significa che la libertà sindacale non sia garantita a tutti ma è garantita nella

misura degli artt. 14 e 26 per cui i diritti e le prerogative riconosciute alle RSA integrano un

livello di garanzia ulteriore e quindi non sono i diritti e le prerogative riconosciute alle RSA

che integrano la libertà di cui all’art. 39 ma la libertà di cui all’art. 39 è garantita dagli artt.

14 e 26 a tutti dopodiché il legislatore può decidere di attribuire ad alcuni garanzie

ulteriore.

Si tratta quindi di un livello di tutela superiore che non va a negare la tutela costituzionale

riconosciuta a tutti i lavoratori.

Sul 39, quindi, non c’è violazione tuttavia questo discorso può portare alla violazione

dell’art. 3 perché allora c’è qualcuno che ha dei diritti maggiori di altri nonostante il 39 da

questo punto di vista ponga una garanzia comune: è ragionevole questa differenza di

trattamento?

Il principio di eguaglianza viene violato quando situazioni uguali vengono trattate in modo

diverso: qui abbiamo situazioni uguali (soggetti sindacali che godono tutti della stessa

garanzia costituzionale) che vengono trattati in modo diverso perché qualcuno è più

uguale degli altri. 35

Si potrebbe però obiettare il principio di eguaglianza ex art. 3 viene violato anche quando

situazioni diverse vengono trattate in modo uguale ed allora siamo proprio sicuri che qui

non possa venire in rilievo questo secondo aspetto? Questi soggetti che sono trattati in

modo diverso siamo proprio sicuri che siano uguali?

La corte costituzionale ha fatto un discorso che sottintende una cosa detta prima: queste

confederazioni storiche, dice la corte, non possono essere messe sullo stesso piano di

qualunque associazione sindacale proprio perché garantiscono - in base alla loro storicità,

agli indici, alla loro maggiore rappresentatività - una serietà che le altre associazioni non

possono vantare e quindi sono meritevoli di avere dei trattamenti di favore, che rendono

effettiva ancora di più la libertà sindacale.

Poi la giurisprudenza, come diceva ieri Santoro, aveva individuato gli indici della maggiore

rappresentatività: la legge non dice quando una confederazione possa ritenersi

maggiormente rappresentativa ma la giurisprudenza aveva elaborato degli indici che

guarda caso erano sempre quelli che andavano ad identificare le confederazioni storiche

(alto numero di iscritti, diffusione sul territorio nazionale, partecipare alle trattative,

indizione di scioperi ecc.).

Dall’altra parte la corte dice che essendo l’art. 19 una norma definitoria non è che essa

vada a precludere a qualunque associazione di diventare maggiormente rappresentativa,

quindi non c’è una categoria di soggetti sindacali che ha tutti i diritti ed un’altra categoria di

soggetti sindacali che invece non ha niente perché queste categorie sono variabili, i

soggetti sindacali che oggi non sono maggiormente rappresentativi possono aspirare a

diventare maggiormente rappresentativi tanto è vero che l’art. 14 e l’art. 26 consentono

questa libertà sindacale a chiunque, quindi in base agli artt. 14 e 26 possono diventare

con il tempo maggiormente rappresentativi e quindi accedere a diritti e prerogative

ulteriori.

Questo è un auspicio della corte costituzionale abbastanza improbabile da realizzarsi

perché come faccio a diventare maggiormente rappresentativo se in azienda posso

svolgere un’attività sindacale molto limitata da quelle norme perché anche il proselitismo si

può fare ma senza pregiudizi per il normale svolgimento dell’attività aziendale il che vuol

dire che non posso fare niente durante l’orario di lavoro perché è chiaro che se invece di

lavorare vado in giro a raccogliere contributi probabilmente l’attività aziendale è

pregiudicata però fuori dall’orario di lavoro i lavoratori non mi stanno a sentire, hanno altro

da fare.

Come vedi questa argomentazione della corte costituzionale rigorosa da un punto di vista

formale lascia invece da un punto di vista pratico il tempo che trova: non diventi

maggiormente rappresentativo se non hai quei diritti e quelle prerogative per cui quelle

associazioni che ce l’hanno ti staranno sempre davanti.

Come vedi con questa che ovviamente è una sentenza politica la corte costituzionale però

salva l’art. 19 del testo precedente alla modifica referendaria e quindi la questione di

costituzionalità viene rigettata.

Sennonché proprio per il fatto che dicevamo, negli anni ’90 c’è la cosiddetta crisi della

rappresentatività sindacale, i sindacati confederali cominciano a perdere consensi, c’è

quello che si dice distaccamento tra i vertici del sindacato e la base del sindacato e si

comincia a parlare di una modifica legislativa dell’art. 19 cioè rendendosi conto che questa

non è una norma così democratica, che non persegue tutta questa democrazia sindacale

proprio per i motivi detti prima (disparità di trattamento tra associazioni che in azienda non

contano niente e che possono le RSA e associazioni che magari sono forti in azienda ma

non possono avere RSA) si comincia a parlare di una possibile modifica dell’art. 19.

I sindacati confederali anticipano la modifica e quindi dicono (all’esame non esprimerti

così) Prima che ci modifichino il nostro art. 19 che ci va tanto bene per cui prima che ce lo

modifichino a nostro vantaggio proviamo noi stessi a rimodellare la rappresentanza

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sindacale all’interno dei luoghi di lavoro in modo tale che se lo facciamo per conto nostro

lo facciamo a nostro uso e consumo.

Ed allora come possono fare? Non è che il sindacato può modificare una norma di legge

però può operare attraverso un accordo e viene così stipulato l’accordo interconfederale

del 1993.

Con questo accordo le parti prendono posizione sul modello di rappresentanza all’interno

dei luoghi di lavoro, l’art. 19 abbiamo detto che non dice nulla sulla struttura giuridica delle

RSA, esse vengono costituite ad iniziativa dei lavoratori nell’ambito di quelle associazioni

ma come siano composte, quali siano i meccanismi ecc. non si dice.

Nell’accordo del 1993 i sindacati delineano un modello di rappresentanza all’interno dei

luoghi di lavoro regolato in modo molto più dettagliato.

Mezzacapo - a differenza di Santoro - tende sempre a dire che quello della RSU è un

modello alternativo alla RSA però se ci fai caso siccome la RSA non è regolata nulla vieta

che la RSU possa essere anche considerata una RSA appunto perché la RSA non è

regolata.

Mezzacapo parla sempre di modello alternativo perché in realtà nell’accordo del 1993 i

due soggetti vengono trattati diversamente e si dice che le RSU subentrano alle RSA però

all’esame questo non dirlo perché Santoro ritiene invece che la RSA può essere anche la

RSU e questo dal punto di vista rigoroso è vero però a volte questo tende a non far

comprendere il discorso.

La RSA, dunque, non è regolata e nulla vieta che si costituisca nella forma della RSU però

nel 1993 la RSU viene invece dettagliatamente regolata dalle parti con l’accordo

interconfederale del 1993.

Questo accordo abbiamo già detto ieri in parte cosa prevede: c’erano ragioni anche di una

sorta di maretta tra i sindacati che si riconoscevano pari rappresentatività ma che

volevano anche rinunciare a contarsi, quindi una serie di concause di questo accordo per

cui nel 1993 si fa un modello di rappresentanza dei lavoratori unitario che però sia fondato

sul principio elettorale e sul meccanismo proporzionale per cui si farà questa RSU

(immaginala come una sorta di parlamentino), in ogni azienda in base al numero di

dipendenti sono previsti tot posti disponibili, è composta da più o meno componenti a

seconda della dimensione aziendale in cui i vari sindacati presentano le liste con i propri

rappresentanti e queste liste vengono votate dai lavoratori dell’azienda.

Sulla base dei risultati elettorali vengono assegnati i posti nell’organismo elettorale.

L’accordo del 1993 individua in modo specifico quali soggetti possono presentare le liste,

quindi si tratta ovviamente delle associazioni dei sindacati confederali (associazioni

firmatarie del contratto nazionale) che hanno aderito all’accordo del 1993 e anche altre

associazioni che accettano espressamente l’accordo e che riescono ad avere all’interno

dell’azienda un numero di firma pari al 5% dei lavoratori.

Formalmente, quindi, tutti possono partecipare alla presentazione delle liste purché però

abbiano accettato l’accordo del 1993 e questo requisito (aver accettato l’accordo) è

fondamentale perché ovviamente l’accordo del 1993 ha forza giuridica e vincola solo le

parti, quindi noi possiamo scrivere quello che vogliamo sulle RSU ma tutto quel che

scriviamo vincola solo le parti, non è una norma di legge come invece l’art. 19 ed ecco

perché il requisito per partecipare all’elezione della RSU è avere accettato l’accordo del

1993 e cioè perché mi devo vincolare a dispetto delle regole che le parti di quell’accordo

hanno delineato per le RSU.

Si passa dunque da un modello non regolato (perché l’art. 19 non dice nulla) ad un

modello regolato per via pattizia, quindi elettorale, unitario, fondato sul principio

proporzionale e con quell’accorgimento che dicevamo ieri del terzo riservato per cui

l’ultima zampata finale del sindacato confederale è questa: tutto molto democratico

(elettorale, principio proporzionale ecc.) però un terzo dei posti comunque ce lo spartiamo

noi sindacati confederali e questo terzo se lo spartiscono come gli pare, non è per

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elezione o per designazione, quindi alla fine torna il discorso che facevamo ieri e cioè che

il sindacato confederale per come ha delineato questo modello della RSU si è riservato

questa rendita di posizione per cui qualunque sia il risultato elettorale (perché, si badi

bene, il sindacato confederale presenta le liste e quindi concorre all’attribuzione dei seggi

messi all’elezione cioè dei due terzi non riservati) si spartiscono in più anche il terzo

riservato.

Ecco quindi che per avere il 50% all’interno della RSU a me basta fare un 17% a livello

elettorale per cui se ci sono due soli sindacati, quello confederale e quello autonomo ed il

sindacato autonomo prende il 73% dei voti questo comunque non basta a fargli ottenere la

maggioranza nella RSU perché il sindacato confederale ipotizziamo prenda il 17% ma in

più ha il 33% assicurato del terzo riservato e quindi arriva comunque al 50% dei seggi.

Capisci dunque come in realtà sotto la facciata democratica del metodo elettorale nei fatti

questo accordo del 1993 non è così democratico dal punto di vista della democrazia

sindacale sui luoghi di lavoro.

Come si rapportano RSA ed RSU?

Possono convivere all’interno della stessa azienda ma in pratica convivono? Capita

spesso che vi siano entrambi? E’ facile che ci sia la convivenza anche dopo il 1995, anche

ai giorni in cui è più facile avere nella RSA un sindacato autonomo?

Sei dirigente di questo sindacato autonomo, hai la tua RSA tuttavia in azienda inizia la

procedura per la elezione della RSU per cui a questo punto devi decidere se partecipare

accettando l’accordo e presentando anche tu la lista della RSU oppure stai fermo e ti tieni

la RSA: che cosa è probabile che mi convenga? Poniamo che tu sia un sindacato molto

forte in azienda e che abbia raggiunto il 40% dei consensi (è tanto!), che cosa è probabile

ti convenga?

Poniamo che ti sia tenuto la RSA per cui c’è la RSA del tuo sindacato e si costituisce la

RSU eletta dai lavoratori dell’azienda: quale delle due è più rappresentativa? La RSA o La

RSU?

Per quanto tu possa essere forte comunque la tua forza prima di tutto si basa su un dato

che non è così verificato definitivamente (vincolo associativo di certi lavoratori) ma nel

momento in cui tu non partecipi alle elezioni i lavoratori che sono chiamati a votare

eleggeranno i loro rappresentanti sulla base di quelli che sono disponibili all’interno della

lista per cui ti trovi alla fine solo contro tutti se ti tieni la RSA per cui o se così forte che

nessuno va a votare perché tu non vuoi la RSU oppure più probabilmente ti troverai a

doverti porre come controparte contrattuale a scapito di un soggetto che invece ha la

maggioranza dei consensi dei lavoratori espressi non sulla base del vincolo associativo

ma sulla base di un mandato elettorale.

Chi si impone, quindi, è la RSU, non esiste che la RSA riesca ad imporsi sulla RSU proprio

perché il meccanismo elettorale fa sì che la RSU sia il soggetto più rappresentativo

all’interno dell’azienda per cui il consiglio è sempre di partecipare alla costituzione della

RSU anche perché se io poi sono rappresentativo avrò un buon numero di voti,

certamente non avrò la maggioranza all’interno della RSA e questo è evidente tuttavia se

ho una buona rappresentanza all’interno della RSU le mie rivendicazioni non potranno

essere facilmente ignorate anche perché se poi si indice uno sciopero ed io ho avuto il

60% dei voti questi non mi bastano ad avere la maggioranza all’interno ma impediscono a

chi ha la maggioranza di ignorare quelle che sono le rivendicazioni che porto avanti

perché se poi si proclama uno sciopero la maggioranza dei lavoratori aderisce.

Come vedi, quindi, è sempre meglio partecipare alla costituzione delle RSU perché

appunto la RSU sarà un soggetto che si porrà come controparte contrattuale perché è

meglio contare all’interno dell’organismo che stipula il contratto piuttosto che essere i

numeri 1 in un organismo che tanto non stipulerà il contratto collettivo.

L’assunto si dimostra anche sulla base di un dato statistico: quanti sono i lavoratori

sindacalizzati cioè iscritti ad un’associazione sindacale? 38

Certamente pochi, il 20% è già tanto.

Quanti sono i lavoratori che partecipano alle elezioni delle RSU?

Hanno tutti diritto di voto e vanno a votare in tanti, la percentuale dei votanti nella elezione

delle RSU si avvicina sempre all’80% per cui la rappresentatività delle RSU è veramente

importante, è difficile che la RSU non sia rappresentativa di nessuna e che invece la RSA

sia rappresentativa di tutti.

Sulla base di questo non succede quasi mi che la RSU possa convivere con una RSA, la

RSU è dunque il soggetto con il quale il datore di lavoro sigla il contratto aziendale.

Non abbiamo però finito il nostro excursus: abbiamo detto che nel 1993 c’è stato questo

modello RSU che si impone come unico modello di rappresentanza sui luoghi di lavoro per

un principio di effettività e non perché sia previsto dalla legge ed allora perché due anni

dopo, nel 1995, si arriva comunque alla modifica referendaria dell’art. 19?

Proprio per quello che dicevamo prima e cioè perché anche questo modello della RSU è

solo formalmente un modello più democratico, comunque favorisce il sindacato

confederale se non altro perché il sindacato confederale oltre al terzo riservato partecipa

con le proprie liste anche all’assegnazione dei posti all’elezione, quindi poiché il sindacato

confederale normalmente ha un numero di lavoratori iscritti (non è un sindacato

completamente ignorato) allora spesso ha la maggioranza anche sulla base dei voti

elettorali e non soltanto del terzo riservato.

Alla fine, quindi, si dice che non è cambiato molto con l’accordo del 1993 perché alla fine

anche se c’è questo soggetto unitario, anche se c’è la possibilità di dare voce anche ad

altre istanze sindacali tuttavia in concreto è sempre il sindacato confederale che decide.

Ecco perché due anni dopo, nel 1995, si arriva lo stesso all’effetto che il sindacato

confederale voleva invece evitare ovvero sia alla modifica dell’art. 19 e ci si arriva non

attraverso una proposta di legge ma attraverso uni referendum abrogativo.

In realtà i quesiti referendari sull’art. 19 erano più di uno, poi alcuni non passarono e

passò questo che ha modificato la norma com’è oggi cioè il quesito era di abrogare

totalmente sia la lettera A che la lettera B e quindi garantire a tutti la possibilità di avere

una RSA all’interno dell’azienda senza nessun filtro di sorta ma questo quesito non passò

mentre passò il quesito in cui si diceva di aprire la possibilità di avere RSA, quindi

estendere questa possibilità mantenendo però un livello selettivo e quindi selezionando

ancora tra i soggetti sindacali solo alcuni e non tutti.

La nuova selezione, sulla base del quesito attuato, prevede l’abrogazione totale della

lettera A e modifica della lettera B attraverso l’abrogazione di alcune parti della

disposizione.

La lettera A viene quindi totalmente cancellata con l’effetto che non è più rilevante

l’aderenza delle confederazioni maggiormente rappresentative ed ecco perché il criterio, il

concetto della maggiore rappresentatività ai fini della costituzione delle RSA oggi non

esiste più, è stato cancellato dal referendum, resta però il filtro della lettera B che tuttavia è

diverso da prima perché la lettera B è stata modificata attraverso la cancellazione di

alcune parti eliminando gli aggettivi nazionali o provinciali.

L’effetto pratico di questa abrogazione è che chi ha sottoscritto solo il contatto aziendale

può oggi avere una RSA perché si parla di contratti collettivi applicati nell’unità produttiva,

si parla dunque di contratti collettivi di qualsiasi livello e non più solo nazionali o provinciali

ma evidentemente anche contratti aziendali.

Questa è la vera democratizzazione perché oggi un sindacato autonomo, molto forte in

azienda ed in grado di stipulare il contratto aziendale ai sensi dell’attuale disposizione può

avere una propria RSA all’interno dell’azienda fermo restando che laddove intervenga la

RSU conviene sempre entrare nella RSU.

Questa è la cronologia degli eventi che ti aiuta a comprendere come interagiscono tra loro

RSA ed RSU. 39

Poi su alcuni aspetti qualche problema si è posto in questo passaggio delle competenze:

per l’assemblea di prevede che essa possa essere indetta dalla RSA singolarmente o

congiuntamente per cui anche una sola RSA può indire l’assemblea, non c’è la necessità

di un consenso, dell’intesa di tutte le RSA eventualmente presenti sul luogo di lavoro.

Ebbene, l’accordo ci dice che la RSU subentra nella RSA nella titolarità delle competenze,

delle prerogative ecc.: chi può indire l’assemblea? La RSU come organo collegiale nel suo

complesso o anche il singolo componente della RSU?

Su questo c’è un contrasto in giurisprudenza perché nel lavoro privato abbiamo due

cassazioni differenti: una prima dice che la RSU è un organo collegiale e quindi delibera

l’assemblea come organo ed una seconda in cui invece, valorizzando proprio quel

congiuntamente o disgiuntamente, ammette anche la possibilità del singolo componente

della RSA di indire l’assemblea.

Oggi con l’accordo del 2011 si potrebbe dire che è sancito il principio maggioritario però, lo

ripetiamo, su questo c’è una differenza di orientamenti giurisprudenziali.

Sui permessi, per esempio, ci sono degli accordi interconfederali che ripartiscono in

concreto il numero dei permessi tra le varie associazioni anche nell’ambito della RSU ma

comunque questo non è importante, ciò che è importante è capire il principio per cui la

RSU subentra alla RSA nella titolarità dei diritti e delle prerogative e attraverso la clausola

di salvaguardia in via pattizia le parti convengono (convengono non si capisce) che ci sia

una RSU e una RSA all’interno della stessa azienda.

Questo vale in concreto ma in linea prettamente giuridica nulla vieta che ci sia anche una

concorrenza tra i due.

Si è posta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19 nella nuova formulazione,

quindi del testo modificato dal referendum perché si diceva che a questo punto la

condizione per godere de diritti sindacali all’interno dei luoghi di lavoro oggi è l’aver firmato

il contratto collettivo (lo diceva ieri Santoro): io posso avere la RSA solo se ho firmato un

contratto collettivo nazionale, provinciale, aziendale ma comunque devo averlo firmato, se

invece non firmo il contratto collettivo non ho diritto alla RSA.

E allora si diceva che con questa formulazione voi avete consegnato la titolarità dei diritti

sindacali all’interno dei luoghi di lavoro alla scelta del datore di lavoro perché è il datore di

lavoro che stipula il contratto aziendale e quindi a seconda del sindacato con cui decide di

stipularlo questo sindacato accede o non accede ai diritti sindacali sui luoghi di lavoro e

quindi si diceva che in questo vi era una violazione dell’art. 39 della costituzione perché

viene rimesso ad un atto del datore di lavoro la possibilità di godere o meno dei diritti

sindacali all’interno dei luoghi di lavoro.

La corte costituzionale, valorizzando il principio di effettività, ha affermato che o il

sindacato è rappresentativo e se è tale riesce ad imporsi come controparte contrattuale

oppure il sindacato che non riesca ad imporsi come controparte contrattuale non è

rappresentativo e quindi non è meritevole di avere questi diritti e queste prerogative

ulteriori.

In quel caso il sindacato è rappresentativo ma nella scelta se trattare con lui o con un altro

se io tratto con l’altro questo sindacato riesce a rinegoziare il contratto collettivo? Ha la

forza di farlo?

Se ce l’ha ben venga, vuol dire che era più rappresentativo lui e sarà lui ad avere diritto ai

diritti sindacali altrimenti se non ce l’ha vuol dire che ho fatto bene a stipularlo con l’altro il

quale giustamente guadagna i diritti sindacali: effettività allo stato puro, chi riesce a

contrattare gode dei diritti sindacali mentre gli altri no.

Poi questo principio - come diceva ieri Santoro - si può condividere o meno, diciamo che

finché c’è stata unità di azione sindacale ha funzionato cioè oggi la rappresentatività ai fini

della costituzione delle RSA non è più la rappresentatività presunta com’era quella dell’art.

19 ma è una rappresentatività “reale” perché misurata dai fatti cioè dalla capacità di

imporsi come controparte contrattuale: io non ho strumenti per misurare questa

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rappresentatività altrimenti e l’unico dato dal quale posso evincere che il sindacato è

effettivamente rappresentativo e non solo rappresentativo in via presuntiva è se ha firmato

o non ha firmato sulla base di questo principio di effettività per cui si dice che chi firma è

colui che effettivamente è riuscito ad imporsi.

Oggi questo principio mostra qualche crepa nella misura in cui non c’è più unità di azione

tra i sindacati confederali come si è visto nella vicenda di Pomigliano e Mirafiori.

E’ interessante leggere una sentenza totalmente contra legem nota con il nome di

Sentenza Cicchetti dal norme del giudice che l’ha emessa e la puoi trovare tra i materiali

sul sito di cattedra.

In questa sentenza si disquisiva della condotta antisindacale della FIAT nel momento in

cui avesse omesso la FIOM CGIL dal godimento dei dritti sindacali all’interno di FIAT sulla

base del fatto che il contratto collettivo di primo livello (come si chiama oggi il contratto

FIAT perché FIAT è fuori da Confindustria e quindi è fuori dagli schemi regolati dagli

accordi interconfederali di cui abbiamo detto) non è siglato da FIOM e sulla base di questa

mancata firma di FIOM i sindacati in FIAT che hanno RSA sono solo quelli che hanno

firmato il contratto di primo livello FIAT.

La FIOM ha fatto ricorso per condotta antisindacale nei confronti della FIAT e questa

sentenza, assolutamente non condivisibile sotto questo punto di vista, riconosce la

condotta antisindacale ma forzando il dato dell’art. 19 dello statuto perché si dice che in

realtà la condotta antisindacale starebbe nell’aver determinato contrattualmente che il

modello di rappresentanza è solo quello della RSA appositamente per escludere la CGIL

non firmataria e quindi questa cosa sarebbe altamente inopportuna, sarebbe paradossale

che un sindacato che pur avendo partecipato alle trattative non abbia firmato il contratto e

quindi non può essere escluso dal godimento dei diritti sindacali.

Si tratta di una sentenza assurda dal punto di vista giuridico perché è totalmente contraria

alla lettera dell’art. 19 che parla di sindacati firmatari ed era già stato interpretato dalla

giurisprudenza in modo che questo firmatario dovesse significare sì che il sindacato

avesse partecipato alle trattative ma che poi avesse anche firmato il contratto collettivo,

non una mera partecipazione.

Secondo questo giudice è paradossale che la CGIL non sia presente in FIAT e quindi la

condotta è antisindacale: ma ti pare che si possa dire che la condotta è antisindacale

perché è paradossale che la CGIL non sia presente in FIAT?

Quello che si può dire è che fermo restando che la sentenza è sbagliata dal punto di vista

giuridico sotto questo aspetto, può essere la cartina di tornasole di un sistema in

sofferenza per cui si può dire che probabilmente questo meccanismo oggi può portare ad

effetti paradossali ed allora ragioniamo su come si possa eventualmente modificare l’art.

19 ma non si può disapplicare l’art. 19 perché la FIOM non può essere esclusa da FIAT.

Se volessimo essere maliziosi potremmo pure dire che forse così rappresentativa non è

perché se fosse stata così rappresentativa probabilmente sarebbe riuscita a porsi come

controparte ma non è riuscita e quindi è giusto che non stia in azienda e la logica dell’art.

19 è proprio questa e allora o si condivide questa logica (logica che ha funzionato molto

bene finché c’era unità di azione) ma oggi forse può essere una logica troppo estrema che

può portare a risultati un po’ paradossali per cui il sindacato comparativamente più

rappresentativo non è rappresentato però la lettera della legge è questa per cui finchéP

questa è la lettera della legge è difficile dare interpretazioni adaguatrici, non si può dire

che quel firmatario va interpretato nel senso che ha partecipato alle trattative perché c’è

scritta un’altra cosa.

Questo può essere comunque il punto di partenza per riflettere se questo meccanismo sia

ancora oggi rispondente alle esigenze del mercato del lavoro che è diverso da quello del

1970 e del 1995.

Nella prossima lezione cominceremo più analiticamente l’analisi dell’accordo

interconfederale del 2011. 41

INTRODUZIONE ALL’ANALISI DELL’ACCORDO INTERCONFEDERALE DEL 28

GIUGNO 2011 E DIFFERENZE CON L’ACCORDO INTERCONFEDERALE DEL 1993

La lezione è tenuta da Mezzacapo che fa alcune puntualizzazioni per poi passare

all’analisi dell’accordo interconfederale del 28.6.2011.

Perché abbiamo parlato di RSA ed RSU? Qual è il risvolto pratico della presenza di questi

organismi di rappresentanza di lavoratori all’interno dell’azienda? Cosa cambia se ci sono

o non ci sono?

Lo statuto dei lavoratori riconosce alle RSA una serie di diritti e prerogative sindacali

regolate dagli artt. 20 e segg. dello statuto e quindi assemblea, referendum, diritto di

affissione, diritto ai locali, diritto ai permessi retribuiti e permessi non retribuiti per i dirigenti

delle RSA, quindi tutta una serie di diritti e prerogative che rendono effettiva la garanzia

dell’attività sindacale all’interno dei luoghi di lavoro.

Non ci dovrebbe essere qualche profilo di illegittimità costituzionale di questa norma?

Già ne abbiamo parlato nella scorsa lezione e quindi non ci torniamo ma ricorda che ci

sono due sentenze della corte costituzionale.

La corte costituzionale ha affermato non è incostituzionale sempre con quella idea che la

questione di costituzionalità è oggi superata dall’abrogazione referendaria della lettera A

mentre per la lettera B si dice che non è il datore di lavoro a scegliere ma è il soggetto che

si impone come controparte contrattuale, fermo restando che anche le associazioni

sindacali che non hanno le RSA possono comunque svolgere una sorta di attività

sindacale sui luoghi di lavoro attraverso i singoli lavoratori ai sensi degli artt. 14 e 26 dello

statuto, ovviamente però con molte limitazioni perché altro è poter fare quelle poche cose

che garantiscono quelle norme ed altro è avere tutti i diritti sindacali che lo statuto

riconosce.

Abbiamo anche detto che questi diritti sindacali si trasferiscono in via pattizia dalle RSA

alle RSU in base alle clausole dell’accordo interconfederale del 1993 per cui laddove c’è la

RSU attraverso la clausola di salvaguardia questa tende ad imporsi come (non si capisce

la parola) della rappresentanza dei lavoratori all’interno dell’azienda, le associazioni si

impegnano a non costituire RSA oltre a quelle che hanno già e i diritti e le prerogative si

trasferiscono alle RSU.

Detto questo il primo risvolto pratico è che queste forme di rappresentanza dei lavoratori

all’interno dell’azienda godono di questi diritti e prerogative sindacali, l’altro aspetto

riguarda la contrattazione: queste forme di rappresentanza di lavoratori all’interno

dell’azienda sono i soggetti privilegiati per la contrattazione collettiva al livello aziendale.

Ora, in realtà l’accordo interconfederale del 1993 prevedeva una competenza congiunta

per la stipulazione del contratto aziendale cioè si diceva che ai fini della contrattazione

aziendale erano legittimate le RSU insieme alle organizzazioni territoriali per cui c’era il

sindacato esterno che interveniva come soggetto coautore, compartecipante della

contrattazione aziendale.

Questa previsione di questo doppio canale di legittimazione alla contrattazione aziendale

oggi sembra essere venuta meno perché l’accordo interconfederale del 2011 non

riproduce quella disposizione per cui sembra che i soggetti legittimati siano le RSA e le

RSU in proprio.

Dobbiamo poi fare una introduzione prima di affrontare il tema dell’accordo del 2011

cercando di capire qual è uno dei motivi che ha portato le parti sociali a rivedere il modello

del 1993.

Abbiamo già detto che questa materia della contrattazione collettiva e della

rappresentatività sindacale non è regolata da una norma di legge, normalmente il

legislatore tende a non intervenire su questi aspetti lasciando alle parti sociali il governo

delle loro relazioni.

Solo nel lavoro pubblico c’è una disciplina più stringente di legge ma perché è evidente

che nel lavoro pubblico ci sono altre questioni che vengono in rilievo, c’è il fatto che la

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contrattazione collettiva per la PA rappresenta un costo e quindi è giusto che sia

regolamentata perché è opportuno che le decisioni relative ai costi siano prese secondo

procedure prestabilite.

Dall’altro lato la contrattazione collettiva regolamentando i rapporti di lavoro incide anche

sull’efficienza della PA e quindi è evidente che la disciplina legale serve a porre dei paletti

ad un fenomeno che altrimenti andrebbe a costituire interessi privati delle parti mentre nel

lavoro pubblico rimane sullo sfondo però comunque rimane questo interesse pubblico,

rimane la necessità di perseguire l’interesse generale.

Nel lavoro privato, invece, non c’è una disciplina legale della rappresentanza e della

rappresentatività sindacale e si pensi lo stesso art. 40 che regola il diritto di sciopero

sembra essere una norma programmatica: il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle

leggi che lo regolano ma queste leggi quali sono? C’è solo la legge sui servizi pubblici

essenziali (L. 146/1990) che se ci fai caso è intervenuta più di 40 anni dopo l’art. 40 per

cui evidentemente questa è una norma testimone dell’astensionismo del legislatore ad

intervenire su queste materie, astensionismo tra l’altro caldeggiato anche dalle

associazioni sindacali che sono contrarie ad interventi eteronomi su questi aspetti.

Ecco perché nel 1993 la contrattazione collettiva e parte delle relazioni industriali sono

state regolate non da una legge ma da un accordo interconfederale e quindi sono state le

parti stesse a darsi una regolamentazione.

E i principi sui quali questo accordo interconfederale si fondava erano in parte quelli che

abbiamo già detto: c’era l’introduzione del modello delle RSU che prima non era previsto

perché dopodiché l’accordo del 1993 prevedeva anche una serie di altri aspetti tra i quali i

rapporti tra contratti collettivi di diverso livello.

Fondamentalmente si confermava la contrattazione su due livelli: livello nazionale e livello

decentrato, il professore ti ha già accennato alla evoluzione della contrattazione collettiva

in Italia dove da un periodo di centralizzazione in cui esiste solo il contratto nazionale si

arriva nei primi anni ’60 quando nel 1962 c’è l’accordo per la contrattazione cosiddetta

articolata introducendo così il secondo livello di contrattazione mentre prima c’era solo il

contratto nazionale.

Nel 1962, dunque, si introduce sempre attraverso accordi interconfederali la contrattazione

articolata (quindi il doppio livello di contrattazione: contratto nazionale e contratto

aziendale) ma perché si introduce?

Non è che gli imprenditori siano contenti di avere un contratto aziendale ma questa

concessione viene in qualche modo compensata dalle cosiddette clausole di pace

sindacale o clausole di tregua sindacale cioè si dice io accetto la contrattazione aziendale

ma tu associazione sindacale sottoscrivi queste clausole di tregua in base alle quali ti

impegni a non proclamare scioperi che riguardino materie già regolate da quelle oggetto

dell’accordo, quindi gli imprenditori hanno in cambio l’impegno da parte dei sindacati a

mantenere la pace all’interno dell’azienda e quindi a non proclamare scioperi sulle materia

che sono state oggetto di contrattazione.

Poi qui c’è tutta la diatriba se queste clausole di tregua sindacale riguardino la parte

normativa o la parte obbligatoria del contratto collettivo, se cioè sono clausole che

impegnano le singole associazioni sindacali o se sono clausole che producono i loro effetti

anche nei confronti dei singoli lavoratori e vedremo che questo aspetto sembra in qualche

modo risolto dall’accordo del 2011.

Dopo gli anni ’60 ed in particolare dalla fine degli anni ’60 (1968-69) si arriva all’autunno

caldo sindacale, finisce questo periodo di tregua, saltano le clausole di pace sindacale e

salta anche la contrattazione aziendale.

Si apre così un periodo di ricentralizzazione che prosegue sino agli anni ’80.

Con il 1993, invece, l’accordo interconfederale riconferma questo doppio livello di

contrattazione. 43

Ripetiamo che tutto questo non è regolato dalla legge per cui nulla vieta che vi fossero

anche contratti aziendali in periodi in cui generalmente la tendenza era quella a stipulare

solo contratti nazionali proprio perché l’inesistenza di una norma di legge non rende nullo

il contratto aziendale stipulato ma rimane la previsione della libertà sindacale di cui all’art.

39, quindi è tutto rimesso al principio di effettività, ai rapporti di forza e al consenso delle

parti.

Dal 1993 abbiamo una dichiarazione formale in cui si riconosce che il livello di

contrattazione è duplice (livello nazionale e livello aziendale), si dice anche che il contratto

nazionale è quello che ha la funzione di garantire uniformità dei trattamenti dei lavoratori

ovunque impiegati nel territorio nazionali mentre il contratto aziendale la funzione di

adeguare questi trattamenti alle esigenze delle singole imprese ma in un’ottica - si badi

bene a questo punto (l’accordo non lo dice espressamente) - acquisitiva cioè si diceva che

il contratto aziendale regolerà una serie di materie ma normalmente regola la cosiddetta

retribuzione incentivante ovvero sia la retribuzione legata alla produttività e quindi era una

contrattazione che andava a (non si capisce la parola) le tutele già previste dal contratto

nazionale riconoscendo ai lavoratori ulteriori voci retributive legate alla produttività del loro

lavoro.

Non era, quindi, una contrattazione che si poneva in concorso conflitto con la

contrattazione nazionale ma era una contrattazione acquisitiva che introduceva ulteriori

tutele.

Ed infatti l’accordo del 1993 stabilisce il principio che al di là di questi aspetti il contratto

aziendale interviene sulle materie ad esso delegato da un contratto nazionale, quindi

competenza derivata del contratto aziendale attraverso un rinvio ad esso da parte del

contratto nazionale e quindi il contratto nazionale individuava le materie e le competenze

del contratto aziendale in un’ottica acquisitiva tuttavia non escludeva (infatti è capitato nel

corso della storia dei rapporti sindacali) in linea teorica un eventuale concorso conflitto tra i

due livelli di contrattazione.

Noi abbiamo una clausola dell’accordo interconfederale che rimette determinate materie

alle regolamentazione da parte del contratto aziendale ma che cosa succede se il

contratto aziendale introduce una regolamentazione violando quanto previsto dal rinvio

operato dal contratto nazionale, quindi prevedendo per esempio qualcosa su materie non

delegate o prevedendo una regolamentazione di un istituto già regolato dal contratto

nazionale e magari anche in senso peggiorativo?

Non c’è un principio di gerarchia tra i livelli contrattuali cioè il contratto aziendale non è

sotto ordinato al contratto nazionale e non è sotto ordinato nemmeno all’accordo

interconfederale ed in effetti questa era la soluzione che la giurisprudenza tendeva a far

prevalere, si diceva non esservi un principio gerarchico tra i due contratti, sono entrambi

atti di autonomia privata collettiva ed anzi il contratto aziendale sarebbe quello più idoneo

a manifestare l’interesse collettivo di quel gruppo di lavoratori e quindi è destinato a

prevalere rispetto al contratto nazionale.

Si faceva riferimento ad un principio di specialità competenza (la giurisprudenza lo chiama

così) fermo restando che laddove però ci fosse una omogeneità tra i soggetti negoziali

(quando cioè il contratto nazionale è stipulato da un sindacato nazionale ed il contratto

aziendale è stipulato una RSA di quel sindacato, quindi quando c’è omogeneità tra

soggetti negoziali a pari livelli evidentemente: organismo nazionale e organismo RSA di

quel sindacato nazionale) si può porre il problema di quella responsabilità endosindacale

di cui parlavamo prima cioè i dirigenti delle RSA potrebbero essere espulsi

dall’associazione sindacale di appartenenza.

Laddove invece questa continuità negoziale ai vari livelli non c’è allora non c’è nemmeno

questo e questo è un motivo se ci fai caso per cui c’è il terzo riservato nella RSU: quel

terzo riservato, infatti, è vero che assolve alla funzione di garantire ai sindacati confederali

la rendita di posizione ma serve anche a garantire la continuità dell’agente negoziale

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perché nel momento in cui c’è la RSU - che quindi prescinde dal vincolo associativo - se i

sindacati confederali (che sono quelli che stipulano il contratto nazionale normalmente)

hanno la maggioranza all’interno della RSU c’è speranza che la RSU non stipuli un

contratto aziendale in violazione di quanto previsto dal contratto nazionale per cui serve

proprio a far sì che (oltre a garantire la rendita di posizione) sia garantita anche una

omogeneità contrattuale nel settore privato perché dovrebbe assicurare il controllo delle

RSU da parte dei soggetti che hanno siglato il contratto nazionale e che quindi hanno

operato i rinvii al contratto aziendale.

Anche nel lavoro pubblico, per fare un parallelo, esistono le RSU che ovviamente sono

regolate dalla legge e da un accordo interconfederale diverso per cui hanno lo stesso

nome ma non sono propriamente la stessa cosa e queste RSU nel lavoro pubblico come

nel lavoro privato sono elettive tuttavia nel lavoro pubblico tutti i posti sono assegnati per

elezione, non ci sono posti riservati e quindi salta questo sicuro controllo del sindacato

confederale sulla RSU nelle PA ma proprio perché salta nel lavoro pubblico c’è una

espressa norma di legge che sancisce il principio gerarchico tra contratto nazionale e

contratto aziendale o decentrato cioè si dice che i contratti decentrati debbono intervenire

sulle materie loro delegate e nel caso di contrasto le clausole sono nulle e non possono

essere applicate.

Quindi è vero che potrebbe saltare la continuità negoziale ma l’omogeneità tra i livelli

contrattuali è garantita dal principio gerarchico stabilito per legge.

Nel settore privato abbiamo detto che questo principio gerarchico non c’è sicché lì

l’omogeneità p garantita dal terzo riservato che assicura una sorta di continuità tra gli

agenti contrattuali.

L’accordo del 1993 non si preoccupa affatto di regolare, proprio perché la logica era

acquisitiva, l’eventuale concorso conflitto tra contratti collettivi di diverso livello cioè una

volta affermato che il contratto aziendale interviene sulle materie delegate dal contratto

nazionale secondo il principio del ne bis in idem ecc., non va a disciplinare la situazione in

cui il contratto aziendale dovesse stabilire un qualcosa in contrasto con il contratto

nazionale proprio perché questo aspetto non è preso in considerazione dall’accordo del

1993 che si pone in una logica di rapporti tra contratti collettivi di diverso livello

prettamente acquisitiva (il contratto aziendale va a migliorare) e in questo abbiamo un

grande momento di discontinuità con l’accordo interconfederale del 2011.

Cominciamo ora l’analisi di questo accordo e ci rendiamo conto che l’accordo del 2011

non si muove in un’ottica totalmente diversa da quello del 1993, ci sono dei principi

comuni ed in particolare è comune il principio del doppio livello di contrattazione (contratto

nazionale e contratto aziendale), è comune il principio delle deleghe per cui il contratto

aziendale interviene sulle materie delegate dal contratto nazionale, vengono riconfermati

gli agenti contrattuali che continuano ad essere le RSU o le RSU, quello che manca è

l’integrazione con i sindacati esterni per cui mentre nell’accordo del 1993 si diceva che

firmavano anche le associazioni territoriali invece questa parte è venuta meno nel nuovo

accordo o quanto meno non è imposta dall’accordo la firma di un sindacato territoriale.

Differenze cominciano ad esservi invece su tre aspetti:

1. La gestione del dissenso tra associazioni sindacali nella stipulazione dei contratti

aziendali/efficacia soggettiva del contratto aziendale ed anche questo è molto

importante: l’accordo del 1993 non regola affatto questo aspetto.

Che cosa succede cioè se il contratto non è stipulato con il consenso di tutte le RSA?

L’accordo del 1993 non regola questo aspetto perché si muove in una logica di unità di

azione tra i sindacati mentre l’accordo del 2011 viene da un contesto di relazioni

industriali molto diverso: prima di questo accordo abbiamo due anni prima, nel 2009, un

accordo di riforma degli assetti contrattuali cui non abbiamo dato molto spazio nella

nostra trattazione perché questo è un accordo non siglato dalla CGIL per cui è un

45

accordo che pur avendo previsto varie cose è rimasto poi nella pratica abbastanza

ineffettivo proprio per il fatto che manca la firma della CGIL e quindi il sindacato

comparativamente più rappresentativo non riconosce le soluzioni prospettate da questo

accordo.

L’accordo del 1993, dunque, non stabilisce nulla in merito alla gestione del dissenso tra

associazione sindacali nella stipulazione dei contratti aziendali dando per scontata

l’unità di azione tra i soggetti contrattuali mentre l’accordo del 2011 non la dà affatto per

scontata ma si rende perfettamente conto che ci potranno essere contratti aziendali

contestati da una parte degli agenti contrattuali nonché dagli stessi lavoratori

dell’azienda perché l’ottica è diversa, non è più quella acquisitiva ma può essere anche

un’ottica ablativa per cui se c’è da rinunciare a delle tutele stai pur certo che questo

contratto aziendale non sarà unanimemente condiviso.

Tra l’altro l’accordo del 2011 fa proprie e in qualche modo tiene conto anche delle

esperienze offerte dalla realtà sindacale dei contratti di Pomigliano e di Mirafiori nel

settore metalmeccanico del 2009 sui quali i lavoratori si erano pronunciati con esiti non

schiaccianti in un senso o nell’altro perché quei contratti sono stati approvati ma non

con il 90% delle adesioni bensì solo del 60% per cui c’era un 33% di lavoratori contrari

all’accordo.

Ci sono sindacati che non hanno siglato quell’accordo: le rappresentanze territoriali

della CGIl erano contrarie all’accordo di Pomigliano e di Mirafiori.

Dunque mentre nel 1993 tutto questo non è disciplinato invece nel 2011 si disciplina

espressamente l’efficacia soggettiva del contratto aziendale tenendo fermo il punto che

questi contratti potrebbero non essere stipulati da tutte le RSA ma ci potrebbero essere

RSA dissenzienti tenendo fermo il punto che questi contratti potrebbero essere

approvati non da tutti i componenti delle RSU ma ci potrebbero essere componenti delle

RSU dissenzienti e che efficacia hanno questi contratti laddove vi siano larghi

componenti sindacali dissenzienti?

L’accordo del 2011 regola questo aspetto stabilendo - attenzione a questo punto - le

condizioni alle quali questi contratti pur non approvati alla unanimità possono produrre

effetti nei confronti di tutti i lavoratori dell’azienda, quindi viene per la prima volta

introdotta l’efficacia generale del contratto aziendale, si affronta per la prima volta

questo tema espressamente in un accordo: l’efficacia generale del contratto aziendale

che ha efficacia per tutto il personale in forza e vincola tutte le organizzazioni sindacali

operanti in azienda.

Questo è un fatto nuovo perché noi sappiamo che il contratto collettivo ha una efficacia

limitata, inter partes anche se sappiamo pure che per il contratto aziendale l’aspetto è

più complesso perché una volta che il datore di lavoro stipula un contratto aziendale per

forza di cose lo applica a tutti i lavoratori ma sappiamo anche che nessun lavoratore

avrà interesse a rifiutare il contratto aziendale perché questo era sempre stato un

contratto acquisitivo.

Nel momento in cui il contratto aziendale diventa invece peggiorativo viene in rilievo il

dissenso dei lavoratori che forti del dissenso della propria organizzazione sindacale

potrebbero dire Nei miei confronti questo contratto aziendale non si applica, rimangono

ferme le tutele previste dal contratto nazionale.

L’accordo del 2011 va a regolare questo aspetto stabilendo le condizioni alle quali il

contratto aziendale si applica lo stesso.

Questo punto è fondamentale perché è su questo che ruota poi tutto il resto.

Facciamo un esempio concreto: il contratto collettivo nazionale unitario, stipulato da tutti

i sindacati e contratto aziendale peggiorativo stipulato solo da alcuni sindacati e non

dalla componente territoriale della CGIL.

A questo punto il lavoratore iscritto alla CGIL potrebbe dire La RSA della CGIL non ha

siglato e quindi a me non si applica ma continua a trovare applicazione il contratto

46

nazionale.

Quando il contratto era acquisitivo, anche se per ipotesi fosse stato siglato solo da

alcuni sindacati, nessun lavoratore diceva A me non si applica per cui di fatto il contratto

aziendale aveva già un’efficacia generale e il problema del dissenso non si poneva.

Il problema del dissenso invece comincia a porsi drammaticamente oggi quando il

contratto aziendale diventa peggiorativo ed ecco perché l’accordo del 2011 ha potuto

regolare questo punto: come si gestisce il dissenso sindacale e come si gestisce dei

lavoratori;

2. Ma già questo accordo del 2009 introduce un problema nuovo, ripreso poi dall’accordo

del 2011 che lo regola però in maniera diversa, che è quello delle deroghe da parte del

contratto aziendale a quanto previsto dal contratto nazionale: si comincia a

parlarne nel 2009, la CGIL non condivide quelle soluzioni per cui l’accordo rimane

ineffettivo e nel 2011 abbiamo un nuovo accordo questa volta unitario sottoscritto da

CGIL CISL e UIL che mette sul tavolo questo nuovo problema, nuovo problema dal

punto di vista della regolamentazione pattizia.

L’accordo del 1993 non si occupa di regolare questo punto perché la logica era

acquisitiva: che cosa succede se il contratto aziendale va a derogare in peggio il

contratto nazionale?

Nel 2011, invece, la logica diventa ablativa: siamo nel periodo di crisi economica e il

contratto aziendale paradossalmente neon aggiunge più tutele ma va a sottrarre tutele

ai lavoratori per garantire la competitività dell’impresa, per garantire all’impresa di

rimanere sul mercato, c’è necessità di abbassare i costi, le protezioni previste dal

contratto nazionale cominciano ad essere un freno per la competitività dell’impresa per

cui se vogliamo rimanere sul mercato è necessario che molliamo qualcosa e dunque

ecco il contratto aziendale peggiorativo.

Questo aspetto è una novità dell’accordo perché, lo ripetiamo, gli accordi peggiorativi

già si facevano in certe circostanze e la giurisprudenza affermava anche che

prevalevano perché il contratto aziendale esprime meglio gli interessi collettivi ma per la

prima volta nel 2009 ed oggi nel 2011 questo aspetto è regolato da un accordo

interconfederale e quindi ammette espressamente e disciplina a quali condizioni il

contratto aziendale può derogare in peggio il contratto nazionale.

Questa è una novità rispetto al 1993;

3. Terza novità dell’accordo del 2011 è contenuta nella clausola 1: per la prima volta nel

settore privato l’accordo del 2011 introduce un principio di misurazione della

rappresentatività sindacale ai fini dell’ammissione alle trattative per il contratto

nazionale.

Normalmente nel settore privato non c’è una regola che stabilisca chi è legittimato a

negoziare il contratto nazionale, sono le singole parti che si riconoscono come soggetti

rappresentativi (nel lavoro pubblico ovviamente è invece tutto regolato).

Ebbene, nel 2011 si introduce una regolamentazione pattizia di questo aspetto

passando dal criterio di fatto ad un criterio di misurazione della rappresentatività sulla

base di un modello matematico percentuale.

Questi tre punti sono le principali novità sulle quali torneremo nella prossima lezione:

misurazione della rappresentatività sindacale ai fini della contrattazione nazionale,

problema delle deroghe e dissenso sindacale/efficacia soggettiva del contratto aziendale.

Poi ci sono altri aspetti importanti ma li vedremo nelle prossime lezioni. 47

ANALISI ACCORDO INTERCONFEDERALE 28 GIUGNO 2011 (1/3)

Oggi continuiamo il discorso cominciato ieri ed iniziamo l’analisi dell’accordo

interconfederale del 28 giugno 2011.

Come hai potuto notare abbiamo saltato a piè pari l’accordo del 2009 nominato Riforma

degli assetti contrattuali e della contrattazione collettiva perché, come già detto, è un

accordo non unitario in quanto non siglato dalla CGIL e quindi ha una effettività molto

ridotta mentre invece è effettivo questo accordo del 2011 che - così come il precedente

accordo interconfederale del 1993 - è siglato unitariamente dalle tre grandi confederazioni

sindacali ovvero sia CGIL CISL e UIL.

Questo accordo abbiamo già detto ieri che aree di intervento copre: principalmente - ed è

una novità - l’accordo muta il modo di interpretare la rappresentatività sindacale ad un fine

particolare cioè al fine della contrattazione collettiva nazionale.

Per la prima volta nel settore privato, infatti, si introduce nella clausola 1 dell’accordo un

sistema di misurazione matematico della rappresentatività sindacale non a fini generali ma

al solo fine della legittimazione a negoziare il contratto collettivo nazionale.

Come vedi la clausola 1 individua una soglia di rappresentatività sindacale ritenuta

necessaria per poter essere ammessi al tavolo delle trattative, questa soglia è il 5% che si

calcola come dato medio tra il dato associativo ed il dato elettorale.

E’ un sistema che riecheggia sotto qualche aspetto l’analogo sistema utilizzato per il

lavoro pubblico agli artt. 40 e segg. del d.lgs 165/2001 ma è un sistema che come

vedremo si differenzia dal lavoro pubblico perché non tiene conto di una serie di cose.

Poi abbiamo la clausola 2 dell’accordo interconfederale che ribadisce la funzione del

contratto collettivo nazionale stabilendo che il contratto collettivo nazionale ha la funzione

di garantire la certezza dei trattamenti economici e normativi comuni per tutti i lavoratori

del settore ovunque impiegati nel territorio nazionale.

Sotto questo aspetto non è una novità, questa funzione era riconosciuta dal contratto

nazionale anche dall’accordo del 1993.

Si potrebbe dire tutti i lavoratori del settore ma sappiamo già che non c’è una legge che

individui i settori ma il settore può essere interpretato sia nell’ottica di settore

merceologico/categoria merceologica come normalmente avviene con l’avvertenza però

che non esiste una predeterminazione legale di queste categorie, la categoria che c’è oggi

è vero che ha un fondamento fattuale nel settore merceologico produttivo ma è anche

vero poi che è il contratto collettivo ad invidiare il suo ambito di applicazione per cui nulla

vieta che possano esservi imprese dello stesso settore merceologico che applicano

contratti collettivi differente com’è avvenuto per esempio con riferimento alla telefonia.

C’è stato un periodo nel quale i principali operatori di telefonia mobile applicavano contratti

collettivi differenti e questo è legittimo perché è il contratto collettivo tra le parti sociali che

individuano l’ambito di applicazione del contratto collettivo nazionale ed è vero che poi

questo ambito di applicazione del contratto collettivo nazionale normalmente coincide con

un settore merceologico predeterminato: metalmeccanici, chimici ecc.

Importante (sempre per fare una panoramica generale delle clausole) è la clausola 3 che

individua le competenze del contratto collettivo aziendale stabilendo come dicevamo ieri

che il contratto collettivo aziendale interviene sulle materie delegate in tutto o in parte dal

contratto collettivo nazionale ma non solo, ovviamente anche dalla legge.

Quindi il contratto aziendale ha una competenza derivata, occorre la delega, questa

delega può essere operata o dal contratto nazionale o operata direttamente dalla legge.

E’ evidente che se c’è una norma di legge che delega al contratto aziendale determinate

competenze il contratto aziendale interviene anche indipendentemente dalla eventuale

delega al contratto nazionale.

Che cosa succede se c’è una norma di legge che delega una materia al contratto

aziendale e il contratto nazionale stabilisce invece che quella materia non può essere

delegata al contratto aziendale? 48

Prevale evidentemente la norma di legge però stai sempre attento ad individuare con

esattezza le fonti con le quali stiamo lavorando: tutte queste regole che stiamo per

enunciare sono regole contenute in un accordo collettivo sia pur di livello interconfederale

e quindi se parliamo di regole contenute in un accordo dobbiamo poi trarne tutte le

conclusioni che derivano dal rango pattizio di questa fonte e più avanti le vedremo

(efficacia nei confronti di quei soggetti, inderogabilità che prevalenza ha rispetto al

contratto eventualmente decentrato, che forza di prevalenza ha o non ha rispetto ad una

norma di legge).

Dopodiché abbiamo le clausole 4 e 5 anch’esse molto importanti perché intervengono

sulla efficacia soggettiva del contratto collettivo aziendale.

Noi sappiamo che il principio generale è che il contratto collettivo aziendale ha efficacia

come qualsiasi contratto collettivo inter partes., è anche vero poi che attraverso

l’applicazione del contratto collettivo aziendale il contratto aziendale finisce spesso per

essere applicato a tutti i lavoratori iscritti o non iscritti né i lavoratori in linea di massima

hanno interesse a rifiutare gli effetti del contratto aziendale perché dal 1993 in poi come

dicevamo il contratto aziendale nella maggior parte dei casi era un contratto aziendale

acquisitivo.

Oggi vedremo perché invece il problema della efficacia soggettiva del contratto aziendale

è più complesso proprio perché nell’ottica di questo accordo il contratto aziendale può

anche derogare in peggio ai trattamenti previsti dal contratto collettivo.

Le clausole 4 e 5, quindi, individuano le condizioni alle quali il contratto aziendale è

efficace per tutto il personale in forza e vincola tutte le associazioni sindacali espressione

delle confederazioni firmatarie dell’accordo.

Si introduce quindi un concetto nuovo ovvero sia l’efficacia generale del contratto

aziendale che, lo ripetiamo, è efficace nei confronti di tutto il personale in forza e di tutte le

organizzazioni sindacali espressioni delle confederazioni firmatarie.

E’ fondamentale questo punto perché attraverso queste condizioni alle quali il contratto ha

efficacia generale si gestisce l’eventuale dissenso sindacale: che cosa succede se nella

stipulazione di un contratto aziendale i sindacati aziendali non sono d’accordo tra di loro?

Poniamo che 3 siano le RSA all’interno dell’azienda e che solo 2 siano favorevole al

contratto aziendale mentre la terza no: se si verificassero queste condizioni allora anche

se la terza RSA non fosse favorevole comunque il contratto aziendale vincolerebbe anche

quei lavoratori iscritti al sindacato che ha quella RSA e vincola anche la stessa

associazione sindacale.

Il dato nuovo, quindi, è il riferimento alla efficacia generale del contratto collettivo

aziendale.

Ci dovremmo poi anche chiedere se è davvero efficacia generale o se questa espressione

è utilizzata in modo atecnico.

Distinguiamo la clausola 4 dalla clausola 5 perché la clausola 4 prende a riferimento la

situazione in cui in azienda c’è la RSU e quindi il contratto aziendale sia siglato dalla RSU

mentre la clausola 5 fa invece riferimento alla diversa ipotesi in cui in azienda vi sia la

RSA e quindi normalmente una pluralità di RSA.

Vedremo - lo vedi anche dallo spazio occupato da queste clausole all’interno dell’accordo -

come la clausola 5 detti in realtà una disciplina molto più complessa perché dipende

ovviamente dal tipo di rappresentanza di cui stiamo parlando.

Poi cercheremo anche di capire perché nella clausola 5 siano previste certe cose che

invece non sono previste nella clausola 4.

La clausola 6 è riferita invece al problema delle clausole di tregua sindacale che, come

dicevamo ieri, nel 1962 erano la contropartita per introdurre la contrattazione aziendale:

c’era quel problema se fanno parte della parte obbligatoria o normativa del contratto

collettivo, su questo aspetto delle clausole di tregua sindacale prende posizione l’accordo

del 2011 perché si dice che hanno effetto vincolante esclusivamente per le

49

rappresentanze sindacali dei lavoratori e non per i singoli lavoratori per cui si riconosce la

natura obbligatoria di queste clausole di tregua contrattuale.

Dire con non vincolano i singoli lavoratori vuol dire che possono esserci degli scioperi

purché però non siano imputabili alle organizzazioni sindacali.

Molto importante è la clausola 7 che costituisce uno dei punti di rottura rispetto al sistema

delineato dall’accordo del 1993: questa clausola 7, come accennavamo ieri, introduce il

problema delle deroghe al contratto nazionale da parte del contratto aziendale, problema

totalmente non regolato dall’accordo del 1993 che si pone in una logica acquisitiva mentre

l’accordo del 2011 ha ben presente che con la crisi economica il problema del contratto

aziendale oggi è quasi sempre il problema di un contratto aziendale che serve a garantire

la competitività dell’impresa sul mercato per cui per garantire questa competitività può

dover prevedere trattamenti peggiorativi rispetto a quelli previsti dal contratto nazionale.

Ma peggiorativi quanto? Fino a quanto posso peggiorare?

Fino alle eventuali norme inderogabili di legge perché ci possono essere dei trattamenti

che sono riconosciuti da norme inderogabili di legge.

Tieni sempre presente la struttura delle fonti del rapporto di lavoro: noi abbiamo il contratto

individuale, il contratto collettivo aziendale, il contratto collettivo nazionale e le norme di

legge, sopra ancora i principi costituzionali per cui normalmente il livello minimo di tutela è

garantito dalle norme di legge, il contratto collettivo quando interviene lo fa per alzare

l’asticella rispetto alle norme di legge e quindi a garantire delle tutele ulteriori rispetto a

quelle previste dalle norme di legge.

Il contratto aziendale interveniva a sua volta ad alzare ancora di più questa asticella

mentre oggi interviene anche ad abbassarla ma nei limiti della tutela minima

eventualmente prevista dalle norme di legge, non potrebbe abbassarla al di sotto di quella

asticella perché c’è un principio di gerarchia delle fonti e quindi un contratto collettivo

seppur interconfederale non potrebbe mai autorizzare il contratto aziendale a derogare le

norme di legge mentre ben può autorizzarlo a derogare a clausole del contratto collettivo

perché sono atti aventi stessa forza.

Vedremo invece come il problema della deroga a norme di legge sia diversamente

affrontato non nell’accordo interconfederale del 2011 ma nell’art. 8 del DL 138/2011

convertito in L. 148/2011 (la cosiddetta manovra d’Agosto).

La clausola 7 va divisa in due parti:

1. La prima parte della clausola (che inizia da I contratti collettivi e finisce con dagli stessi

contratti collettivi nazionali di lavoro) riguarda la disciplina cosiddetta a regime cioè la

disciplina che potrà essere applicata dopo i prossimi rinnovi dei contratti collettivi

nazionali.

Abbiamo una situazione in cui ci sono i contratti collettivi nazionali vigenti, interviene

questo accordo interconfederale, abilita i contratti nazionali a prevedere delle cose in

materia di deroga e ovviamente andrà a regime quando ci sarà il rinnovo dei contratti

nazionali che attueranno questa prima parte della clausola 7;

2. Nel frattempo vale la disciplina transitoria che è quella contenuta nella seconda parte

della clausola 7 dove si dice Ove non previste ed in attesa dei rinnovi.

Quindi la clausola 7 da un lato stabilisce le condizioni alle quali il contratto aziendale può

revocare al contratto nazionale distinguendo cosa si potrà fare dopo i prossimi rinnovi

contrattuali e cosa invece si può fare già da subito ai sensi della clausola 7.

Non è molto importante la clausola 8 che è una clausola programmatica.

L’accordo è di giugno ma ad agosto c’è il DL 138/2011 (convertito nella L. 148/2011) nel

quale si introduce una disposizione legislativa ovvero sia l’art. 8 rubricato Sostegno alla

contrattazione collettiva di prossimità che per certi aspetti si sovrappone alla disciplina

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prevista dall’accordo sia con riferimento alla efficacia del contratto decentrato sia con

riferimento alle possibilità di porre deroghe e questa disciplina per molti aspetti è

facilmente sovrapponibile nel senso che si muove nella stessa ottica ma per altri si muove

su ottiche completamente diverse, ecco perché tra i materiali è stato inserito anche

quell’articolo del Prof. Santoro Passarelli sul confronto tra l’accordo del 2011 e l’art. 8

(divergenze e convergenze) e per la verità il Prof. Santoro Passarelli individua poche

convergenze e molte divergenze.

E una grossa divergenza è sulla deroga ovviamente perché l’art. 8 prevede le deroghe al

contratto nazionale a condizioni diverse da quelle previste dall’accordo e non solo ma si

spinge oltre perché oltre a consentire la deroga al contratto nazionale consente addirittura

su determinate materie la deroga anche alle norme di legge: questo è il punto dirompente

per la disciplina del diritto del lavoro.

Abbiamo infatti studiato tutti che il diritto del lavoro è fondato sulla norma di legge

inderogabile, ebbene oggi con l’art. 8 il contratto aziendale è abilitato a depotenziare

questo apparato di norme inderogabili consentendo delle deroghe con dei limiti che sono

identificati dallo stesso art. 8 (limiti di materia e limiti di rispetto dei principi costituzionali e

delle norme comunitarie).

Quello che va detto fin da subito è che l’art. 8 fa concorrenza all’accordo del 2011 su

questo tema delle deroghe e nell’ottica di alcune delle parti sociali l’art. 8 consente una

maggiore libertà di deroga tanto è vero che all’indomani della emanazione di questo art. 8

e precisamente il 21 settembre 2011 Confindustria CGIL CISL e UIL si sentono in dovere

di aggiungere una clausola all’accordo di giugno.

Tieni ben presente la cronologia: accordo di giugno versione originaria, intervento dell’art.

8 e dopo l’intervento dell’art. 8 l’integrazione dell’accordo di giugno e trovi dunque

l’addenda in cui si dice che Confindustria CGIL CISL e UIL concordano che le materie

delle relazioni industriali sono affidate all’autonoma determinazione delle parti.

Conseguentemente Confindustria CGIL CISL e UIL si impegnano ad attenersi all’accordo

interconfederale (e anche fin qui tutto bene) ma quello che ha creato problemi è la

specificazione applicandone compiutamente le norme e a far sì che le rispettive strutture a

tutti i livelli (quindi dalle federazioni nazionali fino alle RSA) si attengano a quanto

concordato nel suddetto accordo interconfederale.

Che cosa vuol dire questa specificazione? Che valore ha?

Vuol dire che le parti si impegnano ad applicare l’accordo interconfederale, non la

disciplina prevista dall’art. 8: ma lo possono fare?

Certo che lo possono fare, quello che non possono fare è violare l’art. 8 ma questa non è

una questione di violazione dell’art. 8, l’art. 8 non contiene divieti ma contiene

“facoltà” (chiamiamole così) per cui io posso fare qualche cosa con l’art. 8 ma non è che

non facendola o applicando l’accordo vado a violare l’art. 8 per cui le parti dicono che ciò

che avevano stabilito resta fermo anche se con l’art. 8 potremmo fare anche altre cose

(semplificando al massimo) e su questo punto dovremo tornarci sopra.

Dopo questa dichiarazione la FIAT ed in particolare Marchionne che ha dato il via alla crisi

in questi anni nei rapporti tra contratti di diverso livello innanzitutto con i contratti di

Pomigliano e Mirafiori che andavano a dettare deroghe peggiorative al contratto nazionale

si sente punto sul vivo da questa precisazione dei sindacati interpretandola come

l’abbiamo interpretata noi: così di fatto mi dite che le possibilità che l’art. 8 apre non

saranno coltivate perché voi volete applicare l’accordo.

Quindi Marchionne che aveva invece interesse evidentemente ad avere una maggiore

libertà di movimento dal punto di vista della contrattazione aziendale coglie la palla al

balzo ed esce da Confindustria per non dover più rispondere alla logica di questo accordo

o, meglio, esce da Federmeccanica perché Confindustria è la confederazione mentre

l’associazione di categoria è Federmeccanica o meglio ancora Fiat esce dall’unione

industriale provinciale che è l’istanza di base di Federmeccanica e quindi esce dal sistema

51

di Confindustria sicché questo accordo per la Fiat diventa carta straccia nel senso che la

Fiat non è tenuta a rispettarlo.

E come regola le sue relazioni sindacali la Fiat se non sta più nel sistema di Confindustria

e quindi queste norme, queste regole per la Fiat non valgono? Quali regione valgono?

La Fiat si regola sulla base del quadro normativo vigente depurato dagli accordi

interconfederali e quindi rappresentanza sindacale in azienda attraverso la RSA e

regolamentazione della contrattazione collettiva secondo quanto stabilito dalle stesse parti

nel contratto Fiat e secondo quanto stabilito dalle norme di legge.

Qual è allora il problema che si pone oggi nella Fiat? E’ legittima questa scelta della Fiat?

Sì, è legittimo ed allora il problema che si pone oggi in Fiat per cui c’è tutto il fermento che

leggiamo nei giornali è che la FIOM non ha firmato il contratto che applica la FIAT.

Il contratto che applica la FIAT non è altro che l’ex contratto di MIrafiori che è stato esteso

a tutto il gruppo Fiat e che quindi oggi si chiama contratto di primo livello come se fosse un

contratto nazionale.

Cerca di capire bene questo aspetto: loro lo chiamano contratto collettivo specifico di

primo livello con una forzatura perché il contratto di primo livello nella logica delle relazioni

sindacali è il contratto nazionale ma il contratto nazionale è il contratto nazionale di

categoria mentre qui il contratto di primo livello non è un contratto di categoria bensì è un

contratto di una sola azienda, è il contratto della FIAT la quale apparterrebbe alla categoria

dei metalmeccanici per cui è solo il contratto di un’azienda di un settore che è il settore

auto e che certamente non esaurisce la categoria dei metalmeccanici.

Da ciò capisci quanto sia forzato chiamarlo contratto collettivo di primo livello e lo

chiamano così perché questo presuppone anche una contrattazione di secondo livello che

dovrebbe essere la contrattazione del singolo stabilimento però siamo sempre al solito

punto e cioè manca l’ombrello della categoria per cui questa denominazione contratto di

primo livello è una denominazione che scientificamente può portare a qualche perplessità.

Il problema, dunque, è che la FIOM non ha firmato il contratto specifico di primo livello ma

la FIOM certamente può rifiutarsi di firmare il contratto di primo livello e allora qual è il

problema?

Il problema è questo: che cosa succede se la FIOM non stipula il contratto di primo livello?

La conseguenza è che non è rappresentata all’interno dell’azienda perché il requisito per

riconoscere la RSA all’interno dell’azienda ai sensi dell’art. 19 è aver firmato un contratto

collettivo applicato nell’unità produttiva e il contratto collettivo applicato nell’unità

produttiva firmato dalla FIOM non è nessuno per cui la FIAT dice Cara FIOM accomodati

pure fuori.

Il problema dunque è questo: non c’è in FIAT la rappresentanza aziendale della FIOM.

La circostanza che ha scatenato e che scatena tuttora una serie di problemi è che si dice

essere impossibile che la FIOM non sia rappresentata all’interno della FIAT ma al

momento il quadro legale di riferimento è questo, si potrà discutere se questo dato legale

alla luce di questo esito vada ripensato ma questo è un discorso de iure condendo.

Vedrai che un giudice fantasioso (trovi la sentenza sul sito di cattedra) ha affermato che

siccome è paradossale, inopportuno ecc., è antisindacale il comportamento della FIAT che

non riconosce RSA alla CGIL: follia allo stato puro.

Al momento, quindi, la FIOM sta fuori dalla Fiat perché le regole che disciplinano le

regolazioni sindacali all’interno della FIAT sono quelle legali: art. 19 dello statuto dei

lavoratori e art. 8 della L. 148/11.

L’art. 8 ancora non trova applicazione ma l’art. 19 sì per cui il sistema è quello della RSA e

il requisito per riconoscere la RSA è aver stipulato un contratto collettivo, cosa che la

FIOM non ha fatto.

La considerazione che si potrebbe fare su questo punto è che il problema è analogo a

quello già affrontato dalla corte costituzionale sull’art. 19 cioè il problema della investitura

del sindacato da parte del datore di lavoro perché qui alla fine in azienda c’è solo il

52

sindacato che firma per cui se il datore di lavoro non firma con te tu rimani fuori

dall’azienda.

Da un lato, quindi, si potrebbe dire che la corte costituzionale ha già chiarito la portata di

questa affermazione per cui se tu sindacato non hai la forza di porti come controparte

contrattuale sei meritevole di stare fuori: questo, dunque, è quanto detto dalla corte

costituzionale la quale però l’aveva detto in un’ottica in cui c’era dilatazione tra i sindacati

confederali e questo discorso valeva per i sindacati autonomi.

Oggi ci troviamo nella situazione che vale pure per un sindacato confederale che si trova

nella condizione di non essere stato in grado di imporsi come controparte contrattuale

perché la CGIL non ha avuto la forza di rinegoziare il contratto FIAT, la FIOM non è riuscita

a convincere Marchionne a stipulare un contratto diverso, non è riuscita ad ottenere

condizioni contrattuali condivise anche da lei e che quindi le consentissero di firmare

anche lei il contratto ma non ci è riuscita per cui è davvero così rappresentativa?

Si potrebbe dire che probabilmente non è così rappresentativa, ovviamente la soluzione

non è così banale perché ci troviamo in un momento di spaccatura tra i sindacati per cui

non è comparativamente più rappresentativa nella misura in cui è 1 contro 2 ma è

comparativamente più rappresentativa se facciamo 1 contro 1 con gli altri sindacati ma

comunque nel complesso non è riuscita ad imporsi ed anche i referendum di Pomigliano e

Mirafiori che hanno preceduto tutto questo hanno visto la FIOM soccombere seppur di

poco perché i lavoratori hanno accettato il contratto e la FIOM si difendeva dicendo che i

lavoratori in realtà non avevano scelta e che quindi il referendum non può essere

indicativo.

Abbiamo quindi al momento questa impasse per cui l’art. 19 in effetti ci dice questo e si

può pensare se allo stato la norma sia ancora in linea, sia ancora attuale dal punto di vista

anche della effettività.

Ma siamo sicuri che l’interpretazione data prima da noi sia l’unica possibile cioè che l’unica

interpretazione sia: questa clausola vuol dire che le parti non intendono applicare l’art. 8?

Chiaramente i sindacati non sono contenti che Fiat sia uscita da Confindustria e meno che

mai è contenta Confindustria, basti pensare alla Marcegaglia che passerà alla storia come

il presidente di Confindustria che è riuscita a perdere la Fiat, è un fallimento per

Confindustria che Fiat sia uscita da Confindustria per cui anche COnfindustria ha obiettato

a Marchionne che questa interpretazione non è fondata ma l’ha obiettato interpretando la

clausola, anzi la clausola conferma che applicheremo l’art. 8.

Originariamente questa clausoletta non era formulata così perché la CGIL quando è stata

pensata la clausola voleva che fosse scritto che le parti si impegnavano ad applicare

esclusivamente l’accordo, CISL e UIL però non hanno ceduto a questa richiesta della

CGIL per cui invece di esclusivamente scrissero compiutamente: qual è la differenza tra

esclusivamente e compiutamente?

Vuol dire tutte queste ma non solo queste però tutte queste ed allora dobbiamo trovare un

modo per dire che l’accordo non si pone affatto in contrasto con l’art. 8 ma anzi veicola al

suo interno anche l’art. 8.

Dobbiamo trovare un argomento più forte che sia in via di interpretazione esattamente

contrario a quello di Marchionne.

Ebbene, è stata presa in considerazione la clausola 3 dell’accordo la quale stabilisce che

La contrattazione collettiva aziendale si esercita per le materie delega, in tutto o in parte,

dal contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria o dalla legge per cui si dice che

l’accordo stesso richiama i rinvii non solo del contratto nazionale ma anche della legge per

cui è del tutto naturale che l’art. 8 sia ricompreso nell’ambito di applicazione dell’accordo

perché si tratta di una norma di legge e quindi la specificazione sta ad indicare proprio

questo: non è affatto vero che l’art. 8 è in contrapposizione ma, anzi, noi ribadiamo che

abbiamo compiuta applicazione dell’accordo sicché questo compiutamente sta ad indicare

che noi applicheremo anche quanto previsto dall’art. 8. 53

Quindi proprio perché qualcuno dice che l’art. 8 è in contrasto noi ribadiamo che vogliamo

applicare l’accordo compiutamente e cioè è vero che nell’accordo già si dice che l’art. 8 è

ricompreso perché si richiama la legge ma a scanso di equivoci, siccome alcuni dicono il

contrario, io ribadisco che voglio applicare compiutamente l’accordo e quindi anche quella

norma di legge senza esclusioni.

Due interpretazioni, quindi, completamente discordanti, tra l’altro questa suffragata dai

lavoratori preparatori perché la CGIL voleva scrivere esclusivamente ma noi non abbiamo

ceduto a questa richiesta e abbiamo scritto compiutamente proprio a dire il contrario.

Affronteremo dopo il discorso sull’art. 8 nello specifico.

Abbiamo quindi detto come Marchionne abbia interpretato la clausola e come invece si

difendevano Confindustria e i sindacati nel dire che non c’era affatto bisogno di uscire da

Confindustria appunto perché l’art. 8 era assolutamente regolato nell’accordo dalla

clausola 3.

Abbiamo detto che l’art. 8 riguarda il problema delle deroghe (attenzione a questo punto)

ed allora questa costruzione della Confindustria CISL UIL volta a smentire Marchionne ti

convince o non ti convince? E’ fondata giuridicamente questa ricostruzione o si può

obiettare qualcosa?

Diamo per buono che le parti abbiano voluto dire proprio questo e cioè che l’art, 8 è

regolato nell’accordo dalla clausola 3: è fondato o non è fondato? Si potrebbe obiettare

che non è vero?

La clausola 3 riguarda le materie delegate e le deroghe sono prese in considerazione

dall’accordo? Le deroghe rientrano in questa clausola 3 o no?

Le deroghe rientrano nella clausola 7 per cui il fatto che siano contenute in una clausola

diversa sta ad indicare che altro è la materia delle deleghe e altro è la materia delle

deroghe.

Il riferimento alla legge è il riferimento alle deleghe, non è un riferimento che può andare al

di là di questa materia ma riguarda sempre sempre le materie delegate.

Le materie derogate, invece, sono prese in considerazione dall’accordo in una clausola

diversa (clausola 7) per cui non è possibile veicolare l’art. 8 che parla delle deroghe per il

tramite di una clausola che riguarda una materia diversa e cioè la materia delle deleghe:

questa è una obiezione che potrebbe farsi all’interpretazione armonizzante dell’addenda

all’accordo interconfederale ed è una interpretazione che propone il professor Santoro e

che quindi sei invitato a ricordare.

Teniamo presente come l’ha interpretata Marchionne, come si sono difesi i sindacati e

quale può essere la palla eventuale di questa difesa di sindacati e Confindustria in

particolare cioè il fatto che la clausola 3 riguardi le deleghe mentre la clausola 7 riguardi

invece le deroghe, quindi valorizzare la scelta dell’accordo che ha ritenuto di regolare

questi due aspetti in due clausole diverse.

Abbiamo dunque completato l’introduzione all’accordo del 2011, cominciamo ora ad

affrontare il tema dell’accordo cominciando a parlare della clausola uno in modo tale che

questo aspetto delle deleghe e delle deroghe che è un aspetto cui il professore tiene molto

possa lui stesso a parlartene.

La clausola 1 riguarda il problema della legittimazione a negoziare: qual è il sistema fino

ad oggi utilizzato? Prima di questo accordo del 2011 quali soggetti possono negoziare il

contratto nazionale?

Non sta scritto da nessuna parte chi negozia per cui le controparti si determinano sulla

base del reciproco accreditamento, sulla base dei rapporti di forza per cui le controparti si

riconoscono tra di loro reciprocamente rappresentatività e quindi il sistema era un sistema

in via di fatto che non prevedeva una forma misurazione della rappresentatività e questo

valeva a tutti i livelli, prima del referendum del 1995 valeva anche per le RSA, anche a

livello aziendale la rappresentatività era “presunta” attraverso il richiamo alle

confederazioni maggiormente rappresentative e non era misurata. 54

Con il referendum si cambia un po’ questa visione e si ritiene di misura questa

rappresentatività sulla base di un parametro di fatto cioè essersi posto come controparte

contrattuale e lo stesso valeva a livello nazionale perché evidentemente le parti che

negoziano sono quelle che si sono imposte reciprocamente come controparti contrattuali

perché più rappresentative.

Nel lavoro pubblico, come dicevamo, non è così perché c’è necessità che tutto sia

regolato dalla legge per un duplice motivo: da un lato per il riferimento alla riserva di legge

di cui all’art. 97 della costituzione e dall’altro per il fatto che essendo la contrattazione

collettiva fonte di spesa tutti questi aspetti che comportano spese di denaro pubblico

debbono essere regolate da norme di legge per cui la contrattazione collettiva nel lavoro

pubblico è regolamentata da norme di legge a differenza di quanto avviene invece nel

settore privato.

Nel lavoro pubblico c’era dunque una disciplina legale che già prevedeva questo

meccanismo di misurazione della rappresentatività sindacale attraverso degli indici

percentuali matematici ed una scelta analoga è stata fatta dall’accordo del 2011 che ha

abbandonato il sistema di fatto basato sul reciproco accreditamento delle parti e stabilisce

per la prima volta nel settore privato quali soggetti siano legittimati a negoziare il contratto

collettivo nazionale.

Attenzione a questo punto: parliamo della legittimazione a negoziare il contratto collettivo

nazionale e non di altro.

Santoro sottolinea l’importanza di capire la differenza tra l’obbligo a negoziare e l’obbligo a

concludere il contratto: la libertà contrattuale delle parti vuol dire che le parti sono libere di

negoziare con chicchessia e in questo caso quando si parla di misurazione della

rappresentatività delle organizzazioni sindacali si dice che ormai secondo una certa

interpretazione (perché le interpretazioni su questa clausola non sono univoche, ci sono

anche altre interpretazioni che dicono che in realtà non è cambiato nulla rispetto a prima e

che quindi non si potrebbe pensare che l’accordo interconfederale abbia importato il

principio dell’obbligo a negoziare che è proprio del lavoro pubblico) si potrebbe parlare di

una misurazione della rappresentatività soltanto ai fini di intavolare, di avviare le trattative

e non anche per concludere il contratto tuttavia anche questo è discutibile.

Certamente se si arrivasse a questa conclusione, se si riconoscesse corretta questa tesi

evidentemente si dovrebbe dire che la libertà dell’imprenditore di negoziare con chi gli

pare sarebbe limitata da questa clausola perché dovrebbe avviare le trattative soltanto con

quei soggetti che raggiungono una certa rappresentatività misurabile attraverso le

consultazioni elettorali dei lavori.

Sempre secondo alcuni questa rappresentatività si dovrebbe misurare facendo riferimento

alle RSU che sono in azienda.

La domanda che Santoro pone a Mezzacapo (esperto di pubblico impiego) è: questa

clausola così significativa secondo una certa interpretazione ha trovato poi pratica

attuazione nei contratti nazionali?

Mazzagatto risponde affermando che saranno recepite nei prossimi rinnovi: in questo

periodo si stanno tenendo le elezioni nelle RSU, da queste elezioni verrà fuori - come

diceva il professore - uno dei dati che compongono questa soglia di rappresentatività

sindacale.

Questo meccanismo serve solo ed esclusivamente ad individuare le parti che potranno

sedersi al tavolo delle trattative, non serve a limitare la facoltà di scelta del contraente

(cioè con riferimento ad un obbligo a contrarre) ma serve soltanto a dire Tu non puoi

rifiutarti di interpellare, di sentire questi soggetti cioè quelle associazioni che hanno una

soglia di rappresentatività media non inferiore al 5% considerando a tal fine la media tra il

dato associativo (espresso dalle percentuali di deleghe che l’associazione sindacale ha

nel settore di riferimento, quindi il dato della iscrizione ad un sindacato) e il dato elettorale

(cioè quante preferenze ho ottenuto nel settore con l’elezione delle RSU). 55

Io posso avere nel settore il 3% degli iscritti, posso aver raggiunto con l’elezione delle

RSU in quel settore il 5% dei voti, sommiamo questi due e si arriva all’8%, facciamo la

media dividendo per due e otteniamo una soglia di rappresentatività del 4% che ai sensi

dell’accordo non mi consente di sedere al tavolo delle trattative per il rinnovo del contratto

nazionale.

Santoro sottolinea l’importanza di precisare perché il legislatore del lavoro pubblico abbia

scelto questo meccanismo così complicato: perché si fa riferimento alla media del dato

elettorale (di coloro cioè che votano, prescindendo dalla iscrizione ad un sindacato) e la

media del dato associativo (che si fa con riferimento esclusivamente agli iscritti

all’associazione)?

Come intuirai questo è un compromesso perché si poteva tenere conto solo del dato

elettorale oppure si poteva tenere conto solo del dato associativo: perché, allora, si è

arrivati a questa media?

Per il motivo che abbiamo più volte già rappresentato e cioè perché bisogna tener conto

della cultura e della concezione dei rapporti sindacali che hanno le diverse centrali

sindacali, le diverse confederazioni sindacali: la CISL ha una propensione a privilegiare il

momento del dato associativo e quindi dell’iscrizione mentre la CGIL non privilegia il

momento della iscrizione al sindacato ma privilegia il momento elettorale perché in

qualche misura riconosce uguale importanza ai lavoratori sindacalizzati e ai lavoratori che

invece non sono sindacalizzati ma che come tutti i lavoratori dell’azienda possono

partecipare all’elezione delle RSU però anche qui come abbiamo detto altre volte nelle

elezioni delle RSU si tiene conto nella distribuzione dei seggi dei due terzi e dell’un terzo

sempre perché c’era alla base questa diversa concezione dell’importanza

dell’associazione.

Per non scontentare nessuno si ricorre allora a questi compromessi che certamente non

rendono la vita semplice, sia ben chiaro, perché poi la praticabilità di queste cose rende

tutto più difficile, aumenta il contenzioso ecc., però come ha detto giustamente Mezzacapo

qui bisogna vedere come poi si raggiunge questo 5% e quindi nell’esempio fatto su come

si raggiunga questa somma e poi la divisione delle preferenze si arriva al 4% per cui

secondo una certa interpretazione non potrebbe questo sindacato pretendere di essere

ammesso neppure alle trattative però bisogna dire che questa è una interpretazione che

Santoro e Mezzacapo insieme ad altri condividono ma non è l’unica perché altri

sostengono invece che questa misurazione non abbia questa funzione selettiva ai fini

dell’individuazione dell’obbligo a negoziare.

Attento: Santoro non ha mai parlato di obbligo a concludere il contratto, non ha mai detto

che questi hanno diritto a concludere il contratto ma hanno diritto solo a sedere al tavolo

delle trattative e ad avviarle ma poi il datore di lavoro alla fine può concludere il contratto

non con tutti i sindacati con i quali ha iniziato le trattative.

E’ importante capire che non è meglio il dato elettorale del dato associativo perché fa

partecipare tutti (lavoratori sindacalizzati e non) ma il dato associativo ha una sua

importanza perché è giusto che chi si iscrive, chi milita nel sindacato abbia una voce in

capitolo anche separata dalla voce generale che hanno tutti coloro che partecipano al voto

altrimenti perché dovrei iscrivermi al sindacato se conto tanto quanto colui che non si

iscrive?

La dimensione sindacale, la militanza sindacale sarebbe quindi penalizzata.

Dobbiamo passare ora alla clausola dell’accordo interconfederale che privilegia anche la

contrattazione aziendale ovvero sia la clausola tre.

Diamo prima l’interpretazione principale (questo è un punto importantissimo): l’accordo

interconfederale ha sempre riconosciuto l’esistenza di un doppio livello di contrattazione

(anche quello del 1993, anche quello del 1998, anche quello del 2009 anche se quello del

2009 a parer di Santoro non ha molto valore perché non era firmato da tutte e tre le

centrali sindacali mentre quello del 2011 sì e per questo è molto più importante tanto è

56

vero che su questo accordo si faranno i contratti nazionali e non su quello del 2009) ma

oggi lo spazio riservato alla contrattazione aziendale è aumentato notevolmente per

ragioni facilmente intuibili e cioè perché il contratto aziendale non prevede soltanto

trattamenti migliorativi o integrativi del contratto nazionale com’è avvenuto in passato

perché la situazione economica era favorevole e quindi era comprensibile che aziende più

grandi rispetto alle piccole aziende che certo non hanno contratto aziendale (capisci bene

che un’azienda di 10 dipendenti difficilmente ha un contratto aziendale).

Il contratto aziendale oggi svolge una funzione non soltanto integrativa ma anche

peggiorativa: questo non si desume solo dalla clausola 3 ma - attenzione a questo

passaggio - nella clausola 3 si parla soltanto della delega.

Le materie sulle quali si svolge la contrattazione aziendale sono quelle delegate dal

contratto nazionale e quindi individuate dal contratto nazionale.

La delega (attenzione a questo passaggio) ha un significato diverso e più vincolante

rispetto all’altro termine che era usato precedentemente nella contrattazione articolata

dove si parlava di rinvio del contratto nazionale al contratto aziendale però capisci

intuitivamente che il termine delega mette meglio in evidenza come il potere di

predeterminare le materie spetti al contratto nazionale che delega al contratto aziendale di

disciplinare, a seconda delle esigenze di quella azienda, certe materie come l’orario di

lavoro, la malattia ecc.

Il rinvio, invece, è un termine che ha sempre la stessa funzione però capisci bene che è

più indeterminato, è meno vincolante nell’oggetto perché io dico Rinvio alla contrattazione

aziendale la regolamentazione di certe materie ma questo significa che la contrattazione

aziendale a seguito del rinvio ha una maggiore libertà (rinvio alla materia e poi voi fate

come vi pare, per dirlo rozzamente) mentre se dico delego devo stabilire dei paletti,

significa che predetermino l’oggetto ed è importante ciò per capire il diverso valore e

funzione dei termini.

La delega a regolare certe materie - è stabilito nella clausola 3 - è fatta dal contratto

nazionale e dalla legge, anche la legge può delegare in certe materie alle

regolamentazione del contratto aziendale.

Arriviamo così alla parte veramente innovativa perché tra delega e rinvio si tratta sempre

di un incarico dato al contratto aziendale di regolamentare alcune materie già indicate dal

contratto nazionale, con la delega certamente il contratto aziendale ha un perimetro già

predeterminato.

La novità più importante accolta da tutti e tre i sindacati confederali e quindi anche dalla

CGIL che non aveva firmato l’accordo interconfederale del 2009 è contenuta nella clausola

7 dell’accordo interconfederale.

La deroga che qui viene presa in considerazione è diversa dalla delega, non è la stessa

cosa perché la delega prevede che una materia sia sì predeterminata dal contratto

nazionale ma non sia regolamentata dallo stesso contratto nazionale perché se delego

vuol dire che non regolamento io, la deroga viceversa presuppone che la materia sia stata

già regolamentata dal contratto nazionale e tuttavia il contratto nazionale pur avendo

regolato questa materia consente al contratto nazionale nei limiti e secondo le procedure

fissate di derogare a quanto esso stesso ha già regolamentato.

La deroga, quindi, diversamente dalla delega presuppone che la materia sia stata già

regolamentata dal contratto nazionale e che il contratto nazionale stabilisca i limiti e le

procedure con le quali il contratto aziendale può derogare la disciplina stabilita dal

contratto nazionale.

Si tratta ora di capire che cosa significa e come debba essere interpretato nei limiti e con

le procedure previste dagli stessi contratti collettivi nazionali considerato che c’è poi una

seconda parte della clausola 7 e qui c’è una diversità di interpretazione tra Santoro e

Mezzacapo perché si dice nella seconda parte che Ove non previste queste deroghe e in

57

attesa che i rinnovi definiscano la materia del contratto collettivo nazionale i contratti

collettivi aziendali possono definire intese modificative.

Questa seconda parte, come vedi, ha soltanto carattere transitorio nel senso che

nell’ipotesi in cui - come allo stato è - i contratti nazionali ancora non siano intervenuti

possono i contratti aziendali già intervenire e stabilire delle deroghe naturalmente soltanto

su alcune materie che però sono ampie.

In altri termini i contratti aziendali anche se i contratti nazionali non hanno previsto

deroghe (non hanno quindi autorizzato il contratto aziendale ad intervenire) in attesa del

contratto nazionale possono intervenire su queste materie che disciplinano la prestazione

lavorativa, gli orari e l’organizzazione del lavoro cioè qui si può dire vi sia un ampio

spettro, un’ampia gamma di istituti sui quali può intervenire la contrattazione aziendale.

Secondo l’interpretazione di Mezzacapo ha una funzione soltanto interinale questa

clausola e cioè vale fino a quando e soltanto fino a quando non intervengano i contratti

collettivi mentre secondo Santoro, con una leggera forzatura del termine, si può invece

dire che questa seconda parte della clausola 7 vale in tutte le ipotesi in cui il contratto

nazionale non abbia previsto.

Facciamo un esempio e poniamo che il contratto nazionale nulla dica sulle deroghe:

questo significa forse che siccome il contratto nazionale nulla dice allora il contratto

aziendale non può apportare deroghe?

Secondo Santoro no il quale però si rende conto che dalla interpretazione letterale (Ove

non previste e in attesa) sembrerebbe prevalere la tesi del dotto Mezzacapo cioè che

questa clausola valga soltanto fino a che non siano stipulati contratti nazionali mentre

secondo Santoro, proprio per favorire e dare più spazio e operatività a questa clausola,

valgono anche in presenza di un contratto nazionale che non abbia stabilito limiti e

procedure per introdurre delle deroghe.

Santoro sostiene questa interpretazione perché questa clausola a parer di Santoro si

preoccupa di richiedere al contratto aziendale (che avrebbe una funzione derogatoria

importante e pure autorizzata dal contratto nazionale) che sia sottoscritto congiuntamente

da tutte e tre le organizzazioni sindacali: si dice infatti di intesa con le organizzazioni

sindacali territoriali di categoria espressione delle organizzazioni sindacali firmatarie del

presente accordo interconfederale cioè oltre alle rappresentanze sindacali operanti in

azienda (che vedremo possono essere in alternativa le RSU o le RSA ma lo vedremo

dopo) qui si dice già che soltanto in questo specifico caso è necessaria quando non vi sia

una espressa autorizzazione del contratto nazionale la sigla di tutte e tre le confederazioni

oltre alle rappresentanze sindacali operanti in azienda.

Questo significa che si vuole garantire un intervento sì del contratto aziendale anche

derogatorio in peggio però ci deve essere la garanzia che tutte e tre siano firmatarie di

questo contratto aziendale che introduce deroghe, cosa che naturalmente non è facile

realizzare.

Vedi infatti come la CGIL anche in questi giorni abbia sempre difficoltà, per ragioni anche

comprensibili, le riforme del mercato del lavoro.

A questo punto Santoro chiede a Mezzacapo di spiegare meglio la sua tesi che, sottolinea

Santoro, dal punto di vista della interpretazione letterale è più corretta ma che non

convince Santoro.

Mezzacapo sottolinea subito come entrambe le tesi possano essere sostenute sulla base

di argomenti diversi, sistematici o testuali per cui diciamo che l’interpretazione di

Mezzacapo si fonda sul dato letterale della norma perché si dice Ove non previste ed in

attesa che i rinnovi.

Qui si tratta di capire fondamentalmente se queste due condizioni che sono il presupposto

per l’operatività della disciplina transitoria siano condizioni che debbano essere entrambe

compresenti o se sia invece sufficiente che ve ne sia anche una sola perché si possa

applicare la disciplina transitoria. 58

Nella sua interpretazione Mezzacapo tende ad interpretarle come congiunte cioè Ove non

previste ed in attesa che i rinnovi significa che la disciplina transitoria può operare solo fino

a quando non interverranno i nuovi contratti nazionali e sul presupposto che nei contratti

collettivi nazionali oggi vigenti non esista una disciplina delle deroghe.

Mezzacapo dice questo perché abbiamo anche una ipotesi che è quella del contratto

collettivo dei metalmeccanici oggi vigente dove invece questa disciplina è stata già

prevista con la conseguenza però che laddove i contratti collettivi nazionali fossero

rinnovati e non dicessero nulla sulla possibilità di derogare dovremmo necessariamente

concludere che le materie non indicate non sono derogabili, questa è la conseguenza

della tesi di Mezzacapo: si intende cioè lasciare al sindacato nella contrattazione la

possibilità di giocarsi questa ulteriore carta (ovvero sia la possibilità di derogare in sede di

contrattazione per ottenere eventualmente altre contropartite) con il rischio che se il

sindacato non dice nulla non sarà derogabile alcuna materia.

Il professor Santoro, invece interpreta la clausola distinguendo le due condizioni (ove non

previste ed in attesa di rinnovo) ritenendo che anche laddove i contratti collettivi nazionali

siano stati rinnovati e nulla sia previsto comunque si verificherebbe la prima condizione

(ove non previste) da sola sufficiente a far sì che si possa comunque operare la deroga

applicando la disciplina transitoria all’uopo prevista dall’accordo interconfederale.

Diciamo che secondo la tesi del Professor Santoro la disciplina non sarebbe più transitoria

ma sarebbe una disciplina sussidiaria laddove appunto le parti non avessero direttamente

regolato la possibilità di deroga.

Diciamo pure che da un punto di vista sistematico delle relazioni sindacali più pratico si

potrebbe dire che questa interpretazione del Professore è forse più rispondente alla realtà

perché avrebbe il pregio di togliere dall’imbarazzo l’associazione sindacale chiamata a

contrattare su questi aspetti perché se sostassimo la tesi di Mezzacapo allora in sede di

rinnovo del contratto dovrei mettere da subito sul piano della bilancia il punto delle

deroghe ed è un punto sul quale dovremmo negoziare che potrebbe forse diventare di

ostacolo per un celere rinnovo del contratto collettivo.

Seguendo invece la tesi del Professore noi questo punto potremmo anche metterlo da

parte salvo ritornarci poi successivamente e separatamente stabilendo una deroga con

l’intesa delle organizzazioni sindacali.

Quindi da un punto di vista letterale la tesi di Mezzacapo è più rispondente al dato testuale

dell’accordo ma da un punto di vista di opportunità sindacale la tesi del Professore

risponde meglio alle esigenze di avere una più celere ridefinizione dei contratti collettivi.

Santoro prende la parola per aggiungere che forse ad entrambi è sfuggito un punto: la tesi

di Mezzacapo in realtà poi lascia il potere di decidere o meno le deroghe al contratto

nazionale e questo ai vertici, alle centrali sindacali.

Siccome invece Santoro ritiene viceversa che oggi si va sempre più verso una

contrattazione di prossimità (cioè quella aziendale o comunque più vicina possibile ai

lavoratori) inevitabilmente il contratto aziendale aumenterà di peso e quindi è bene che

questi spazi del contratto aziendale secondo la lettera degli accordi interconfederali siano

stipulati dalle tre confederazioni appunto perché si tratta di utilizzare sempre più spesso il

contratto aziendale.

Mentre quindi seguendo la tesi di Mezzacapo si dice che se i sindacati nazionali non

ritengono di intervenire sulle deroghe non si deve fare, Santoro dice invece che si può fare

anche a livello aziendale senza l’autorizzazione delle centrali sindacali purché siano tutte

e tre a stipulare quel contratto aziendale.

La differenza non è da poco perché ormai e vedremo nei prossimi mesi come si

regoleranno i contratti nazionali: se la maggioranza dei contratti nazionali prevederanno le

deroghe nulla questio ma se importanti contratti nazionali non dovessero prevedere le

deroghe allora il problema si porrà. 59

E’ presto oggi per dare una risposta definitiva a questa problematica che in fondo nasce

solo da due parole (ove non previste ed in attesa) ma si tratta di vedere come i sindacati

nazionali e quindi i contratti nazionali si regoleranno di conseguenza. 60

ANALISI ACCORDO INTERCONFEDERALE 28 GIUGNO 2011 (2/3): CLAUSOLE 4 E 5

La lezione è tenuta da Mezzacapo.

Oggi esamineremo le clausole 4 e 5 dell’accordo.

Abbiamo già visto la clausola 7 sulle deroghe e la clausola 3 sulle deleghe, oggi

esaminiamo le clausole 4 e 5 dell’accordo che dettano le condizioni alle quali il contratto

aziendale può essere efficace per le parti economiche e normative ai sensi della clausola

4 per tutto il personale in forza e vincola tutte le associazioni sindacali espressione delle

confederazioni firmatarie del presente accordo.

Viene quindi dettata una regolamentazione che l’accordo interconfederale qualifica come

generalmente efficace nei confronti non soltanto di tutto il personale dell’azienda ma

anche nei confronti delle associazioni sindacali e questo è molto importante perché vuol

dire che le regolamentazioni contenute nei contratti aziendali vincoleranno anche le

associazioni sindacali - attenzione a questa espressione tecnica - espressione delle

confederazioni firmatarie dell’accordo.

E’ evidente infatti che i contratti aziendali non sono firmati dalle confederazioni e quindi

questa efficacia nei confronti delle associazioni sindacali deve essere in qualche modo

derivata dalla struttura della organizzazione sindacale a scendere alla confederazione per

cui la confederazione ha firmato l’accordo interconfederale ma una volta che la

confederazione ha firmato l’accordo interconfederale possiamo scendere lungo la struttura

dell’organizzazione sindacale per cui si scende dalle confederazioni alle federazioni

nazionali che sono aderenti a quelle confederazioni firmatarie, si scende ancora dalle

federazioni nazionali agli organismi provinciali aderenti a quella singola associazione

nazionale e da quelle organizzazioni provinciali si scende ancora alle eventuali RSA che

quelle organizzazioni sindacali hanno riconosciuto come proprie all’interno dell’azienda.

Come vedi vincolano tutte le associano sindacali anche se oggi, come già detto, il

contratto aziendale non è più siglato dalle associazioni sindacali provinciali e questa è la

novità dell’accordo del 2011 che non ha più riprodotto la norma del 1993 che invece

associava le organizzazioni provinciali alle RSU per la stipulazione del contratto aziendale

però l’affermazione è importante perché va a mettere un paletto all’eventuale dissenso

dell’associazione sindacale su un contratto aziendale stipulato dalle RSA.

Questo paletto è importante perché attraverso questo dissenso il lavoratore iscritto

all’associazione dissenziente potrebbe in linea teorica eccepire che nei suoi confronti il

contratto aziendale (parliamo ovviamente del contratto aziendale peggiorativo) non si

applica in virtù del vincolo associativo.

Siamo quindi in presenza oggi di contratti aziendali che vanno a peggiorare i livelli di tutela

previsti dal contratto nazionale e laddove questo contratto aziendale peggiorativo fosse

siglato da una RSA e non da un’altra (quindi laddove vi sia una RSA dissenziente e quindi

eventualmente ci sia il dissenso dell’organizzazione sindacale che ha riconosciuto questa

RSA) allora in virtù di questo dissenso sulla base del vincolo associativo il lavoratore

iscritto al sindacato dissenziente potrebbe eventualmente eccepire che nei suoi confronti il

contratto aziendale peggiorativo non può trovare applicazione ma continuerebbe a trovare

applicazione il contratto nazionale nella parte non derogata.

Ricorda sempre questo: il problema si pone solo se c’è l’alternativa.

Le clausole 4 e 5 servono a risolvere questo punto: in presenza di questo dissenso

l’accordo già predetermina le condizioni alle quali il contratto si applica comunque, vincola

comunque i lavoratori iscritti al sindacato dissenziente e le stesse associazioni sindacali

dissenzienti.

Si tratta ora di vedere a quali condizioni ciò sia possibile cioè a quali condizioni si produca

questa asserita efficacia generale prevista dall’accordo del 2011 e quindi questa è la prima

domanda: a quali condizioni l’efficacia generale si può produrre? 61

La seconda domanda è: si tratta davvero di una efficacia generale come prevista

dall’accordo o questa espressione va chiarita e delimitata per darle un senso tecnico

giuridico?

Queste sono le due domande alle quali cominciamo a rispondere.

L’accordo distingue due ipotesi a seconda che il contratto aziendale sia stipulato da una

RSU oppure dalle RSA:

1. Contratto aziendale stipulato da una RSU: Questa ipotesi è regolata dalla clausola 4

dove si dice che I contratti aziendali avranno l’efficacia generale se approvati dalla

maggioranza dei componenti delle RSU elette secondo le regole interconfederali

vigenti.

Quindi sostanzialmente la clausola 4 evidenzia il principio maggioritario che dovrebbe

regolare i procedimenti decisionali della RSU, si dice in questa clausola 4 che la RSU

approva a maggioranza la stipulazione del contratto collettivo aziendale secondo le

regoli interconfederali vigenti per cui in questa parte l’accordo del 2011 conferma

espressamente l’accordo del 1993 sulla costituzione delle RSA e sulle loro modalità di

esercizio e funzionamento.

Laddove quindi il contratto aziendale sia stipulato dalla maggioranza dei componenti

della RSU questo contratto aziendale ai sensi dell’accordo è idoneo ad esplicare questa

particolare efficacia che si produce al di là ed oltre le eventuali associazioni sindacali

dissenzienti laddove il loro dissenso sia espresso evidentemente dalla mancata

presenza dei loro componenti eletti nella RSU per cui alla fine ciò che conto è la

deliberazione dell’organo collegiale della RSU che approva il contratto perché a quel

punto vale, produce effetti nei confronti di tutti (lavoratori ed associazioni sindacali)

anche laddove eventuali componenti eletti di queste associazioni sindacali avessero

manifestato il proprio dissenso.

Prende la parola Santoro per aggiungere una notazione che può sembrare scontata ma

scontata non è: per la prima volta l’accordo interconfederale prende in considerazione

un principio maggioritario nell’ambito delle RSU confermando così la natura collegiale di

questo organo che delibera a maggioranza e questo è importante sottolinearlo perché la

giurisprudenza che si era pronunciata sulla composizione, sulla struttura, sulla natura

delle RSU non era stata univoca ma certe volte si era detto che per esempio un

componente della RSU poteva indire un’assemblea, insomma non era chiaro che

componenti delle RSU ciò che possono decidere lo possono decidere congiuntamente e

a maggioranza cioè non è che uno o due componenti delle RSU prendano iniziative per

conto proprio e questo non è possibile proprio perché sono parti di un organo collegiale.

L’organo collegiale, a maggior ragione per quanto riguarda il contratto, delibera a

maggioranza naturalmente dei componenti delle RSU però come aveva già detto

Mezzacapo il problema più rilevante è che questa efficacia generale (o, come dice, la

norma questa efficacia per tutto il personale in forza e vincolano tutte le associazioni

sindacali espressione delle confederazioni sindacali firmatarie del presente accordo)

non è una efficacia generale nei confronti di tutti i lavoratori dell’azienda ma si tratta pur

sempre di una efficacia generale nei confronti di quei lavoratori che si sono iscritti alle

confederazioni sindacali firmatarie del presente accordo ed in questo l’accordo è

chiarissimo perché dice che vincola le associazioni sindacali espressione delle

confederazioni sindacali firmatarie del presente accordo e quindi nei confronti di tutti i

lavoratori che sono iscritti o che comunque anche con comportamento concludente

accettano questo contratto.

Il problema però si pone sempre nei confronti di sindacati che non hanno firmato questo

accordo interconfederale ed allora nei confronti di questi come si fa?

Questo è il punto, non è che l’accordo interconfederale è una norma di legge ma rimane

pur sempre un atto di autonomia privata e quindi non può avere la forza di vincolare

62

color che non ci stanno però quando poi nei fatti (perché il diritto sindacale italiano è un

diritto che si fa basa sul principio della effettività) questi contratti stipulati dalle RSU

elette secondo le regole dell’accordo interconfederale del 1993 (quindi con due terzi ed

un terzo) vincolano anche coloro che sono dissenzienti ma nell’ambito delle RSU.

Il problema del quale sta parlando Santoro è un problema ulteriore che riguarda coloro

che non sono presenti nelle RSU perché non iscritti ai sindacati firmatari di questi

accordi e però, per chiudere il ragionamento, alla fine se un sindacato non ha firmato

l’accordo interconfederale, se non è un sindacato che non ha stipulato questi contratti

aziendali che cosa può fare?

Non può fare niente a meno che non abbia la forza, come abbiamo detto sin dall’inizio,

di imporre al datore di lavoro un contratto ma è molto difficile che il datore di lavoro si

faccia imporre un contratto quando ha già un contratto con le RSU, non sta né in cielo

né in terra che uno possa firmare nell’ambito della stessa azienda due contratti collettivi

(uno con le RSU ed uno con una RSA dissenziente) anche se proprio oggi (29.3.12)

Santoro leggeva una sentenza che bisognerebbe analizzare del tribunale di Bologna

che condanna la Magneti Marelli per condotta antisindacale per non aver consentito la

costituzione delle RSA ad un sindacato non firmatario.

Secondo Santoro aveva ed ha ragione la Magneti Marelli perché in base all’art. 19

emendato dal referendum del 1995 si possono costituire RSA solo nell’ambito dei

sindacati firmatari di contratti aziendali ma il giudice dice che è vero che non ha firmato

questo sindacato però ha partecipato molto alle trattative e quindi tu datore di lavoro

non consentendogli la costituzione di questa RSA compi un comportamento

antisindacale.

Una norma fino a quando non è dichiarata incostituzionale dall’organo addetto che è la

corte costituzionale può essere incostituzionale ma deve essere applicato altrimenti il

giudice farebbe lui lo scrutinio di costituzionalità per cui quando il giudice ha dei dubbi

solleva incidentalmente, quando non ritiene non manifestamente infondata e rilevante la

questione, la questione di costituzionalità della norma davanti alla corte costituzionalità

ma questo giudice non ha sollevato la questione per cui questo giudice del tribunale di

Bologna deve interpretare la norma per come essa è e l’art. 19 non consente ai

sindacati di costituire RSA se non hanno stipulato un contratto collettivo e in questo

caso non l’hanno stipulato e la Magneti Marelli non ha consentito la costituzione delle

RSA perché quel sindacato non ha voluto concludere il contratto, non è che la Magneti

Marelli abbia impedito al sindacato di concludere il contratto.

Ma c’è di più: sull’art. 19 già c’è stata una sentenza della corte costituzionale proprio

perché altri giudici avevano sollevato la questione dell’art. 19 sottolineando che l’art. 19

con questa formulazione in realtà finiva per riconoscere un potere di accreditamento al

datore di lavoro il quale se appunto non firmava il contratto finiva per pregiudicare

l’esercizio dei diritti sindacali che invece il vecchio testo dell’art. 19 riconosceva alla

legge.

Questo è un dato sul quale la corte costituzionale si è pronunciata dicendo che se tu

non firmi e non hai la forza di firmare questo fa parte della libertà sindacale, Santoro

non condivide questa motivazione della corte costituzionale però l’ordine costituito va

rispettato perché non si può subordinare la costituzione e l’esercizio dei diritti sindacali

ad un atto di autonomia collettiva perché nella migliore delle ipotesi questo esercizio

dipende da due parti mentre se c’è un diritto la fonte del diritto non può dipendere da un

contratto.

Sta di fatto che c’è un art. 19 che prevede debba esservi la firma di un contratto perché

il sindacato possa costituire RSA, in questo caso la CGIL non ha firmato il contratto

perché non ha ritenuto di firmarlo (non perché gli è stato impedito di firmarlo) e quindi

da questo punto di vista non si vede dove sia la condotta antisindacale, Santoro non la

vede in termini di stretto diritto positivo. 63

Immagina quello che succederà con il licenziamento in materia di reintegrazione e

indennità perché ogni giudice la pensa a modo suo e non è che i giudice sempre

applichino le norme di diritto ma applicano spesso i loro convincimenti sovrapponendoli

al testo della legge.

Questa è allo stato dell’attuale diritto positivo una sentenza sicuramente sbagliata

perché contiene errori di diritto perché se tu giudice ritiene una norma incostituzionale

hai tutti i poteri di sollevare la questione davanti alla corte costituzionale: perché non lo

ha fatto?

Certamente non è affatto detto che la corte costituzionale non possa cambiare la

propria opinione ed è capitato più volte che ciò sia avvenuto però deve esserci una

pronuncia.

Altro è una sentenza di rigetto che non preclude un intervento della corte costituzionale

che possa essere anche di accoglimento ed altro è una sentenza di accoglimento che

non può essere contraddetta perché una volta dichiarato che la norma è incostituzionale

non è che dopo puoi dire che è diventata costituzionale mentre si può dire il contrario.

Tornando a quanto Santoro stava dicendo sull’accordo, l’efficacia per tutto il personale

in forza non può essere interpretato necessariamente come efficacia generale nei

confronti di tutti i lavoratori dell’azienda ma deve essere inteso secondo le regole del

diritto civile.

C’è poi il principio della effettività: il contratto finisce per essere, sul piano dei fatti,

applicato a tutti perché altrimenti nei confronti di questi che pur essendo dissenzienti

non hanno avuto un contratto, non hanno avuto la forza di avere un contratto collettivo è

evidente che si dovrebbero applicare loro i limiti di legge e nessun contratto collettivo

ma anche questo non è credibile perché quale lavoratore accetterebbe mai i limiti di

legge?

Un collega pone una domanda: se questo sindacato dissenziente a livello aziendale

avesse avuto la forza di firmare non un contratto aziendale ma un contratto nazionale i

suoi lavoratori a livello aziendale potrebbero chiedere l’applicazione del contratto

nazionale e non di quello aziendale firmato dalle RSU?

Santoro ritiene la domanda interessante e chiede a Mezzacapo un parere su questo

punto.

In linea teorica il problema si potrebbe porre perché possiamo avere una condizione in

cui vi sia in azienda l’applicazione di quel contratto nazionale firmato da diversi sindacati

e la stipulazione di un contratto aziendale (evidentemente peggiorativo altrimenti il

problema non si porrebbe) contestato da una RSA.

Ebbene, laddove la RSA fosse la RSA di un sindacato firmatario del contratto nazionale

applicato il lavoratore potrebbe in linea teorica eccepire che in virtù del vincolo

associativo questo contratto aziendale nei suoi confronti non può trovare applicazione e

ci sarebbe l’alternativa collettiva nel mantenimento della disciplina prevista dal contratto

nazionale.

Ovviamente deve valere il presupposto che questo lavoratore sia un lavoratore neo

assunto che non ha già beneficiato della contrattazione aziendale di quell’azienda

perché altrimenti si potrebbe pure dire E’ come se avessi già accettato il rinvio dinamico

alla contrattazione aziendale.

Diciamo che il lavoratore possa dire E’ la prima volta che mi si applica un contratto

aziendale per cui posso rifiutarne gli effetti avendo come riferimento una disciplina

concorrente che è quella del contratto nazionale in virtù del vincolo associativo.

Nella pratica però Mezzacapo si sente di dire che è di difficile applicazione questa

soluzione perché il contratto aziendale anche laddove dovesse contenere delle clausole

peggiorative non sarà mai un contratto aziendale totalmente peggiorativo della

disciplina del contratto nazionale ed anche in FIAT, dove in effetti c’è una nuova

regolamentazione dell’orario di lavoro ritenuta peggiorativa, a fronte di clausole

64

peggiorative si prevedevano poi delle clausole retributive che sotto certi aspetti erano

migliorative e quindi il lavoratore non potrebbe cogliere fior da fiore rifiutando un effetto

e beneficiare invece degli altri, dovrebbe dire o tutto o niente ma questo nella pratica

raramente accade perché il lavoratore ha interesse di beneficiare dei trattamenti

migliorativi previsti insieme a quelli peggiorativi, salva sempre la possibilità come

abbiamo sempre detto di salvare la faccia accettando a titolo di acconto e rimandando

poi alla stipulazione di un futuro contratto collettivo che però quasi mai interviene.

La parola torna a Santoro che ritiene la risposto di Mezzacapo assolutamente

condivisibile.

Di fatto Santoro ritiene che una ipotesi di rivendicazione dei trattamenti nazionali nella

realtà non si verifica altrimenti dovrebbe rifiutare tutto il contratto aziendale.

Mezzacapo aggiunge un ulteriore elemento: quanto appena detto, infatti, vale per le

RSA ma laddove il contratto fosse stipulato dalle RuS c’è un ulteriore fattore di

complicazione e cioè quel lavoratore dovrebbe anche dimostrare di non aver nemmeno

partecipato alle elezioni perché nel momento stesso in cui voto ed esprimo la

preferenza a quel punto sono vincolato anche se fossi iscritto ad un sindacato

autonomo dissenziente perché ciò che conta è la volontà anche desumibile dalla

partecipazione alle elezioni.

Santoro aggiunge che anche laddove fosse totalmente fuori dalle RuS rivendicare il

contratto nazionale non sarebbe conveniente in termini di vantaggi economici appunto

perché è difficile che un contratto aziendale sia totalmente peggiorativo, sarebbero folli

delle persone che stipulassero un contratto aziendale totalmente peggiorativo;

2. Contratto aziendale stipulato dalle RSA: Questa ipotesi è regolata dalla clausola 5.

Qui il problema si complica leggermente perché venendo meno il vincolo elettorale, la

rappresentanza elettorale occorre in qualche modo verificare che la rappresentanza

formale della RSA che deriva poi direttamente dal vincolo associativo, dall’associazione

che l’ha riconosciuta abbia poi la sua effettività e questo è il punto centrale per poter

garantire una efficacia che l’accordo chiama generale.

Qui l’accordo utilizza quindi dei criteri per misurare la rappresentatività delle RSA che

stipulano l’accordo e sono criteri che fanno leva proprio sul vincolo associativo cioè si

dice che nel caso delle RSA i contratti aziendali esplicano pari efficacia (cioè quella

efficacia generale di cui abbiamo detto prima) se approvati dalle RSA che singolarmente

o insieme ad altre risultino destinatarie della maggioranza delle deleghe relative ai

contributi sindacali.

Ciò vuol dire che si va a verificare queste RSA a quali associazioni sindacali fanno

riferimento e quanti iscritti hanno le singole associazioni sindacali di riferimento.

Laddove le varie RSA firmatarie (come sai le RSA, per il pluralismo sindacale, le RSA

possono essere più d’una in azienda ognuna facendo capo ad un’associazione

sindacale) abbiano nel loro complesso la maggioranza delle deleghe conferite dai

lavoratori all’interno dell’azienda il contratto collettivo stipulato può esplicare la

cosiddetta efficacia generale che l’accordo gli riconosce.

Come vedi, quindi, la prima verifica è una verifica formale cioè sulla base di quanti

iscritti hanno le RSA firmatarie ma - si badi bene a questo punto - le deleghe si basano

sulla base del totale dei lavoratori iscritti a qualsiasi sindacato all’interno dell’azienda

per cui il punto di riferimento non è il totale dei dipendenti ma è il totale dei dipendenti

sindacalizzati, quindi è una base di calcolo molto minore rispetto alla platea dei

dipendenti perché i dipendenti sindacalizzati di solito sono al massimo il 30%.

E’ quindi opportuno che vi sia un secondo momento di verifica della rappresentatività

complessiva del contratto aziendale ed è un momento di verifica che si basa questa

volta sullo strumento di democrazia diretta che è il referendum però si badi bene a

come è formulato: una volta che il contratto è stipulato e quindi ha quella efficacia

65

generale perché rispetta la maggioranza delle deleghe si dice che i contratti aziendali

debbono essere sottoposti al voto dei lavoratori promosso dalle RSA a seguito i una

richiesta avanzata entro 10 giorni da almeno una organizzazione sindacale espressione

delle confederazioni firmatarie.

Ciò vuol dire che a tutela degli eventuali dissenzienti è possibile sottoporre il contratto

aziendale ad un referendum volto a respingere l’accordo aziendale, questo referendum

può essere chiesto entro 10 giorni o da una organizzazione sindacale espressione delle

confederazioni firmatarie (quindi non qualsiasi associazione sindacale, non un

sindacato autonomo) ma anche dal 30% dei lavoratori dell’impresa.

C’è quindi un doppio canale che offre la possibilità di respingere l’accordo ad efficacia

erga omnes e cioè attraverso un referendum promosso o da un sindacato firmatario o

da una percentuale dei lavoratori.

Se il referendum raggiunge la maggioranza dei lavoratori l’intesa è respinta con il voto

espresso dalla maggioranza semplice dei votanti, quindi il referendum va a buon fine

quando partecipano più della metà dei lavoratori all’interno dell’azienda perché a quel

punto l’esito referendario può far respingere l’accordo.

Ciò significa che se il referendum non va a buon fine perché non c’è quorum rimane il

contratto con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori.

Sarebbe quindi interessante capire chi garantisce questa procedura, chi sono i soggetti

che beneficiano di questa possibilità di respingere l’accordo perché il referendum

prevede due canali: o il canale sindacale (un’associazione sindacale che sia però

espressione delle confederazioni firmatarie) oppure un canale extra sindacale che fa

leva su una percentuale di lavoratori all’interno dell’azienda indipendentemente da

qualsiasi vincolo associativo.

Santoro vuole aggiungere a questa analisi della clausola fatta da Mezzacapo è che è

importante perché nell’accordo interconfederale ci sono state queste due forme, queste

due procedure, perché si è previsto che il contratto aziendale possa essere stipulato

alternativamente dalle RSU o dalle RSA secondo sempre il criterio della maggioranza

che ovviamente in quel caso è contato sulle deleghe per cui - come opportunamente ha

sottolineato già Mezzacapo - il rapporto va fatto soltanto ed esclusivamente con i

lavoratori sindacalizzati perché il criteri del computo è costituito dalle deleghe, non può

essere fatto nei confronti di tutti i lavoratori dell’azienda altrimenti verrebbe meno il

rapporto tra iscrizione e totale degli iscritti perché le deleghe altro non sono che

l’iscrizione.

Perché, allora, l’accordo interconfederale ha scelto ed ha riconosciuto valide queste due

procedure?

Perché proprio in quel momento, nel famoso giugno 2011, eravamo reduci da una forte

divisione sindacale per cui non tutti i sindacati erano disposti ad entrare nelle RSU e a

costituire RSU e quindi per esempio è significativo il caso della FIAT dove hanno

continuato a stipulare contratti aziendali i sindacati come RSA e non come RSU tanto è

vero che ci sono 4 sindacati che hanno stipulato il contratto della FIAT ad esclusione

della CGIL.

L’accordo interconfederale ha quindi voluto opportunamente disporre due procedure,

due forme per poter arrivare a stipulare questi contratti aziendali sapendo che in alcune

realtà aziendali le RSU non funzionavano e poi perché le filosofie dei due sindacati

sono proprio perfettamente visibili nella clausola 5 dove si dà da un lato spazio alla

concezione associativa del sindacato quando si dice che si deve misurare la

maggioranza computando le deleghe per cui in pratica si riconosce la funzione del

sindacato come agente negoziale però nello stesso tempo si riconosce anche uno

spazio alla concezione della CGIL riconoscendo valido il referendum sia pure un

referendum che anche in questo caso vale solo per coloro che si riconoscono in questo

accordo interconfederale ma comunque è la prima volta che viene da un atto negoziale

66

preso in considerazione un referendum che può addirittura eliminare, togliere efficacia

al contratto stipulato dalla maggioranza altrimenti la CGIL non avrebbe mai firmato un

accordo interconfederale del genere se non avesse avuto la garanzia che comunque

questi accordi non potevano essere messi in discussione.

E il referendum viene riconosciuto non soltanto al sindacato dissenziente ma anche ad

un gruppo di lavoratori pari al 30% però, si badi bene, questo gruppo di lavoratori può

non essere sindacalizzato per cui questo 30% di lavoratori possono promuovere il

referendum e mettere in discussione tutto quanto fatto dai 4 sindacati.

Santoro in chiusura di lezione tiene a dire che è importante capire come il sindacato non

sia un soggetto irresponsabile (anche se certe vuole può apparire tale) perché quando

si rende conto che in una realtà aziendale un determinato contratto incontra il favore

della maggioranza dei lavoratori difficilmente lo mette in discussione ma lo mette in

discussione quando si rende conto che il contratto non è gradito dalla maggioranza dei

lavoratori di quella azienda pur essendo stato firmato un contratto dalle RSA che

rappresentano la maggioranza dei lavoratori però chi vive in una realtà aziendale si

rende conto se un contratto incontra, soddisfa l’interesse della maggioranza dei

lavoratori o no.

Mezzacapo aggiunge che paradossalmente questa clausola tra i vari effetti che produce

può dare voce anche al dissenso interno al sindacato perché io potrei essere un

sindacato che ha firmato ed essere messo in discussione dalla mia base che invece

attraverso il 30% propone il referendum abrogativo per cui il ricorso al referendum

tradizionalmente può essere sempre un boomerang perché il sindacato può risultare

rafforzato dal referendum ma può risultare anche indebolito, delegittimato. 67

PROSIEGUO PRECEDENTE LEZIONE E INTRODUZIONE ART. 8 L. 148/11

La lezione è tenuta da Mezzacapo.

Torniamo sulle domande che aveva fatto ieri Mezzacapo riguardo a questa procedura

volta a respingere l’accordo: chi avvantaggia e perché è stata prevista?

La RSA promuove il referendum ma a seguito di una richiesta avanzata entro 10 giorni

dalla conclusione del contratto da almeno una organizzazione sindacale espressione di

una delle confederazioni sindacali firmatarie, quindi la prima iniziativa ce l’ha

l’organizzazione sindacale a livello sia territoriale che nazionale perché verrebbe da dire

che dovrebbe essere solo quella territoriale però l’accordo non impone una limitazione da

questo punto di vista.

A seguito di questa richiesta le RSA promuovono il referendum e quindi si occupano di

organizzarlo per cui la CGIL se volesse respingere l’accordo attiverà questo canale

probabilmente e quindi attraverso la FIOM o l’organizzazione locale.

C’è poi un secondo canale: almeno il 30% dei lavoratori dell’impresa, ma che lavoratori

sono?

Qui non si dice nulla per cui in linea teorica potrebbero essere lavoratori anche non

sindacalizzati ma un gruppo di lavoratori iscritti ad un sindacato autonomo potrebbero

promuovere un referendum?

L’accordo sempre prevedere una possibilità riconosciuta anche a soggetti estranei a

questo accordo per cui come vedi può assumere valenze diverse perché in modo un po’

anche paradossale può servire sia ai lavoratori antagonisti ai sindacati confederali per

porre nel nulla il contratto collettivo stipulato da sindacati confederali e questa è una

opportunità poco realistica perché se c’è accordo tra i sindacati confederali difficilmente in

azienda ci potrà essere un sindacato autonomo così forte ma comunque il punto è questo:

il sindacato autonomo può avvalersi degli strumenti delineati dall’accordo

interconfederale?

In via ufficiale no però attraverso il canale dei lavoratori in linea pratica.

Questa procedura però va anche a misurare la rappresentatività interna dei vari sindacati

confederali perché può capitare quello che è già capitato a Pomigliano e MIrafiori per cui il

sindacato promotore esce poi di fatto sconfitto dall’esito referendario per cui può essere un

boomerang per l’associazione sindacale che promuove il referendum volto a respingere

l’accordo nella misura in cui il referendum non raggiunge il quorum o se anche lo

raggiunge non ha l’esito previsto dalla organizzazione sindacale.

E ancora può essere un boomerang dall’altra parte cioè può essere una possibilità anche

antagonista allo stesso sindacato confederale nella misura in cui legittima la cosiddetta

base dei lavoratori (cioè i lavoratori iscritti ai sindacati confederali) che promuovono il

referendum usando il canale del 30% per disconoscere la politica del sindacato

confederale.

Si nota così quanti dissensi si possano gestire attraverso questa procedura sulla base del

canale che attiviamo:

1. Ci può essere un dissenso dell’associazione sindacale confederale;

2. Ci può essere un dissenso di lavoratori iscritti a sindacati autonomi o di lavoratori non

iscritto ad alcun sindacato;

3. E ci può essere un dissenso di lavoratori iscritti al snidato confederale che invece ha

firmato l’accordo.

I lavoratori potrebbero quindi o condividere l’eventuale dissenso del sindacato confederale

o invece non condividere il consenso del sindacato confederale per cui staremo a vedere

che cosa succede quando tutto andrà a regime. 68

L’altra aspetto su cui pure si è dibattuto è se questo aspetto sia obbligatorio o no, cioè una

volta che si stipula il contratto aziendale bisogna farlo il referendum oppure si può anche

non farlo?

A parer di Mezzacapo è palese che il referendum è facoltativo nel senso che se c’è la

richiesta allora le RSA debbono attivarsi però qualcuno lo ha pure interpretato come

obbligatorio facendo leva su questo devono essere sottoposti al referendum dei lavoratori

e quindi si dice essere obbligatorio che una volta concluso il contratto collettivo

un’organizzazione sindacale debba fare una richiesta di referendum all’esito della quale le

RSA debbano poi attivarsi, devono a seguito di una richiesta a parer di Mezzacapo però

qualcuno lo ha pure interpretato come obbligatorio.

Il paradosso è che se anche tutti fossero d’accordo sarebbe obbligatorio fare la richiesta di

referendum per cui non ha senso, è evidente dunque che il referendum è facoltativo:

laddove c’è una richiesta da parte di un’associazione legittimata o da un gruppo di

lavoratori poi le RSA debbono attivarsi nel senso che la richiesta non può essere ignorata

però non è obbligatorio il referendum.

Quanto al quorum è stabilito che per la validità della consultazione è necessaria la

partecipazione del 50% più 1 degli aventi diritto al voto il che significa che se non

partecipa questa soglia di lavoratori il quorum non si raggiunge, il referendum non è valido

e quindi rimane l’accordo.

Raggiunto il quorum l’intesa è respinta con il voto espresso dalla maggioranza semplice

dei votanti: anche qui una volta raggiunto il quorum basta la maggioranza semplice dei

votanti per respingere l’accordo.

Due sono quindi le notazioni:

1. Il referendum non va a modificare l’accordo già concluso ma è un referendum

“abrogativo” anche se il termine è fuori luogo, è un referendum volto solo a respingere

l’eventuale accordo;

2. Per respingere l’accordo è necessaria la maggioranza semplice dei votanti, quindi basta

anche una piccola soglia di lavoratori per far respingere l’accordo perché se il

referendum è valido se votano il 50% più 1, quindi se un’azienda ha 100 dipendente

bastano che votino 51 lavorarti dopodiché si approva con la maggioranza semplice dei

votanti per cui su 100 lavoratori basta che 26 siano contrari e questo accordo non

esplica efficacia erga omnes.

Normalmente alle elezioni delle RSU i tassi di affluenza alle urne sono alti, vota circa il

78% dei lavoratori e quindi è lecito pensare che forse anche in queste consultazioni i tassi

saranno alti ma dipenderà dalla rilevanza e dalla rappresentatività reale del sindacato che

propone il referendum perché se non rappresenta nessuno non ci va nessuno per cui si

combinano tutti questi settori.

L’altro punto che pure è interessante ma sul quale Mezzacapo ha una idea diversa da

Santoro è questa: che cosa succede una volta che questo contratto è respinto?

Continua ad applicarsi il contratto nazionale ma nei confronti dei lavoratori iscritti

all’associazione che ha riconosciuto la RSA che lo ha stipulato si può applicare o no?

In altri termini, nei confronti di chi ci sta continua a produrre effetti o decade per tutti?

Una prima ricostruzione è quella di dire che gli stessi sindacati confederali hanno voluto

regolare gli effetti di questi accordi prevedendo che questa sia - chiamandola in modo

improprio - una sorta di evoluzione risolutiva di questo contratto che comporta appunto il

fatto che il contratto non produca più effetti nei confronti di nessuno.

La tesi del Professore è che questo contratto viene meno per cui viene meno per tutti.

Si potrebbe però dire pure qualcosa di diverso perché alla fine tutta questa procedura

serve a regolare l’efficacia regolare, la clausola 5 dispone che a queste condizioni i

69

contratti collettivi esplicano pari efficacia cioè la stessa efficacia di cui alla clausola 4

ovvero sia l’efficacia nei confronti di tutti i lavoratori dell’azienda.

Si potrebbe quindi dire che il referendum fa venir meno il presupposto per il quale il

contratto esplica efficacia nei confronti di tutti per cui venuto meno il presupposto rimane

l’efficacia nei confronti di chi è d’accordo.

In quest’ottica il referendum andrebbe a tutela dei dissenzienti però visto che abbiamo

detto che la procedura può assumere anche valenze diverse (tutela dei lavoratori che

dissentono dal sindacato consenziente) allora dovremmo dire che forse è più coerente

ritenere più logica la prima indicazione e cioè che il contratto perde efficacia nei confronti

di tutti anche se su questo si può argomentare.

Questa prima indicazione è la più logica cioè il contratto perde efficacia nei confronti di tutti

perché le parti già da prima hanno voluto indicare la possibilità che il contratto non sia

efficace però se andiamo ad interpretare l’accordo lì c’è scritto che tutto questo ha fatto

(non si capisce la parola) della efficacia generale per cui si potrebbe dire che venuta meno

quella condizione non è che il contratto decade ma decade l’efficacia generale e quindi si

potrebbe forse continuare ad applicare nei confronti dei lavoratori che invece lo

condividono (anche su questo vedremo cosa succederà).

Cominciamo ad esaminare la clausola sei dell’accordo sulle cosiddette clausole di

tregua sindacale.

Abbiamo già detto qualcosa sulle clausole di tregua all’inizio di questo corso quando

abbiamo parlato della contrattazione aziendale: siamo nel 1962 quando si introducono

queste clausole di tregua sindacale, poi saltano qualche anno dopo però ci sono di nuovo

all’ordine del giorno.

Qui la dottrina si era cimentata sui definire gli effetti di queste clausole cioè ci si chiedeva

se la clausola di tregua facesse parte, fosse ascrivibile alla cosiddetta parte obbligatoria

del contratto collettivo o se invece dovesse essere ricondotta alla cosiddetta parte

normativa del contratto collettivo.

La differenza tra parte normativa e parte obbligatoria è che le clausole normative sono le

clausole che intervengono a regolamentare il rapporto individuale di lavoro, quindi anche

le clausole retributive rientrano in questa accezione della parte normativa del contratto

collettivo e poi nell’ambito di questa parte normativa si distingue tra parte normativa in

senso stretto e parte economica ma in generale siamo sempre nell’ambito di clausole

cosiddette normative in contrapposizione alle clausole obbligatorie che sono clausole non

riguardanti il singolo rapporto di lavoro ma disciplinano diritti ed obblighi dei soggetti che

hanno siglato il contratto collettivo, quindi diritti ed obblighi tra le parti collettive o

comunque tra le parti del contratto in senso stretto cioè tra chi ha siglato quel contratto.

Normalmente parti collettive sono associazioni datoriali e associazioni sindacali o anche,

in caso di contratti aziendali, RSU RSU organismi territoriali e datori di lavoro, quindi tra le

parti che hanno siglato e, lo ripetiamo, non riguardano la disciplina del rapporto di lavoro

ma riguardano altri aspetti, obblighi e diritti delle parti.

Esempi tipici sono i cosiddetti diritti di informazione che in quanto riguardano i soggetti che

hanno stipulato il contratto sono espressione della parte obbligatoria: per esempio le

associazioni datoriali si impegnano a comunicare alla federazione nazionale i dati relativi

all’uso delle tipologie contrattuali flessibili nel settore e questa è una tipica clausola

obbligatoria che riguarda diritti ed obblighi delle parti.

E allora si discuteva molto, quando appunto queste clausole andavano ad intaccare la

possibilità di programmare lo sciopero, se queste clausole rientrassero nella parte

normativa o nella parte obbligatoria con la differenza che nell’un caso i sindacati non

possono proclamare lo sciopero ma i lavoratori possono scioperare mentre nell’altro caso i

lavoratori in qualche modo rinunciano al diritto di sciopero perché la clausola li vincola

direttamente. 70

Quindi: se è una clausola obbligatoria essa vincola solo le parti stipulanti e quindi i

soggetti sindacali si impegnano a non proclamare lo sciopero ma questo non impedisce ai

singoli lavoratori eventualmente di scioperare perché non sarebbero i singoli lavoratori ad

essere vincolati dalla clausola di pace sindacale, se invece rientra nella parte normativa

questo obbliga non vincola solo le associazioni sindacali ma vincola anche i lavoratori che

non potrebbero quindi scioperare in violazione di una clausola di pace sindacale e quindi

se scioperassero sarebbe un inadempimento contrattuale ammesso che il diritto di

sciopero sia un diritto disponibile dalle parti.

Qui è complicato perché il titolare del diritto di sciopero secondo la ricostruzione

dominante è una titolarità individuale ed esercizio collettivo per cui se titolare è il

lavoratore questi in linea teorica potrebbe disporre di questo diritto perché ne è titolare

ammesso che sia un diritto indisponibile mentre se fosse titolare il sindacato il problema

non si porrebbe perché il lavoratore non potrebbe scioperare in mancanza della

proclamazione.

Noi abbiamo la tesi della titolarità individuale e quindi il problema resta aperto perché si

tratta di capire chi vincola la clausole.

Ebbene, normalmente si diceva che la clausola rientrava nella parte obbligatoria del

contratto collettivo e quindi non vincolava i lavoratori ma oggi il problema si è riaperto

perché l’attenzione alle clausole di pace sindacale si è riproposta già con i primi contratti

aziendali di Pomigliano e Mirafiori quando è stata introdotta la cosiddetta clausola di

responsabilità in cui si diceva che Il mancato rispetto degli impegni assunti dalle

organizzazioni sindacali o dalle RSU ovvero comportamenti idonei a rendere inesigibili le

condizioni concordate poste in essere dalle organizzazioni sindacali anche a livello di

singoli componenti libera l’azienda dagli obblighi derivanti dal contratto.

In questa prima parte, quindi, c’è una clausola evidentemente obbligatoria perché riguarda

i comportamenti delle organizzazioni sindacali e delle RSU anche a livello di singoli

componenti (quindi facciamo sempre riferimento a comportamenti di organi

dell’organizzazione sindacale e non dei semplici lavoratori) e quindi questi comportamenti

volti a rendere inesigibili gli impegni (forma ampollosa per dire scioperi che sospendono la

prestazione) liberava l’azienda dai suoi obblighi derivanti dallo stesso contratto, in

particolare in materia di contributi sindacali, permessi sindacali ecc., quindi erano sanzioni

che si ripercuotevano esclusivamente nella sfera sindacale e che quindi testimoniano

ancora di più la natura obbligatoria della clausola.

Però poi si diceva Inoltre comportamenti individuali e/o collettivi dei lavoratori (attenzione a

questo punto: qui non si parla più dei componenti delle RSU ma si parla di comportamenti

individuali e/o collettivi dei lavoratori) idonei a violare in tutto o in parte in misura

significativa le presenti clausole ovvero a rendere inesigibili i diritti o l’esercizio dei poteri

riconosciuti da questo accordo all’azienda producono per l’azienda gli stessi effetti

liberatori di cui al punto prima.

Si dice quindi che questo obbligo di rispettare il contratto collettivo non vincola solo i

componenti, le associazioni sindacali ecc. con quelle conseguenze ma produce i

medesimi effetti anche laddove questi comportamenti volti a rendere inesigibili le

prestazioni siano posti in essere dai lavoratori sia a livello individuale sia a livello collettivo.

C’erano poi le cosiddette clausole integrative del contratto individuale di lavoro: potremmo

dire che anche il lavoratore può non violare le clausole ma le sanzioni sono quelle che

abbiamo visto prima cioè godimento dei permessi, i contributi sindacali però poi c’era

questa clausola 14 (clausole integrative del contratto individuale di lavoro) in cui si diceva

che le clausole del contratto integrano la regolamentazione dei contratti individuali di

lavoro al cui interno sono da considerarsi correlate ed inscindibili sicché la violazione da

parte del singolo lavoratore di una di esse costituisce sanzioni disciplinari e può

comportare quindi le relative sanzioni. 71

Ecco quindi che attraverso questa clausola 14 quei comportamenti individuali o collettivi

dei lavoratori volti a rendere inesigibile la prestazione assumono anche un rilievo

disciplinare in quanto integrano la violazione di clausole del contratto collettivo e debbono

considerarsi integrative del contratto individuale.

Così, secondo la combinazione di queste due clausole, si diceva che nel contratto FIAT

oggi la clausola di tregua sindacale assume contorni nuovi (si chiama clausola di esigibilità

ma di fatto è quello) e viene considerata a tutti gli effetti una clausola non più obbligatoria

ma normativa perché addirittura la mancanza osservanza della clausola può essere

sanzionata disciplinarmente e questo aveva riaperto tutto il dibattito sulle clausole di pace

sindacale perché storicamente non era così, le clausole di pace sindacale erano state

considerate clausole obbligatorie.

Tra l’altro si tratta di clausole che hanno una importanza più politica che giuridica perché

nell’accordo FIAT è indicata la sanzione nei confronti delle associazioni sindacali però

normalmente, ragionando in termini generali, l’eventuale violazione della clausola di pace

sindacale da parte dell’associazione sindacale che avesse proclamato uno sciopero può

essere sanzionata perché la clausola di tregua è fonte di una obbligazione e quindi è una

obbligazione che è stata violata, dunque è un inadempimento contrattuale che può dar

luogo ad una responsabilità per inadempimento e quindi al risarcimento del danno.

In linea pratica però questo eventuale inadempimento non era facilmente foriero di danni

risarcibili non perché non fosse possibile ma perché il danno è difficile quantificarlo e tutte

le nuove cause fatte su questo punto hanno sempre visto il datore di lavoro soccombere

per l’impossibilità di provare il danno.

Come vedi, quindi, da un punto di vista giuridico non hanno una grandissima importanza

le clausole di tregua ma ce l’hanno dal punto di vista politico.

Oggi, ma è una novità di questi anni, l’accordo FIAT individua parametri che consentono di

individuare le sanzioni con la novità che queste clausole vengono considerate integrative

anche del contratto individuale e quindi considerate a tutti gli effetti clausole normative.

Questa scelta della FIAT è stata confermata anche nel trend successivo e la stessa

clausola con le stesse parole è riprodotta nell’accordo specifico di primo livello che oggi

regola il gruppo FIAT per cui nella FIAT c’è questa clausola di esigibilità con questa

connotazione disciplinare.

Vediamo che cosa hanno previsto le parti dell’accordo interconfederale: questa scelta

della FIAT ha fatto tendenza oppure no?

L’accordo del 2011 regola le clausole di pace sindacale alla clausola 6 e si dice che I

contratti aziendali approvati alle condizioni di cui sopra (quindi sono sempre i contratti

aziendali stipulati secondo la procedura dei punti 4 e 5) che definiscono clausole di tregua

sindacale finalizzate a garantire l’esigibilità degli impegni assunti (quindi si usa anche una

espressione simile a quella utilizzata dal gruppo FIAT) hanno effetto vincolante

esclusivamente per tutte le rappresentanze sindacali dei lavoratori e le associazioni

sindacali espressioni delle confederazioni firmatarie e non per i singoli lavoratori.

Qui c’è quindi una presa di posizione netta dell’accordo del 2011 che proprio sulla scia del

dibattito che aveva generato la clausola di esigibilità dell’accordo FIAT ribadisce quello che

è stato l’orientamento dominante anche in giurisprudenza cioè l’assoluta natura

obbligatoria della clausola di tregua sindacale.

Quello che si dice in questa clausola 6 rispetto alle clausole tradizionali è che

ricollegandosi alle clausole 4 e 5 e quindi all’asserita efficacia generale di questi contratti

aziendali si dice che la clausola di tregua sindacale vincola pure il sindacato dissenziente

laddove il contratto aziendale sia stato siglato secondo quella procedura, quindi io potrei

essere una RSA che non ha siglato il contratto aziendale perché dissento sui contenuti di

questo contratto aziendale ma se questo contratto aziendale ha efficacia generale perché

sono rispettate le procedure ed in particolare la procedura di cui alla clausola 5 (quindi c’è

la maggioranza delle deleghe, non c’è stata richiesta di referendum ecc.) anche tu RSA

72

non firmataria non puoi proclamare lo sciopero contro questo contratto: questa è la novità

che si ricollega alla particolare efficacia che i contratti aziendali hanno ai sensi dell’accordo

interconfederale.

Anche l’eventuale clausola di tregua sindacale, quindi, contenuta nell’accordo aziendale

ha la stessa efficacia dell’accordo aziendale per cui vincola sì solo le associazioni ma

anche quelle dissenzienti se l’accordo è efficace nei confronti di tutti.

Quello che c’è di importante è che si evidenzia una tendenza contraria a quello che

succede invece nella contrattazione della FIAT cioè le centrali sindacali ribadiscono

esclusivamente e non nei confronti dei singoli per cui due volte viene detto.

Anche qui il valore giuridico di queste clausole, anche da un punto di vista effettivo, è

relativo perché si potrebbe dire che anche la clausola contenuta nell’accordo FIAT

potrebbe essere valutata quanto alla sua validità ma da un punto di vista politico hanno

invece un significato rilevante perché la FIAT con quella clausola vuole dare un messaggio

importante perché la FIAT con quella clausola vuole dare un messaggio ai lavoratori

fannulloni.

Nel contratto di Pomigliano e in quello di Mirafiori (vai a vedere direttamente il contratto

specifico di primo livello che tanto recepisce quei contratti) c’è infatti tutta una parte

dedicata a questo cosiddetto SISTEMA ERGO UAS che è la traduzione di qualche

terminologia inglese che va a misurare in modo molto puntuale i tempi di lavoro per

valutare la produttività della prestazione lavorativa per cui si dice che devi fare una

determinata funzione, il tuo compito consiste nel prendere il pezzo dal carrello, inserirlo nel

pezzo che ti arriva dalla catena di montaggio, avvitare la vite, controllare che sia tutto a

posto e premere il bottone che invia il pezzo da un’altra parte.

Ebbene, il sistema ERGO UAS scompone tutte queste operazioni e misura i tempi

necessari per svolgere ognuna di queste per cui dice: tu hai 3 secondi per prendere il

pezzo, 4 secondi per metterlo nell’altro pezzo ecc. e tutto questo viene giustificato sulla

base del miglioramento della posizione ergonomica del lavoro cioè si mette a disposizione

del lavoratore una postazione di lavoro ergonomicamente efficiente per cui tu che fai tutto

questo devi fare pochissimi movimenti.

C’è quindi l’adeguamento delle strutture della posizione lavorativa per consentire al

lavoratore di velocizzare al massimo i tempi produttivi, tutto questo attraverso delle tabelle

che misurano i tempi applicando dei fattori di maggiorazione, diventa una cosa davvero

alienante ed infatti è questo che criticavano i sindacati dicendo che in questo modo tu non

hai nemmeno quello stacco che ti comporta alzarti dalla sedia per andare a prendere il

pezzo sullo scaffale ma hai tutto intorno per cui diventi una sorta di autonoma che deve

rispettare questi tempi.

Prima di questa svolta a Pomigliano si batteva la fiacca per cui i tempi di lavoro erano

molto lunghi, la produttività della prestazione lavorativa era pari a zero, c’era grande

assenteismo dei dipendenti che spesso non venivano al lavoro e quando c’è un male

abbastanza radicato e la cura deve essere drastica questa inevitabilmente ha delle

controindicazioni e quindi si era forse passati da un eccesso di questi dipendenti di

Pomigliano che probabilmente non avevano tutta questa voglia di lavorare all’eccesso

opposto.

Il caso FIAT è interessante nella sua evoluzione anche da un punto di vista della

rappresentanza sindacale all’interno dell’azienda (è il discorso che facevamo ieri) perché

ormai la FIAT applica esclusivamente la legge per quanto riguarda il modello di

rappresentanza per cui tornando alla sentenza che stavamo commentando ieri del

tribunale di Bologna essa è sbagliata perché disconosce il dato letterale dell’art. 19 con

riferimento delle RSA e lo stesso giudice incorre in un errore perché cita la sentenza della

corte costituzionale a sproposito che ad un certo punto dice che se riconosciamo soltanto

al sindacato firmatario la possibilità di avere RSA di fatto c’è un potere di accreditamento

73

datoriale come evidenziato dalla sentenza della corte costituzionale che invece nega che

ci sia un potere di accreditamento datoriale.

Quindi la soluzione che andava percorsa, se si vuole tornare su questo punto, era quella

di rimettere la norma alla corte costituzionale per una ulteriore valutazione di questa

problematica perché la sentenza della corte viene emessa ma in un momento di unità di

azione sindacale, quindi siamo nel 1996 quando c’è l’accordo del 1993 stipulato

unitariamente da CGIL CISL e UIL per cui il problema dell’accreditamento non si pone

perché i sindacati che restano fuori sono i sindacati autonomi non rappresentativi, non

c’era un sindacato confederale che restasse fuori perché i contratti venivano siglati

unitariamente.

Oggi il problema si pone più drasticamente per questa circostanza di fatto e cioè che c’è

un sindacato confederale che non ha siglato determinati contratti collettivi però a stretto

rigore da un punto di vista obiettivo e giuridico la questione è la medesima di prima,

cambia solo il diverso peso che ha l’associazione sindacale che resta fuori.

Si potrebbe però dire che se è un’organizzazione sindacale così rappresentativa e resta

fuori allora evidentemente vuol dire che di fatto non è così rappresentativa ed in questo

modo la pensa Mezzacapo mentre Santoro la pensa in modo molto diverso per cui non

dirlo all’esame ma all’esame devi dire che questa soluzione è semplicistica (ed in effetti

probabilmente lo è) perché comunque quel sindacato da solo non riesce ad imporsi come

controparte contrattuale ma rappresenta una grossa fetta dei lavoratori (circa un terzo dei

lavoratori) per cui si tratta di capire se è ragionevole che un terzo dei lavoratori possano

non essere rappresentati ma qui il discorso si amplierebbe e andremmo nell’ambito di una

scelta politica del legislatore.

Si potrebbe anche dire che l’accordo, come abbiamo visto nella clausola 1, oggi comincia

ad introdurre anche nel settore privato una sorta di misurazione della rappresentatività

sulla base di criteri diversi dal mero rapporto di forza, dal mero accreditamento reciproco e

quindi si verifica una sorta di scostamento tra il livello utilizzato per la selezione degli

agenti contrattuali a livello nazionale ed il criterio utilizzato invece per l’individuazione delle

associazioni sindacali abilitate a riconoscere RSA.

Prima non c’era questo scostamento perché prima tutto era rimesso ai rapporti di forza e

quindi contrattava chi si imponeva, la RSA ce l’aveva chi si imponeva perché aveva

contrattato mentre oggi questo parallelismo è venuto meno sempre però in via pattizia,

quindi con una regolamentazione che lascia un po’ il tempo che trova perché vale finché

c’è il consenso delle parti altrimenti diventa carta straccia ma comunque oggi per la

selezione degli agenti negoziali c’è un sistema fondato su criteri matematici che potrebbe

essere utilizzato anche per la RSA così come avviene nel lavoro pubblico perché nel

lavoro pubblico le RSA possono essere riconosciute dai sindacati rappresentativi ai sensi

di quella norma, quindi chi ha il 5% nel lavoro pubblico può riconoscere una RSA

indipendentemente se ha siglato o meno il contratto e potrebbe essere questa una

soluzione che - come dice quella sentenza di Bologna - salvaguarda la democrazia

sindacale attraverso un sistema che diventa quasi proporzionale, chi raggiunge una certa

soglia ha diritto ad essere rappresentato.

Allo stato, comunque, non c’è questo sistema ma c’è un sistema diverso e i giudici non è

che possono disapplicare le norme così come stanno facendo.

Un altro aspetto su cui Mezzacapo vuole tornare è la clausola 1 concernente la selezione

dei sindacati ai fini della contrattazione nazionale.

Io devo convocare i soggetti rappresentativi ai sensi della clausola 1 cioè quelli che

raggiungono il 5% dopodiché che altri obblighi hp una volta che li ho convocati?

Nessuno perché li devo convocare ma non sta scritto da nessuna parte che io debba

trovare un accordo “qualificato” cioè una volta che li ho convocati io contratto con chi mi

pare, quel contratto collettivo è validamente stipulato indipendentemente dal soggetto con

74

cui ho negoziato per cui se convoca 3 sindacati posso tranquillamente trovare l’accordo

solo con uno o solo con due ed il contratto collettivo così stipulato è perfettamente valido.

Si noti pure che paradossalmente c’è una discrasia tra quanto avviene per il contratto

nazionale sulla cui efficacia soggettiva l’accordo del 2011 non dice nulla (quindi

confermando i principi generali) e quanto invece avviene nel contratto aziendale efficace

nei confronti di tutti i lavoratori.

E’ interessante fare il confronto con il lavoro pubblico perché c’è questa situazione strana:

il contratto nazionale ai sensi dell’accordo non sta scritto da nessuna parte che debba

essere siglato da tutte e tre le associazioni sindacali, c’è solo un obbligo di convocazione

ma non c’è un obbligo a contrarre qualificato cioè non c’è un obbligo a rispettare una

maggioranza delle associazioni complessivo come invece c’è per il contratto aziendale se

voglio erga omnes.

In altri termini io posso stipulare anche con un’associazione assolutamente minoritaria

perché l’accordo non prevede nulla su questo punto.

Nel lavoro pubblico, invece, c’è un doppio requisito per la stipulazione del contratto

nazionale.

1. Non solo devo convocare le organizzazioni sindacali rappresentative che hanno almeno

il 5% nel comparto;

2. Ma poi si dice che il contratto collettivo è validamente stipulato solo se le organizzazioni

con cui stipulo hanno complessivamente il 51% di rappresentatività o almeno il 60% del

solo dato elettorale.

Come vedi c’è comunque a condizione a monte (selezioniamo i soggetti con cui

negoziamo) ma manca nell’accordo del 2011 la selezione a valle cioè la verifica di

rappresentatività complessiva del contratto collettivo.

Nel lavoro pubblico devo stipulare con i soggetti rappresentativi almeno del 5% nel

comparto che hanno almeno il 51% altrimenti il contratto collettivo non può essere

stipulato: questo garantisce che vi sia un consenso reale almeno della maggioranza dei

lavoratori con riferimento al contratto collettivo che stiamo stipulando.

Ecco questo nell’accordo non c’è, quindi questa procedura esaurisce i suoi effetti al solo

livello di individuale i soggetti con cui si negozia ma non individua i soggetti con cui posso

contrarre: come diceva il professore non confondere l’obbligo a negoziare con l’obbligo a

contrarre.

Poi ancora nel lavoro pubblico le RSU sono tutte elettive, non c’è il terzo riservato e

questo può comportare la discrasia tra chi ha negoziato il contratto nazionale e chi

negozia in certe amministrazioni il contratto aziendale laddove i sindacati confederali

dovessero andare sotto: questo nel lavoro pubblico viene impedito fondando per legge,

cosa che non c’è invece nel privato, un principio gerarchico tra i livelli di contrattazione.

Il d.lgs 165/2001 che prevede tutte queste procedure agli artt. 40 e segg. stabilisce infatti

che i contratti aziendali non possono derogare i contratti nazionali e le clausole difformi

sono nulle e non possono essere applicate per cui laddove c’è una difformità tra contratto

aziendale e contratto nazionale abbiamo detto che nel privato non c’è il principio

gerarchico ma vale il contratto aziendale mentre nel pubblico c’è perché c’è la norma di

legge che lo prevede espressamente mentre nel privato questa norma di legge.

Come vedi, quindi, sono diversi ancora i settori: nel privato abbiamo un primo passo

individuando questo 5% come soglia però manca tutto ciò che sta da contorno nel lavoro

cioè il momento di selezione a valle e il rapporto gerarchico tra contratti collettivi che

giustifica la mancanza del terzo riservato perché nel privato tutto ruota invece attorno a

questo terzo riservato che è vero che in qualche modo pregiudica la democrazia sindacale

però in quella logica dovrebbe garantire la continuità dei livelli contrattuali perché il

75

sindacato confederale stipula il contratto nazionale ed il contratto aziendale è stipulato da

un soggetto - la RSU - che comunque sarà controllata dal sindacato confederale proprio

grazie al terzo riservato e questo fa sì che la mancanza di una norma di legge che

preveda il rapporto gerarchico tra i contratti collettivi in realtà sia in qualche modo supplita

da questa continuità tra gli agenti contrattuali.

Il modello dunque è molto più fragile perché non ha una cornice legislativa di riferimento

per cui tutto questo è molto bello ed è tutto valido ma se poi le parti violano queste

clausole contrattuali non succede nulla perché non c’è appunto un principio gerarchico

sicché questa procedura ha la stessa forza del contratto in violazione che resta sempre

valido nonostante le previsioni dell’accordo del 2011.

Tutte queste procedure che abbiamo visto, quindi, sono certamente importanti ma se

vengono violate non comportano la nullità del contratto aziendale stipulato in violazione

proprio perché manca questo principio gerarchico tra contratti collettivi, potranno esserci

sanzioni endosindacali per cui siccome tutto questo è regolato dagli statuiti delle

associazioni la federazione nazionale potrà prendersela con il dirigente della sua RSA che

ha stipulato un contratto collettivo in violazione ma tutto questo non inficia la validità del

contratto collettivo.

E’ fondamentale capire quanto sin qui detto perché abbiamo parlato a lungo di questo

accordo e delle procedure che introduce: abbiamo visto la clausola 1 sull’ammissione alle

trattative, abbiamo visto le clausole 4 e 5 sulla efficacia generale del contratto aziendale e

quindi tutte le condizioni che devono essere rispettate, abbiamo visto la clausola 7 sulla

quale ora torneremo però alla fine la domanda è sempre quella cioè che cosa succede se

c’è una violazione? Che efficacia hanno queste regole sulle regole?

Hanno la stessa efficacia delle regole che vanno a porre per cui non c’è possibilità di

riconoscere efficacia reale per cui il contratto aziendale stipulato in violazione resta

comunque valido nonostante la previsione dell’accordo del 2011 e !questo è fondamentale

da capire perché poi sulla base di questo assunto dovremo andare ad analizzare cosa

prevede l’art. 8 che invece è una norma di legge.

Sulla clausola 7 ricorda la distinzione tra disciplina transitoria e disciplina a regime che

Mezzacapo non spiega più, l’importante è avere capito il diverso ambito di applicazione.

Introduciamo ora l’art. 8 facendo solo una fotografia della norma.

Questa è la cosiddetta manovra di agosto, l’art. 8 era stato inizialmente introdotto con il

DL 138/11 poi convertito in L. 148/11.

L’art. 8 ha una rubrica strana: Sostegno alla contrattazione collettiva di prossimità, non si

era mai sentito questo termine oggi molto in voga.

L’art. 8.1 dispone che determinati contratti collettivi possono realizzare specifiche intese

con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori interessati, specifiche intese finalizzate ad una

serie di obiettivi (maggiore occupazione, qualità dei contratti di lavoro, emersione del

lavoro irregolare ecc.) per cui il primo punto che si mette in evidenza in questo art. 8 è

l’efficacia di determinati contratti aziendali.

Sono contratti che, ferme restando queste condizioni (i particolari soggetti abilitati a

stipularli che vedremo, la finalizzazione all’obiettivo predeterminato dalla legge che pure

vedremo), possono realizzare specifiche intese con efficacia nei confronti di tutti i

lavoratori interessati.

Primo punto: efficacia generale del contratto aziendale prevista da una norma di legge.

Qui bisogna subito fare attenzione perché questa norma di legge è vero che afferma

l’efficacia generale però la afferma non già con riferimento a tutti i contratti aziendali bensì

la afferma con riferimento solo ad alcuni contratti aziendali ovvero sia quelli che sono

stipulati secondo la procedura indicata dall’art. 8 e questo è un punto importante messo

poco in evidenza.

In altri termini, non è che l’art. 8 preveda l’efficacia generale del contratto aziendale ma

l’art. 8 prevede l’efficacia generale di certi contratti aziendali ovvero sia di quei contratti

76

aziendali che rispondono ai requisiti previsti dalla legge che sono requisiti in ordine ai

soggetti chiamati a stipularli (non chiunque ma solo i soggetti indicati dalla legge) che

riguardano le finalità di questi contratti e che riguardano le procedure con le quali sono

stipulati (essere sottoscritti sulla base di un criterio maggioritario).

L’art. 8.2 dispone poi che questi contratti possono intervenire su specifiche materie che poi

vedremo meglio.

Come vedi, quindi, i contratti con efficacia generale ex art. 8 hanno tutte queste limitazioni,

non si può dire che il contratto aziendale oggi ha efficacia generale ex art. 8 ma solo

alcuni avranno efficacia generale cioè quei contratti aziendali che rispettano queste

procedure, queste limitazioni e al momento Mezzacapo non ne conosce nessuno a causa

della postilla nell’accordo interconfederale perché abbiamo detto nella scorsa lezione che

dopo l’emanazione dell’art. 8 le parti hanno introdotto la postilla nell’accordo

interconfederale nella quale si diceva che - adombrando ovviamente l’art. 8 - le parti

(Confindustria CGIL CISL e UIL) riconoscono che le materie delle relazioni sindacali e

della contrattazione sono affidate all’autonoma determinazione delle parti (cioè non

vogliamo che il legislatore intervenga) con ciò volendo che il legislatore ci deve lasciare in

pace perché è una materia rimessa all’autonoma determinazione delle parti.

Ovviamente dirlo nell’accordo non è che possa inficiare l’intervento del legislatore ma ti dà

l’idea di quale sia la situazione, non è mai menzionato qui l’art. 8 però l’idea è che il

legislatore ci deve lasciare in pace.

Continua la postilla: conseguentemente Confindustria CGIL CISL e UIL si impegnano ad

attenersi all’accordo interconfederale applicazione compiutamente le norme e a far sì che

le relative strutture si attengano a quanto concordato nel suddetto accordo.

Come vedi qui non c’è scritto mai che le parti non intendono applicare una norma di legge

ma in positivo sembra esserci scritto la stessa cosa salvo quella interpretazione con

riferimento all’idea di Marchionne.

Oggi, quindi, abbiamo la possibilità di un contratto aziendale stipulato secondo la

procedura dell’accordo interconfederale che avrebbe l’efficacia nei confronti di tutto il

personale in forze secondo l’accordo interconfederale e a latere abbiamo un contratto

aziendale stipulato secondo la procedura dell’art. 8 che avrebbe una efficacia generale ai

sensi dell’art. 8.

Il primo punto da chiarire, quindi, è questo: si tratta della stessa efficacia generale?

Queste procedure, le condizioni e i limiti alle quali si può stipulare un contratto aziendale

con efficacia generale ai sensi dell’accordo e ai sensi dell’art. 8 sono le stesse condizioni o

c’è differenza? C’è, quindi, una concorso conflitto tra le norme o c’è una totale

integrazione tra l’art. 8 e l’accordo interconfederale? L’art. 8 fondamentalmente va a

legificare quanto già previsto dall’accordo interconfederale o si pone in concorrenza con

l’accordo interconfederale?

Quali sono gli effetti di questi contratti aziendali?

Prima di rispondere una notazione: leggi con attenzione il comma 1 dell’art. 8 perché si

parla di contratti collettivi sottoscritti a livello aziendale o territoriale per cui emerge un

ulteriore elemento cioè l’art. 8 va a legittimare anche una contrattazione collettiva

territoriale e non solo aziendale, la contrattazione territoriale normalmente è la

contrattazione provinciale ma in Italia non è molto diffuso il contratto territoriale, c’è per

esempio nel settore del commercio ed in alcuni altri settori ma non è diffuso e l’accordo

interconfederale del 1993 riconosceva questa dimensione territoriale nel momento in cui

prevedeva che il contratto aziendale fosse stipulato anche dalle associazioni territoriali

mentre oggi, nel 2011, questo riferimento al doppio canale non è più previsto, le

associazioni territoriali non sono più indicate tra i soggetti che firmano il contratto

aziendale ma l’art. 8 li ripropone nel momento in cui parla dei contratti collettivi territoriali.

77

Altro aspetto: il comma 2 individua una serie di materie su cui il contratto aziendale ex art.

8 può intervenire e sono materie molto generiche (materie inerenti l’organizzazione del

lavoro e della produzione) ma poi si dice con riferimento e c’è un elenco.

Qui c’è stata una modifica della legge di conversione perché all’inizio si diceva ivi

comprese per cui questo elenco sembrava non essere nemmeno tassativo mentre oggi si

potrebbe dire che con riferimento nell’ambito dell’organizzazione sono solo queste ma

anche solo queste se le andiamo a leggere vediamo che sono macro materie: mansioni,

qualificazione e inquadramento del personale, la disciplina dell’orario di lavoro, le modalità

di assunzione e disciplina del rapporto di lavoro (la disciplina del rapporto di lavoro è tutto!)

comprese le collaborazioni coordinate e continuative a progetto e le partite IVA.

Altro errore tecnico perché le collaborazioni a progetto fa riferimento comunque ad un

rapporto di lavoro seppure autonomo (sono rapporti atipici le collaborazioni a progetto) ma

le partite IVA che cosa sono?

Ma non esiste, nonostante ciò che leggiamo sui giornali, il lavoro a partita IVA, non è una

tipologia contrattuale, la partita IVA è soltanto un regime fiscale che si applica ai redditi che

derivano da un rapporto che ha una sua qualificazione giuridica e il professore è

attaccassimo a questo punto per cui fai bella figura all’esame se dici che non si può

confondere l’indicazione di un regime fiscale con l’indice di qualificazione di un rapporto.

Ancora si dice: alla trasformazione e conversione dei contratti di lavoro e alle

conseguenze del recesso dal rapporto di lavoro cioè qui stiamo parlando del TFR e

dell’art. 18.

Questa parte probabilmente sarà superata dal disegno di legge ora in discussione sui

licenziamenti ma anche su questo quando è uscito l’art. 8 si era aperta la dottrina perché

qualcuno diceva che qui si parla della reintegrazione ed è quello di cui effettivamente

volevano parlare ma l’hanno scritto male perché come dice la dottrina autorevole

(Maresca) la reintegrazione non è la conseguenza del licenziamento ma è la sanzione per

l’illegittimità del licenziamento mentre la conseguenza del licenziamento è il TFR,

l’indennità per mancato preavviso però loro qui non intendevano di certo il TFR ma

intendevano l’art. 18.

Sono dunque una serie di materie che lasciano molti dubbi.

Sempre riguardo al TFR fondamentale è il comma 2 bis: questi contratti ex art. 8,

ammesso che siamo risusciti a stipularli perché abbiamo individuato il soggetto sindacale,

operano - attenzione a questo punto - anche in deroga alle disposizioni di legge che

disciplinano le materie richiamate e alle relative regolamentazioni contenute nei contratti

collettivi di lavoro.

Qui abbiamo dunque una deroga molto più incisiva rispetto a quella dell’accordo perché

l’accordo menziona la deroga con riferimento al contratto nazionale mentre qui la deroga

va addirittura ad incidere sulle norme prima inderogabili di legge, quelle che

regolamentano le materie prima indicate fermo restando il rispetto della costituzione

nonché i vincoli derivanti dalla normativa comunitaria e dalle convenzioni internazionali.

Anche qui in chiacchiere è facile ma in pratica è complicatissimo: che cosa vuol dire fermo

restando il rispetto della costituzione?

Quasi tutte le norme che non a caso erano inderogabili del rapporto di lavoro sono

espressione di un principio costituzionale: può il contratto aziendale in deroga all’art. 2103

(divieto di adibizione a mansioni inferiori) stabilire che in certi casi si può essere adibiti a

mansioni inferiori?

Sì ma fermo restando il rispetto della costituzione e l’art. 35.2 della costituzione tutela

l’elevazione professionale del lavoratore.

Ciò che violerebbe l’art. 35 non sarebbe l’art. 8 ma sarebbe il contratto aziendale che

eventualmente prevedesse l’adibizione a mansioni inferiori per cui non potresti chiedere la

questione di legittimità costituzionale con riferimento al contratto aziendale ma potresti dire

78

che il contratto aziendale è nullo per violazione di una norma imperativa cioè per

violazione dell’art. 8.

Però secondo altri dovresti rimettere la questione alla corte costituzionale ovviamente non

per violazione del contratto perché non si può fare ma dovendo applicare l’art. 8 dovresti

rimettere in corte costituzionale l’art. 8 nella misura in cui prevede che o non prevede che

perché altrimenti se ragioniamo sulla nullità per contrasto di norma imperativa questa

valutazione di costituzionalità la darebbe il giudice di merito e non la corte costituzionale.

Non è facile, in conclusione, individuare questi limiti previsti in costituzione per cui a tutte

le problematiche indicate prima aggiungiamo questa. 79

ART. 8 DL 138/11

La lezione è tenuta da un altro assistente di Santoro (quello più giovane).

La lezione di oggi è su un argomento di attualità piuttosto complesso ovvero sia l’art. 8

contenuto nella famosa manovra di Agosto che ha sovvertito il sistema del diritto sindacale

e che va letto insieme all’accordo interconfederale del 28 giugno 2011.

Iniziamo a parlare dell’accordo.

Le due principali novità sono contenute:

1. Nel punto 1 Nuove regole in tema di rappresentatività: l’accordo del 2009 che era stato

un accordo interconfederale separato, non firmato dalla CGIL perché si riconosceva in

quell’accordo la possibilità che un contratto collettivo di livello decentrato derogasse al

trattamento del contratto collettivo di livello nazionale e questo alla CGIL non stava bene

per cui non ha firmato l’accordo, dal momento che mancava il sostegno del principale

attore sindacale italiano (la CGIL ha da sola il 40% degli iscritti su base nazionale)

questo accordo possiamo dire che non è mai stato attuato.

L’accordo del 2011 è invece firmato dalla CGIL e la prima innovazione è la previsione al

punto 1 di un sistema di rappresentatività minimo per accedere alle trattative cioè

Confindustria (controparte datoriale, l’associazione di associazione di imprenditori) si è

impegnata con CGIL CISL e UIL ad avviare trattative per negoziazioni di livello

nazionale soltanto con soggetti che godessero di una rappresentatività minima del 5%

degli iscritti attraverso le deleghe annualmente versate dai lavoratori oppure 5% sul

dato elettorale cioè nell’ambito di riferimento del contratto collettivo nazionale (per

esempio metalmeccanici o nell’ambito in cui si applica il contratto collettivo dei chimici)

si va a guardare nelle elezioni delle RSU di quell’anno quanti voti sono stati dati ad

ognuno degli attori.

Questa è stata una condizione importante che la CGIL ha richiesto alle controparti per

testare la forza di ogni attore sindacale, per far sì che nel momento in cui fosse stipulato

un contratto collettivo di livello nazionale fossero esclusi sindacati cosiddetti esterni che

non sono né CGIL né CISL né UIL.

Diciamo che i soggetti sindacali tendono a mantenere una posizione di forza e a voler

misurare tra di loro il numero di deleghe o il numero di voti raggiunti con le RSU e

questo è un criterio che troviamo anche nella contrattazione collettiva di livello pubblico

dove si fa proprio riferimento a questo e cioè ad una stessa soglia come media tra dato

associativo e dato elettorale, questo punto 1 è proprio ispirato al testo unico del

pubblico impiego (d.lgs 165/2001).

Tieni presente che però lì il discorso è diverso perché è regolato da una normativa il

settore pubblico mentre nel privato non abbiamo alcuna legge che regoli la

rappresentatività ed è giusto che sia così perché c’è l’art. 39 che impedisce al

legislatore di intervenire, poi come vedremo il legislatore è intervenuto comunque e

pesantemente con la manovra di agosto;

2. La seconda grossa novità sta nei punti 3 e 7: il punto 3 parla delle deleghe dal contratto

nazionale al contratto aziendale e questo già c’era nel protocollo non solo del 2009 ma

anche in quello del 1993 cioè si intende dare un assetto organico, centralizzato al

sistema della contrattazione collettiva in cui è il contratto collettivo nazionale che

determina quali sono le materie di competenza, di livello inferiore.

Il punto 7 però è una svolta perché anche la CGIL questa volta riconosce le deroghe:

mentre il punto 3 attiene alle deleghe, il punto 7 prevede invece la possibilità che su

determinate materie il contratto collettivo di livello aziendale (si badi bene: aziendale

perché nel 1993 poteva essere anche territoriale ma oggi, nel 2011, la scelta va

direttamente e soltanto sul contratto aziendale, c’è stata una selezione, non si ammette

più un doppio livello di contrattazione con il contratto collettivo territoriale) possa

80

derogare.

Ciò che è importante sottolineare è che le deroghe riconosciute nel punto 7 e che ora

andremo a leggere non sono le stesse deroghe trattate dall’art. 8 della manovra di

agosto, cambia completamente nel DL 138/11 la prospettiva perché questo punto 7

riconosce comunque anche nelle deroghe un ruolo centrale al contratto collettivo di

livello nazionale cioè si può riconoscere alle condizioni del punto 7 che un contratto

collettivo di livello aziendale vada oltre i paletti fissati nella contrattazione nazionale

(non la retribuzione perché la retribuzione non è una delle materie contemplate, anzi lo

scopo dell’accordo è proprio quello di garantire che sulle cose più importanti tra cui i

minimi della retribuzione il contratto collettivo nazionale mantenga un ruolo però si pensi

all’orario di lavoro, alla regolamentazione degli straordinari, alle clausole di utilizzo dei

contratti flessibili, dei contratti a tempo determinato) e questo è il nodo che nell’attualità

puoi osservare nel caso Fiat dove Marchionne per poter investire a Pomigliano,

Mirafiori, Melfi, Termini Imerese prevedeva di poter andare oltre le condizioni del

contratto collettivo dei metalmeccanici però i sindacati gli facevano notare che c’erano

dei paletti che lui doveva rispettare.

Ricorda che in ogni settore non è la CGIL direttamente o la CISL o la UIL ma è la

federazione del settore, esattamente come non è Confindustria ma è la federazione del

settore: per esempio nel caso dei metalmeccanici sono la FIOM, la FIM e la UIM e

viceversa per la controparte datoriale abbiamo Federmeccanica ed è così in ogni

settore, nel settore chimico abbiamo Federchimica, nel libro di Santoro sul diritto

sindacale leggerai che le confederazioni sono associazioni di terzo o quarto grado

perché sono associazioni di associazioni di associazioni cioè la CGIL quando contratta

e stipula questi accordi interconfederali riunisce tutte le sue organizzazioni dei vari

settori che a loro volta riuniscono tutte le organizzazioni provinciali dei sindacati, quindi

è una struttura altamente complessa.

E’ chiaro però che un accordo interconfederale dettato dai vertici e per tutti i settori,

firmato da tutte e tre le grandi confederazioni come questo del 2011 avrà una

grandissima incidenza, sarà molto difficile che un sindacato di livello provinciale si

discosti da quello che le tre grandi confederazioni hanno deciso.

Presupposto sia per le deleghe che per le deroghe è il rispetto delle regole dettate

dall’accordo e quindi, in generale, la ratio è il rispetto della funzione guida del contratto

collettivo nazionale, questo è il compromesso di fondo: la CGIL accetta di sedersi al tavolo

in cui vengono dettate condizioni per le deroghe perché siamo in una situazione

economica recessiva in cui mentre fino agli anni ’90 si poteva discutere se aumentare i

salari o meno c’era comunque una crescita economica, oggi questa crescita non c’è più,

anche la CGIL ha preso atto della necessità dei regolamentare il fenomeno delle deroghe

e quindi firma questo accordo però lo fa a condizione che sia mantenuta una funzione

guida dei soggetti e del contratto collettivo nazionale, una impostazione che - come

vedremo ora con la lezione odierna - è stata completamente sovvertita dal DL 138/11

convertito nella L. 148/11.

Santoro sottolinea come oggi dovremo chiudere questa parte relativa al contratto collettivo

o, meglio, alle competenze dell’accordo interconfederale e alle parallele competenze

previste dall’art. 8 tenendo presente che questi due atti sono anzitutto di natura diversa

perché uno è negoziale (accordo interconfederale) mentre l’art. 8 è un atto normativo con

tutte le conseguenze che ne discendono e soprattutto va tenuto presente che pur vertendo

sulla stessa materia la caratteristica più importante dell’accordo interconfederale è di aver

ricostruito al contratto aziendale una funzione di deroga peggiorativa a certe

regolamentazioni del contratto nazionale e così l’art. 8 ha riconosciuto al contratto

aziendale una deroga però non soltanto alle clausole del contratto ma alle norme

inderogabili di legge e quindi la divergenza dei due atti - anche se toccano la stessa

81

materia - è molto forte perché altro è riconoscere ad un accordo aziendale una funzione

derogatoria del contratto nazionale ed altro è riconoscere invece al contratto aziendale

una funzione derogatoria di una norma di legge inderogabile che, almeno da quando è

nato il diritto del lavoro, regola il contenuto dei contratti collettivi ed individuali.

Questa è quindi la novità dell’art. 8 e cioè che un accordo aziendale, che un atto di

autonomia privata possa derogare una norma di legge, derogare ovviamente in peggio.

Da questo punto di vista, quindi, i due interventi (quello dell’autonomia collettiva con

l’accordo interconfederale e quello del legislatore con l’art. 8), pur riguardando la stessa

materia e cioè l’efficacia derogatoria del contratto aziendale, hanno esiti completamente

diversi perché si mette in discussione con l’art. 8 la norma inderogabile di legge tanto è

vero che un autore brillante ha detto che è così finito il principio dell’uniformità oppressiva

perché la norma inderogabile secondo lui garantirebbe una uniformità oppressiva mentre

invece l’accordo aziendale, proprio perché più prossimo alle istanze dei lavoratori,

potrebbe giustificare una deroga.

Santoro non condivide affatto questa soluzione però è una opinione che come tale va

presa in considerazione.

E’ messa in discussione l’essenza stessa del diritto del lavoro che nasce per tutelare il

lavoratore, è ovvio che questa è la funzione primaria, certamente bisogna rendersi conto

che oggi viviamo in una economia internazionalizzata (globalizzazione, competitività

aziende che va salvaguardata) e quindi il diritto del lavoro non può ignorare questo assetto

di interessi tuttavia altro è non ignorare ed altro è venir meno alla propria ragion d’essere

perché se non c’è la norma inderogabile il diritto del lavoro non si giustifica, basta il diritto

civile cioè sia pure a livello collettivo il contratto aziendale può effettivamente intervenire

su diritti indisponibili garantiti dalla norma inderogabile, sono scelte politiche ma si tratta di

capire se è arrivato il momento di mettere in discussione un patrimonio di diritti ed

interesse che effettivamente sono stati all’origine ed hanno giustificato la nascita del diritto

del lavoro agli inizi del ‘900 perché il diritto del lavoro non è una materia antica quanto il

diritto civile ma è una materia recente che deriva dall’industrializzazione, naturalmente

dalla industrializzazione di una economia nazionale.

Oggi siamo in un contesto internazionale e quindi il diritto del lavoro deve tener conto di

questa componente internazionale e quindi sarebbe auspicabile, questo sì, garantire una

certa uniformità per lo meno a livello europeo delle tutele e dei diritti dei lavoratori perché

non è pensabile che in Germania ci sia una disciplina del licenziamento, in Italia un’altra e

in Spagna un’altra ancora, questo non è più sostenibile per cui bisognerebbe andare verso

una europeizzazione del diritto del lavoro come del diritto fiscale ma c’è una forte

provincializzazione dei legislatori di tutti i Paese a garantire uno zoccolo minimo comune.

Questo è il difetto che oggi avvertiamo cioè una scarsa omogeneizzazione della tutela dei

lavoratori nell’ambito europeo.

Quello che a Santoro preme mettere in evidenza è che in Italia oggi si discute se

mantenere questa caratteristica della norma inderogabile di legge, quindi non modificabile

dalla volontà delle parti, o se invece questo principio possa essere messo in discussione

a livello collettivo, questo è il tema di attualità del quale bisogna tener conto.

Riprende la parola l’assistente.

Per fare il punto rispetto a quanto detto prima sull’accordo interconfederale e parlando

oggi dell’art. 8 va sottolineato che vi sono due tendenze portate avanti da questa

normativa:

1. Una tendenza, di respiro europeo, tende a privilegiare la contrattazione di livello

decentrato e in particolare di livello aziendale, una tendenza che troviamo anche in altri

ordinamenti (quello tedesco che spesso viene preso a riferimento o anche la riforma del

mercato del lavoro in Spagna): riconoscimento, dunque, del contratto collettivo

aziendale come soggetto più idoneo a regolamentare situazioni di contrazione, difficoltà

82

nell’essere competitivi nel mercato e questo è un primo aspetto perseguito dall’art. 8

che al comma 2 riconosce una serie di materie in cui il contratto collettivo aziendale può

derogare rispetto al contratto collettivo nazionale;

2. Il secondo aspetto assolutamente inedito, peculiare solo dell’Italia nell’ambito europeo è

il riconoscimento del potere di derogare alla legge e questa è una cosa ben diversa

perché altro è riconoscere il potere di creare un sistema negoziale più snello, più

flessibile e più decentrato ed altro è riconoscere il potere - sia pure per contestualizzare

meglio la regolamentazione rispetto alle condizioni di impresa - di derogare alle norme

inderogabili.

Come sai il diritto del lavoro ha un elevato tasso di inderogabilità rispetto al diritto civile,

ha stratificato nel tempo una tutela della parte debole del lavoratore e devi pensare non

soltanto alla tutela contro il licenziamento ma a tutto un reticolato di tutele che

disciplinano l’intero rapporto di lavoro e che rischiano di essere messe da parte.

Santoro, però, prende la parola per dire che al di là di queste osservazioni ciò che è

interessante sapere è se ci sono esperienze in questo senso di contratti aziendali perché

ormai sono passati diversi mesi ed allora il nostro compito è vedere se poi nella realtà

pratica ci sono questi accordi aziendali che intervengono sulle materie indicate dall’art. 8

altrimenti non capiamo se c’è o non c’è una concreta applicazione di questo art. 8.

Al momento non c’è un solo accordi aziendali che facciano riferimento alle norme previste

dall’art. 8 e questo è importate perché dimostra come la norma di legge possa dire ciò che

vuole (come spesso avvenuto anche per quanto riguarda le famose RSA previste dall’art.

19) però poi alla fine chi dà le carte è sempre l’autonomia collettiva cioè la legge riconosce

al contratto aziendale di derogare, a noi non ci piace però è anche vero che lascia sempre

la palla ad un soggetto collettivo il legislatore per cui se il soggetto collettivo non si muove

nel senso che non fa questi accordi con il datore di lavoro questa è una novità che rimane

solo sulla carta, spetta ai soggetti collettivi (cioè ai sindacati) e ai datori di lavoro stipulare

questi accordi ma se questi accordi non si stipulano la norma è ineffettiva, non ha

applicazione e quindi non ha questo potenziale dirompente che avrebbe in sé, ormai da

agosto 2011 siamo a maggio 2012 non si sono ancora fatti questi accordi aziendali il che

vuol dire che i lavoratori non sono poi così disponibili a barattare certi diritti.

Un contratto, infatti, è un incontro sempre di volontà tra due soggetti aventi soggetti

contrapposti e quindi non è che c’è un obbligo di stipulare il contratto aziendale ma c’è una

valutazione di opportunità di entrambe le parti che evidentemente se stipulano un

contratto aziendale in materia di impianti o mansioni che deroga all’art. 2103 del codice

civile o che deroga all’art. 4 dello statuto lo fanno in cambio di qualche cosa perché non è

che uno faccia un contratto aziendale soltanto per dismettere dei diritti ma lo fanno anche

per avere dei corrispettivi altrimenti è un fesso uno che rinuncia a dei diritti senza

corrispettivi.

Se dunque non ci sono questi accordi aziendali vuol dire che lo scambio non è

conveniente per il sindacato e alla fine forse non è conveniente nemmeno per il datore di

lavoro perché il contratto si stipula quando si raggiunge un accordo tra le parti, non è

come la legge, non è obbligatorio stipulare il contratto aziendale.

Prende la parola l’assistente.

Quanto appena detto da Santoro si deve anche al fatto che le tre sigle sindacali

confederali si sono impegnate in sede di ratifica dell’accordo del 28 giugno 2011 ad

attenersi a quanto stabilito dall’accordo: c’è stato l’accordo del 28 giugno, poi la manovra

di agosto, la legge di conversione del 14 settembre ed una settimana dopo in sede di

ratifica dell’accordo interconfederale CGIL CISL UIL e Confindustria si sono impegnate ad

attenersi all’accordo e questo è importante perché con una ritrovata unità sindacale i tre

83

principali attori di livello interconfederale si sono impegnati a lasciare da parte l’art. 8 che

avrebbe potuto creare profonde divisioni e lacerazioni.

Tanto è vero - dice Santoro - che a seguito di questa lettera di intenti delle tre

confederazioni, d’accordo con la Confindustria (perché anche Confindustria si è

impegnata ad osservare le clausole dell’accordo interconfederale) la Fiat è uscita da

Confindustria ma alla Fiat in realtà non è che servisse molto l’art. 8 perché sono accordi di

primo livello nel senso che non sono contratti di categoria quelli della Fiat però sono

sempre accordi a livello nazionale che riguardano una grande azienda, anche le Poste,

anche le Ferrovie sono aziende che coprono tutto il territorio nazionale per cui sono

accordi di primo livello, poi per le diverse fabbriche ci sono stati accordi di secondo livello

però sono accordi che non hanno bisogno di avere un contratto nazionale proprio perché

riguardano i dipendenti della Fiat in tutto il territorio nazionale.

Prima c’era il contratto dei metalmeccanici che riguardava la categoria dei metalmeccanici

e in questo caso c’erano diversi imprenditori meccanici nel contratto dei metalmeccanici

però la Fiat ha ritenuto di fare un contratto aziendale e allo stato lo ha fatto e facendo

l’equiparazione tra contratto della Fiat e contratto dei metalmeccanici si vede che in alcuni

punti il contratto della Fiat è più favorevole mentre in altri punti lo è meno però non c’è un

rapporto di gerarchia nel senso che il contratto dei metalmeccanici è quello nazionale

mentre quello della Fiat è aziendale, no perché quello della Fiat è di primo livello e non ha

altri referenti a livello nazionale.

La differenza tra contratto di primo livello e contratto di categoria è che il contratto di primo

livello è come ma non è un contratto di categoria perché nel contratto di categoria per

definizione vi sono una pluralità di imprenditori mentre nel caso della Fiat 8come nel caso

delle Poste e delle Ferrovie) l’imprenditore è uno solo.

Ricorda che i commi importanti dell’art. 8 sono i numeri 1, 2, e 2 bis che sono quelli che

interessano il nostro discorso e presta attenzione al fatto che i requisiti posti dall’art. 8 per

la regolamentazione a livello aziendale sono diversi da quelli che possiamo osservare nel

punto 7 dell’accordo interconfederale, non c’è un coincidenza perfetta ed anzi l’accordo è

più ampio.

Quando parliamo di efficacia generale, erga omnes, nell’accordo interconfederale e nel

DL 138/11 il fatto che vi sia una fonte diversa (in un caso una fonte negoziale, nell’altro

una fonte legale) che incidenza può avere sulla efficacia di questi contratti?

Hai visto le clausole 4 e 5: per quanto in queste clausole sia decantata una efficacia verso

tutti i lavoratori non si può prescindere dal fatto che i lavoratori che non fanno parte né di

CGIL CISL UIL o che sono sottoposti d imprese che non rientrano nel sistema di

Confindustria (vedi Fiat) non possono essere toccati da questi accordi peggiorativi e lo

stesso vale se fanno parte di sindacati dissenzienti (si pensi alle sigle autonome), tutti

questi sindacati sono fuori dall’accordo del 2011 e quindi i lavoratori che sono dipendenti

da questi sindacati potrebbero invocare la non applicazione del contratto almeno

teoricamente, poi è molto difficile quando si parla di aumenti retributivi o di mantenimento

del posto di lavoro che il lavoratore arrivi a tanto cioè a chiedere la disapplicazione, non

succede quasi mai.

Per esempio nel caso Fiat i dipendenti della Fimo che sono rimasti a lavorare hanno presi

gli aumenti ovviamente però li hanno presi come super minimi, come aumenti individuali,

non li hanno imputati al nuovo accordo cui non partecipava la CGIl perché speravano

subentrasse poi un nuovo accordo tra la Fiat e tutte e tre le sigle che assorbisse questi

aumenti.

Questo per farti capire che quando si dice che un accordo aziendale ai sensi dell’accordo

interconfederale ha efficacia generalizzata, proprio per il fatto che la fonte è negoziale,

non potrà mai affiliarsi ai nuovi iscritti o ai lavoratori iscritti ai sindacati dissenzienti che

intendano avvalersi di questa estraneità del sindacato mentre invece l’art. 8.2 bis è fonte

normativa per cui se il sindacato rispetta i requisiti di materia, di presupposti e di soggetti

84

legittimati a stipulare questo contratto, proprio perché la fonte è legale, questa efficacia

erga omnes sarà piena per cui iscritti o non iscritti saranno toccati da questo accordo.

Come diceva il professore, però, mentre l’accordo interconfederale del 2011 ha già alcuni

contratti collettivi che lo hanno attuato invece non possiamo dire lo stesso dell’art. 8 per

cui è bene che tu conosca questa norma ma è anche bene tener presente che al

momento non ha una grande effettività nell’attuazione, anzi possiamo dire che al momento

non ci sono dati significativi di attuazione. 85

CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO (1/2)

La lezione è tenuta dall’assistente di Santoro (quello con l’accento siciliano).

Oggi parleremo del contratto a tempo determinato.

Quando si parla di contratto di lavoro a tempo determinato si parla di lavoro subordinato e

questo è importantissimo saperlo perché a differenza dell’altro lavoro temporaneo che può

essere il lavoro a progetto che invece rientra nell’alveo del lavoro autonomo, quando si

parla di contratto di lavoro a termine, di contratto di lavoro a tempo determinato è un conto

e quindi seguono una serie di tutele che riguardano il lavoro subordinato, tantissime tutele,

quando invece si parla di lavoro a termine nel senso di lavoro a progetto in quel caso

siamo nella materia del lavoro autonomo per cui tantissime tutele non si applicano.

In diritto del lavoro hai studiato una serie di istituti come le ferie, il TFR, i riposi, la malattia

ai sensi del 2110, la sospensione del rapporto ecc., queste sono tutte tutele che

riguardano il lavoro subordinato.

Spesso capita di essere interrogati di assistiti che chiedono: io sono lavoratore a progetto,

mi spettano le ferie?

Il lavoratore a progetto non ha ferie perché è lavoratore autonomo mentre tutte queste

tutele riguardano il lavoro subordinato, di solito il lavoro subordinato a tempo

indeterminato ma molte di queste si applicano anche al lavoro subordinato a tempo

determinato che differisce da quello a tempo indeterminato per via dell’apposizione del

termine di scadenza ma la natura del rapporto è identica e quindi è un rapporto di lavoro

tutelato sicché si applicano tutti gli istituti studiati durante il corso di diritto del lavoro ed è

ovvio che tutto è riproporzionato alla durata del rapporto di lavoro: sicuramente il TFR sarà

più ridotto rispetto a quello che riceverà il lavoratore a tempo indeterminato al

raggiungimento del diritto al pensionamento però le tutele sono identiche, solo in materia

di recesso cambia qualcosa e poi lo vedremo, addirittura è più tutelato il lavoratore a

termine di quanto sia tutelato il lavoratore a tempo indeterminato.

Fra l’altro durante questo corso analizzerai oltre al contratto a termine anche il contratto a

progetto per cui analizzerai gli istituti più utilizzati al giorno d’oggi, quindi sia quando

eserciterai la professione sia oggi potresti consigliare un amico di una particolare

situazione giuridica di cui lui è titolare.

In tribunale il 90% delle cause verte su queste materie per cui non è un caso la scelta di

questi argomenti così come non è un caso che tutti i giovani che si accingono ad entrare

nel mondo del lavoro vengano nella migliore delle ipotesi assunti tramite un contratto di

lavoro a termine o un contratto di lavoro a progetto oppure in nero.

In passato il contratto a termine era una forma negoziale del tutto eccezionale rispetto alla

forma negoziale standard qual era il contratto a tempo indeterminato.

All’epoca dei nostri genitori formula non unica ma sicuramente più frequente che veniva

utilizzata era quella del contratto a tempo indeterminato, siamo noi che viviamo questi

problemi del precariato, perché non c’era un giudizio di favore, di valore positivo nei

confronti di queste forme flessibili quali il contratto di lavoro a termine o addirittura di lavori

a progetto che una volta venivano chiamate collaborazioni coordinate e continuative, anzi

c’era un forte disfavore, sfavoriva il legislatore l’utilizzo di queste forme contrattuali.

Tanto è vero che la L. 230/1962 (prima legge organica che ha disciplinato il contratto di

lavoro a tempo determinato) stabiliva questo principio: il contratto si reputa a tempo

indeterminato tranne le specifiche ipotesi sotto elencate.

Questo art. 1 della L. 230/1962 prevedeva dunque specifiche ipotesi in cui possibile

stipulare contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, erano ipotesi particolari ed

eccezionali: la sgusciatura delle mandorle, la sostituzione del lavoratore in maternità cioè

cause che per loro natura erano temporanee, specie nel lavoro agricolo vi erano motivi per

assumere a termine perché vi erano esigenze specifiche in un periodo storico determinato

per cui per loro natura queste cause che consentivano l’apposizione del termine erano

86

temporanee e il datore di lavoro si guardava bene dall’assumere a termine fuori da quei

casi specifici.

Sennonché i tempi iniziano a cambiare, si avverte l’esigenza di flessibilizzare l’entrata nel

mondo del lavoro, fino agli anni ’80 tutto era sereno perché c’era questa possibilità di

assumere a tempo indeterminato, c’era una economia favorevole però con il passare degli

anni si avverte l’esigenza di flessibilizzare,e non si può più assumere solo a tempo

indeterminato e quindi con la L. 56/1987 con l’art. 23 delega i sindacati (quindi l’autonomia

negoziale) al fine di individuare ulteriori ipotesi di legittima apposizione del termine, quindi

l’impianto normativo legislativo rimane in piedi e cioè resta quello della L. 230/1962 il cui

art. 1 prevede delle ipotesi tassative, specifiche, pochissime, rigorose, eccezionali e

questa legge del 1987 rinvia alla contrattazione collettiva la possibilità di introdurre altre

ipotesi senza offrire particolari criteri restrittivi, senza circoscrivere questa delega.

Nei vari contratti collettivi che si sono susseguiti dopo l’entrata in vigore di questa legge,

dunque, le parti (datori di lavoro, sindacati, associazioni dei datori di lavoro) si sono

incontrati e tramite trattative hanno stabilito ulteriori fonti ma l’impianto rimane rigido

perché a livello legislativo le ipotesi sono quelle: si allenta un po’ la rigidità grazie a questa

apertura nei confronti del sindacato ma il sindacato come potrai immaginare è restio ad

allargare le maglie e quindi a permettere un’assunzione a termine svincolata da qualsiasi

restrizione.

Fatto sta che bisogna ammettere che già questa normativa allarga le maglie.

Questa esigenza di flessibilità continua ad emergere, continua ad aumentare e addirittura

- arriviamo così ai giorni nostri - nel 1999 interviene la UE con la direttiva 70/1999 e

disciplina la materia del contratto a termine offrendo dei principi direttivi, come sai le

direttive devono essere poi attuate dallo Stato interno e non sono - a differenza de

regolamenti - immediatamente esecutivi però fissano dei principi e i principi individuati

dalla direttiva 70/1999 in materia di contratto a termine sono stati due:

1 Non discriminazione tra lavoratore a termine e lavoratore a tempo indeterminato:

Questo principio in Italia già con la L. 230/1962 si poteva ritenere soddisfatto perché già

nell’art. 5 di questa legge era previsto il principio di non discriminazione tra lavoratore a

termine e lavoratore a tempo indeterminato salvo il principio del pro rata temporis per

cui se esiste il diritto alle ferie deve esistere anche per il lavoratore a termine ma è

evidente che le ferie cui ha diritto il lavoratore a termine possono essere in numero di

giorni ridotte rispetto a quelle di cui gode il lavoratore a tempo indeterminato e così

anche per gli altri istituti ma l’istituto in sé deve spettare sia al lavoratore a tempo

indeterminato che a quello a termine, non può offrire tutele differenti ad un lavoratore a

termine per il solo fatto che è un lavoratore a termine ma le tutele debbono essere le

stesse offerte al lavoratore a tempo indeterminato e il principio del pro rata temporis

tempera un po’ perché è evidente che se quel soggetto lavora 6 mesi e in un anno un

soggetto matura 28 giorni di ferie il lavoratore a termine ne avrà 14 e non 28 ma non

per questo avrò discriminato il lavoratore a termine perché ho applicato il principio pro

rata temporis;

2. Vietare l’abuso nella successione dei contratti a termine: Il legislatore europeo si

preoccupa di evitare che si possano stipulare una serie infinita di contratti a termine e

quindi lasciare questo lavoratore ad un destino di precariato per cui si è detto che

bisogna evitare che questo avvenga.

Per esempio stipulo un contratto a termine di 6 mesi poi scade il termine e l’azienda

invece di assumermi a tempo indeterminato stipula un altro contratto a termine e così

via, ebbene la direttiva UE ha affermato che questo sistema così libero di rinnovi di

contratti a termine va evitato cioè va evitato l’abuso della successione di contratti a

termine ma nulla dice la direttiva sulla natura del contratto a termine, se esso debba

87

essere speciale, eccezionale rispetto al contratto a tempo indeterminato.

In altri termini la direttiva nulla dice sul primo contratto a termine cioè si preoccupa di

evitare più contratti a termine tra le stesse parti però non si preoccupa di menzionare il

primo contratto a termine ma dice semplicemente che basta una ragione oggettiva.

Come vedi a livello europeo c’è una netta differenza tra il rapporto contratto a tempo

indeterminato/contratto a termine che abbiamo vissuto in Italia in quel periodo storico

antecedente alla direttiva perché è chiaro che il contratto a termine è eccezionale ma in

sede europea non è altrettanto chiaro con riferimento al primo contratto e questo va

sottolineato perché proprio questa mancanza, proprio questa omissione con riferimento

al primo contratto a termine ha permesso al legislatore nazionale di attuazione della

direttiva con il D.lgs 368/2001 (normativa di riferimento oggi: il 99% dei contratti a

termine è oggi stipulato ai sensi di questa normativa) di prevedere che l’apposizione del

termine fosse consentita a fronte di ragioni di carattere tecnico, organizzativo,

produttivo o sostitutivo.

E’ chiaro che c’è una differenza abissale tra questa formula prevista dall’art. 1.1 del

d.lgs 368/2001 e la formula precedente contenuta nella L. 230/1962 che è stata

abrogata dal d.lgs 2368/2001 perché si parla genericamente di ragioni di carattere

tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.

Da questa formula non si evince quindi una chiara eccezionalità del contratto a termine

perché tutte le situazioni possono rappresentare una causa produttiva: nel mio studio

voglio aumentare il fatturato e questa è una ragione oggettiva produttiva cioè mi

accorgo che fino al 2011 fatturavo 3 euro e nei primi 6 mesi del 2012 produco 10 euro,

è una ragione produttiva e allora assumo a termine la segretaria.

A rigore, quindi, si può leggere così questa norma e se la leggiamo così dobbiamo

ammettere che il contratto a termine non è più eccezionale come lo era prima, c’è una

bella differenza tra la sgusciatura delle mandorle e l’aumento del fatturato.

E’ possibile leggere la norma così perché la direttiva comunitaria che è la madre di

questo d.lgs 368/2001 non dice nulla sul primo contratto a termine.

Ecco perché è aumentato a dismisura l’utilizzo del contratto a termine.

Nell’impianto del d.lgs 368/2001 c’è un’altra importante novità.

Abbiamo parlato dell’art. 23 che delegava ai sindacati la possibilità di prevedere ulteriori

ipotesi ma ora non c’è più motivo di delegare i sindacati per cui si abroga l’art. 23 con il

d.lgs 368/2001 e non si conferisce nessuna delega sindacale sicché il sindacato e le

parti negoziali collettive non hanno più alcun potere di individuare nuove ipotesi di

apposizione del termine perché già c’è la causale aperta dell’art. 1, non c’è tutto il rigore

precedente e quindi la necessità di dare anche al sindacato la possibilità di prevedere

nuove ipotesi ma c’è già una clausola elastica sicché il ruolo del sindacato viene

annullato con riferimento alla individuazione di nuove ipotesi.

L’unico compito che viene assegnato al sindacato dal d.lgs 368/2001 e che veniva

assegnato anche in precedenza dall’art. 23 è quello di individuare i limiti quantitativi di

utilizzo del contratto a termine cioè il sindacato può stabilire che in un’azienda si possa

assumere a termine nel limite del 10% del personale occupato per cui se ha 100

dipendenti a tempo indeterminato può assumerne 10 a termine nel rispetto sempre

della causale (cioè per ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive) e questo

è uno dei pochi compiti assegnati al sindacato.

Torniamo a questo art. 1: stando al dato letterale dell’art. 1 e stando al dato letterale

della direttiva europea una delle interpretazioni possibile era quella appena esposta e

cioè io posso assumere a termine in presenza di una ragione oggettiva e abbiamo fatto

l’esempio di quella produttiva (aumento fatturato), sicuramente non posso assumere a

termine per ragioni soggettive cioè non posso assumere a termine perché hai più di 50

anni, perché sei biondo o moro, questo è proibito ma quali datori specificherebbero mai

una ragione del genere visto che è già così ampia quella produttiva! 88

Oppure si pensi alla ragione organizzativa: voglio riorganizzare il personale e anche qui

basterebbe specificare questo.

Senonché con lo stesso dato normativo si possono ricavare più interpretazioni,

l’importante è argomentare analiticamente e proprio per questo le cause a volte si

vincono e a volte si perdono, ecco perché è possibile che anche in casi simili le cose

vadano diversamente.

Con questa premessa l’assistente vuole dire che una certa dottrina ha affermato che

siccome la formula di cui al comma 1 (è consentita l’apposizione del termine a fronte di

ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo, sostitutivo) può essere letta anche

in un altro modo cioè non è consentita se non a fronte di: con questa lettura inversa si

intende dire che la regola rimane il contratto a tempo indeterminato e l’eccezione il

contratto a termine e se io dico che il contratto a termine rimane eccezione (cioè non è

consentita l’apposizione del termine se non a fronte di, quindi la regola è il contratto a

tempo indeterminato) aggiungo a queste ragioni oggettive di un ulteriore requisito

ovvero sia la temporaneità cioè si dice che la ragione oggettiva, sia essa produttiva

organizzativa o sostitutiva, deve essere non semplicemente oggettiva (cioè un dato

oggettivo come l’aumento del fatturato) ma ontologicamente temporanea cioè per sua

natura deve essere temporanea, non può quella ragione non essere temporanea.

Spieghiamo meglio con un esempio quanto detto: se io assumo un soggetto per

ragione sostitutiva lo assumo nel rispetto dell’art. 1 ma per rispettare anche il requisito

della temporaneità devo immaginare una ragione sostitutiva che per sua natura sia

temporanea, circoscritta nel tempo, per esempio si pensi al caso in cui assumo Tizio

per sostituire Caia che è andata in maternità, ecco questo è un esempio di ragione

sostitutiva per sua natura temporanea per cui io so al momento in cui assumo a termine

che il motivo per cui sostituisco quel soggetto e per il quale assumo a termine un altro

soggetto è temporaneo, collegato ad un periodo storico preciso.

Facciamo un altro esempio di ragione temporanea che non sia però sostitutiva perché

sono le più semplici, ddi solito le sostitutive sono quasi sempre temporanee se legate

ad eventi che riguardano la sospensione del rapporto (sostituisco il lavoratore in

malattia per 30 giorni come da certificato medico per cui sicuramente l’assunzione è

rispettosa dell’art. 1): immaginiamo una ragione organizzativo, potrei inventare una

riorganizzazione del personale e rispetterei l’art. 1 letto in quel modo più elastico perché

è una ragione oggettiva ma non c’è una causa temporanea per riorganizzare e allora

cerchiamo di immaginare una ragione organizzativa temporanea.

Sono proprietario di uno stabilimento personale che richiede l’assunzione di personale

e siccome lo stabilimento balneare inizia l’attività a maggio e finisce a settembre allora

io per ragioni organizzative posso assumere fino a settembre ma non posso assumere

per più tempo perché per sua natura ha quella durata.

C’è quindi la possibilità di leggere l’art. 1 in due modi: l’uno abbastanza aderente al dato

letterale e quindi permissivo secondo il quale per assumere a termine ex art. 1 basta

una esigenza meramente oggettiva, l’altro invece richiede qualcosa in più cioè quelle

ragioni oggettive che leggiamo nell’art. 1 sono anche temporanee per loro natura e

questa seconda lettura restringe molto il campo delle ipotesi di legittima apposizione

perché legge in chiave eccezionale l’assunzione a tempo determinato.

Questa lettura sin dall’inizio è stata quella più accolta in giurisprudenza cioè la

giurisprudenza ha sempre detto che deve trattarsi di ragioni oggettive temporanee per

loro natura, non possono essere semplicemente ragioni oggettive anche perché

altrimenti non riusciresti a capire la situazione in cui posso assumere a termine e quelle

in cui posso assumere a tempo indeterminato, quasi diventano fungibili, cioè la stessa

ragione mi permetterebbe di assumere sia a termine che a tempo indeterminato e per

questo tantissimi contratti a termine sono stati trasformati in tempo indeterminato e cioè

perché molte azienda hanno stipulato in base a ragioni meramente oggettive contratti a

89

termine.

Nel 2007 interviene un legislatore “originale” perché è successa una cosa stranissima

che l’assistente non aveva mai visto prima: introduce il comma 01 che viene anteposto

al comma 1 dell’art. 1, comma 01 secondo il quale di regola il contratto di lavoro è

stipulato a tempo indeterminato per cui viene anteposta questa affermazione di principio

che ricorda quella del 1962 (la ricorda perché ha una forza percettiva inferiore) e

dunque per la prima volta viene espressamente detto che di regola il contratto è

stipulato a tempo indeterminato.

Con questo comma 01 si è dunque accreditata maggiormente la tesi restrittiva perché

se io devo leggere il contratto a termine come una formula in deroga alla regola del

contratto a tempo indeterminato allora l’unico modo possibile è quello di leggere le

ragioni oggettive con le ragioni oggettive temporanee.

Nel 2008 ai aggiunge all’inciso ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o

sostitutivo (quindi nel comma 1) anche se riferibili (le ragioni) all’ordinaria attività del

datore di lavoro.

Questa formula prima face sembra dire che non serve un’attività eccezionale per

giustificare l’assunzione a termine e quindi si solleva di nuovo un problema

interpretativo ma sul significato di questo inciso ci soffermeremo nella prossima lezione.

Il tutto coniugato in un principio di fondo che è la clausola di non regresso cioè nel

riformulare la disciplina il legislatore interno di attuazione non può peggiorare le tutele

previste dallo stato interno in quella materia, non può con la scusa di applicare la direttiva

abbassare le tutele già previste in materia di contratto a termine (questa è la clausola di

non regresso). 90

CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO (2/2)

La lezione è tenuta dall’assistente giovane di Santoro.

In questa lezione finiremo la spiegazione del contratto a termine.

L’assistente, riepilogando quando detto dal collega nella scorsa lezione, tiene a fare due

precisazioni per quanto riguarda il divieto di abuso nella successione di contratti a termine:

1. Questa nozione di abuso nella successione non si ha automaticamente se io ho un

rinnovo ma la direttiva ci dice che il rinnovo tra le stesse parti di utilizzo di contratti a

termine non deve produrre, determinare un abuso però non è che automaticamente se

c’è un rinnovo o una proroga del contratto (poi vedremo che differenza c’è tra i due

concetti) abbiamo un abuso;

2. Mentre il principio di non discriminazione a parità di lavoro svolto è un principio generale

dell’ordinamento comunitario direttamente applicabile dal giudice (cioè se io lavoratore

vengo discriminato - per esempio in quanto lavoratore a termine vengo pagato 1000

euro al mese invece di 1200 - io non ho bisogno che ci sia una normativa nazionale che

sancisca il divieto di discriminazione ma posso direttamente adire un giudice nazionale

e sulla base di questa clausola 5 sul principio di non discriminazione chiedere che sia

rimosso, disapplicato il trattamento difforme, sia accertato come contrario alla direttiva)

invece il discorso è diverso per gli abusi nella successione perché il discorso sugli abusi

nella successione presuppone che sia rimesso al legislatore dei singoli Stati membri di

attuare misure legislative per contrastare i possibili abusi.

Questo vuol dire prima di tutto che io devo avere una normativa nazionale di riferimento,

non è come per la disseminazione perché io lavoratore se vado dal giudice devo fare

notare questo abuso nella successione sulla base della normativa nazionale.

Di conseguenza, essendo 27 i Paesi membri della UE, avremo 27 soluzioni diverse in

ognuno di questi e su questo punto la normativa comunitaria pone dei vincoli

abbastanza generici, lascia abbastanza libertà perché sono 3 i criteri che possono

essere utilizzati insieme o anche uno solo singolarmente:

a. Numero massimo dei rinnovi;

b. Durata massima complessiva dei rinnovi;

c. Vincolare ogni rinnovo a condizioni oggettive.

Ipotizziamo che uno Stato ne scelga uno solo di questi tre: se ci si basasse sul numero

massimo di rinnovi potremmo prescindere dalle condizioni oggettive, prescindere dalla

durata e dire semplicemente che al terzo contratto a tempo determinato stipulato si ha

una abuso e quindi il contratto deve essere a tempo indeterminato.

Oppure - seconda ipotesi - nel caso di durata massima prescindo dal numero dei

rinnovi, prescindo dalle condizioni oggettive e dico che il numero massimo dei rinnovi

(cioè la somma della durata del primo, secondo, terzo ecc. dei contratti a termine) non

deve essere superiore a 30 mesi.

Terza ipotesi è quella delle condizioni oggettive (stai molto attento a questa ipotesi): non

si prevede una durata massima, non si prevede un numero massimo di rinnovi ma si

dice semplicemente che ogni stipula del contratto a termine deve essere ancorata a dei

presupposti oggettivi come l’avvio di una nuova attività (apro la filiale, non so se la

scelta imprenditoriale durerà e quindi assumo il lavoratore per un anno).

Il legislatore italiano dopo la direttiva 70/1999, con il d.lgs 368/2001, inizialmente ha

scelto di seguire solo quest’ultimo metodo cioè quello delle condizioni oggettive perché

nell’art. 1 si dice che è possibile apporre la clausola del termine al contratto di lavoro

91

subordinato a fronte di ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.

Nella L. 230/1962 c’era un meccanismo di tipizzazione legale cioè era proprio la legge che

diceva I casi in cui si può assumere a termine sono questi per cui l’art. 1.2 della legge

elencava 6 lettere e solo in presenza di quelle ipotesi descritte dal legislatore si poteva

assumere a termine invece il d.lgs 368/2001 pone una clausola aperta per cui è possibile

apporre la clausola del termine al contratto a fronte di ragioni tecniche, organizzative,

produttive o sostitutive, quindi la clausola aperta.

Ciò significa che il legislatore rinuncia a predeterminare le ipotesi e lascia le parti

individuali libere di scrivere ma c’è un obbligo di forma scritta molto duro: se non

convenuta la clausola del termine tra le parti per iscritto questa clausola si ritiene

inefficace ed essendo inefficace soltanto quella clausola e non il contratto ma essendo il

rapporto di lavoro cui la clausola si riferisce un rapporto di lavoro subordinato allora non

essendoci la clausola del termine il risultato è il rapporto di lavoro subordinato a tempo

indeterminato. Questa è una norma fondamentale anche secondo la giurisprudenza

perché diventerebbe estremamente difficile con queste clausole aperte individuare a

posteriori quali erano le esigenze del datore di lavoro per assumere a termine, questa

norma invece costringe il datore nel momento in cui vuole assumere di indicare per iscritto

perché vuole assumere a tempo determinato.

Sugli obblighi formali, quindi, il legislatore italiano oggi come ieri ha adottato una soluzione

rigida, invece per quanto riguarda i presupposti c’è stato un ampliamento.

Tra l’altro tra la legge del 1962 e il d.lgs 368/2001 c’è stata la L. 56/1987 che ha creato un

ammorbidimento stabilendo che oltre ai 6 presupposti individuati dalla legge i contratti

collettivi di livello nazionale possono individuare nuove ipotesi per cui oltre ai casi previsti

dalla legge la contrattazione collettiva (che si riteneva un soggetto particolarmente

qualificato e che comunque fosse idoneo a tutelare i lavoratori) poteva aggiungere nuovi

presupposti.

Già in questa legge, dunque, c’è stata una maggiore diffusione del contratto a termine che

prima invece era stretta da questi rigidissimi presupposti legali perché, parliamoci chiaro, i

presupposti della legge erano talmente definiti e talmente rigidi che non rendevano

conveniente soprattutto per le grandi imprese assumere a tempo determinato, era un

grosso rischio.

I passaggi quindi sono 3:

1. Legge del 1962;

2. Legge del 1987 che permette ai contratti collettivi di introdurre nuove ipotesi;

3. D.lgs 368/2001.

Con il d.lgs. 368/2001 l’obbligo della forma scritta rimane identico ma si ricorre ad una

formula aperta (ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive) e le parti individuali

sono libere di scegliere e di indicare al momento dell’assunzione a termine quali sono

queste ragioni.

Qui c’è stato un allargamento e qualcuno ha detto: La direttiva prescrive di combattere gli

abusi e voi sotto questo aspetto avete allargato le maglie consentendo alle parti individuali

di scegliere in base a quali condizioni assumere a termine però questa eccezione di

incostituzionalità è stata superata perché le condizioni oggettive che intende la normativa

comunitaria se leggi il testo dell’accordo quadro ad essa allegato che le descrive vedrai

che indica presupposti molto ampi, presupposti per cui sicuramente le ragioni tecniche,

organizzative, produttive o sostitutive per il legislatore comunitario possono essere

considerate condizioni oggettive.

Tuttavia questo ha creato immediatamente dei dubbi nella giurisprudenza la quale insieme

alla dottrina (anche Santoro Passarelli è stato uno dei primi a scrivere su questo

92

argomento) si sono chiesti che cosa voglia dire ragioni tecniche, organizzative, produttive,

sostitutive.

La dottrina ha provato ad elaborare una distinzione, per la verità alle ragioni sostitutive

possiamo arrivarci anche facendo riferimento alla normativa precedente cioè quella del

1962: sostituzione di un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto come

per esempio la lavoratrice in maternità o il lavoratore infortunato, queste sono sicuramente

ragioni sostitutive e lo posso rimpiazzare con un altro lavoratore.

Anche per le ragioni tecniche è abbastanza facile: sono le ragioni connesse alla

introduzione di una nuova tecnica produttiva, della sperimentazione di un nuovo metodo di

produzione o alla vendita di un nuovo prodotto.

Più complicate sono le altre due perché le ragioni produttive secondo una dottrina

importante che è quella di Ferraro sarebbero tutte le ragioni che non sono connesse alla

sperimentazione tecnica ma sono comunque connesse a necessità di incremento della

produzione.

E infine le ragioni organizzative che sono un po’ una categoria residuale perché non devo

sostituire un lavoratore, non c’è una sperimentazione tecnica, non c’è un mutamento

connesso alla produzione però comunque l’esigenza di organizzazione del personale

conduce il datore di lavoro ad assumere a termine invece che a tempo indeterminato.

Il dubbio grosso che si è posta la giurisprudenza - e qui arriviamo alle riforme del 2007 e

del 2008 - è stato questo: è sufficiente che il datore di lavoro e il lavoratore nel contratto o

nella clausola indichino delle ragioni esistenti in concreto oggettive oppure serve per

esempio che queste esigenze per cui io scelgo di assumere un lavoratore per un anno

invece che a tempo indeterminato siano temporanee cioè facciano riferimento ad una

esigenza dell’azienda che al momento dell’assunzione si sa già che finirà?

Bada bene che c’è una differenza enorme perché se il datore può assumere a termine

soltanto quando ha la certezza che quella esigenza finirà dopo tot mesi i casi si riducono

moltissimo per assumere a termine, ben diverso sarebbe dire che si può assumere a

termine semplicemente se le condizioni cui l’assunzione a termine è collegata esistono in

concreto perché in questo caso le maglie si allargano di parecchio.

Questo è il dubbio che ha avuto la giurisprudenza e la giurisprudenza italiana per tutelare

il lavoratore, venendo dalla L. 230/1962 che era molto rigida, ha scelto questa soluzione di

compromesso comunque a favore del lavoratore cioè ha detto che è stato superato quel

rigido meccanismo di tipizzazione legale previsto dalla L. 230/1962, la clausola è aperta, è

vero che sono liberi datore di lavoro e lavoratore di individuare le ragioni per cui

appongono il termine però queste ragioni debbono corrispondere ad esigenze temporanee

ed è stata una presa di posizione molto dura per cui dal 2001 ad oggi vi sono state decine

di migliaia di ricorsi per esempio contro Poste Italiane che è stata l’azienda che ha assunto

moltissimo a termine in parte per ragioni oggettive (perché comunque è vero che ci sono

periodi dell’anno come a Natale in cui c’è più bisogno di personale) però ci sono state

anche aziende che su questa formula incerta ci hanno giocato ed hanno assunto spesso a

termine indicando semplicemente ragioni tecniche, organizzative con queste formule

generiche, senza indicare in concreto le esigenze o comunque limitandosi ad indicare

esigenze esistenti ma non temporanee.

Questo è il nucleo fondamentale del dibattito sul contratto a termine.

Ripetiamo: le ragioni dell’art. 1.1 del d.lgs 368/2001 (ragioni tecniche, organizzative,

produttive o sostitutive) possono essere ritenute, per essere considerate valide, o

meramente oggettive e quindi riferite ad esigenze semplicemente esistenti, appunto

oggettive, verificabili e questa è la prima ipotesi più permissiva che secondo alcuni

avrebbe condotto a ritenere il contratto a termine equivalente al contratto a tempo

indeterminato con l’unica differenza che io dovevo specificare al momento dell’assunzione

quali fossero le ragioni per cui sostanzialmente erano due contratti fungibili, in base alla

seconda interpretazione invece le ragioni non soltanto debbono esistere in concreto ma

93

debbono fare riferimento ad esigenze ontologicamente temporanee laddove

ontologicamente vuol dire che fanno riferimento ad esigenze dell’impresa che si sa già al

momento dell’assunzione che avranno una durata limitata.

Per esempio anche l’avvio di una nuova attività sicuramente è una condizione oggettiva

per cui mi basta indicare che veramente quella nuova filiale esiste se sono richieste

ragioni oggettive ma ben altra cosa è richiedere che sia temporaneo perché il giudice mi

può chiedere: eri certo quando hai assunto il lavoratore a termine che forse quell’unità la

chiudevi?

Bisogna vedere perché se parliamo di un piccolo imprenditore che ha 3 dipendenti e tenta

di fare il salto magari possiamo credere che sia temporanea e che ci sia una incertezza

ma se parliamo di una grande impresa o di poste italiane che lavoro ne hanno sempre ed

aprono magari solo una nuova filiale ti rendi conto che è difficile credere che

quell’esigenza sia temporanea per cui questa norma ha dato molto potere discrezionale ai

giudici di andare a vedere nel merito se quella esigenza fosse temporanea o

semplicemente oggettiva.

E allora il legislatore in due tornate è intervenuto in due modi diversi, nel 2007 e nel 2008:

1. Nel 2007 siamo nel tramonto del Governo Prodi che al di là delle inclinazioni politiche è

sicuramente un Governo pro Labour, molto più vicino ai sindacati ed infatti ha attuato la

L. 247/2007 dando attuazione ad un accordo tra le parti sociali, un protocollo di pochi

mesi precedenti;

2. Nel 2008 siamo invece nel nuovo Governo Berlusconi che prende atto di questo grosso

dibattito su come vedere queste ragioni di assunzione a termine e cerca di allargare le

maglie, di far stare più tranquilli gli imprenditori.

E si badi bene che questo non è un giudizio di valore ma semplicemente un dato di fatto:

leggendo le relazioni introduttive alle norme così sono state presentate e cioè quella del

2007 come una esigenza di contenimento e l’altra del 2008 un’esigenza di chiarezza e di

contenimento invece del controllo dei giudici.

Fai molta attenzione perché leggiamo ora l’art. 1 comma 01 del d.lgs 368/2001 che vale

per ogni assunzione a termine, sempre, salvo rarissime eccezioni che adesso ci

interessano però proprio perché vale sempre è stata ritenuta questa normativa conforme

alla direttiva perché sono le condizioni oggettive cui ancorare ogni rinnovo:

Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato.

Qui il legislatore del 2007, optando per un rimedio tecnico assolutamente assurdo perché

non si è mai visto un comma 01 davanti al comma 1, voleva sottolineare che questa

precisazione stava ancor prima del comma successivo che è quello concernente le ragioni

perché questa norma si proponeva di indirizzare la lettura di queste ragioni nel senso di

dire che il contratto a tempo determinato è una deroga alla regola del contratto a tempo

indeterminato.

La giurisprudenza, come detto, già dal 2007 seguiva una interpretazione restrittiva e negli

anni successivi non ha dato particolare peso a questo contratto perché a livello di

terminologia giuridica, se stiamo proprio alle lettere, questa norma non ha una valenza

imperativa perché dice che il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo

indeterminato.

Nel 1962 la prima normativa diceva una cosa ben diversa: il contratto di lavoro si reputa a

tempo indeterminato se non è stipulato in determinati casi. 94

Ebbene, dire si reputa a tempo indeterminato può far considerare la legge imperativa

mentre questa dizione soft è stipulato di regola non ha lo stesso peso, non pone una

presunzione.

Nella terminologia giuridica questo comma 01 non può essere considerato una

presunzione ed quindi secondo dottrina e giurisprudenza è una norma programmatica che

indica quello che dovrebbe essere ma che non pone un obbligo per cui sotto questo

aspetto il legislatore di centro sinistra del 2007 ha mancato il bersaglio.

La seconda cosa fatta dal legislatore del 2007 è stato rendersi conto, insieme ai sindacati,

che la nostra attuazione della direttiva per quanto riguarda la clausola 5 (cioè abusi nella

successione di contratti) non era molto efficace e facciamo un esempio banalissimo: nel

d.lgs. 368/2001 ci sono una serie di regole (forma scritta, apposizione del termine a fronte

di ragioni ecc., ci sono anche dei limiti di tempo minimo che debbono passare tra la fine di

un contratto e la stipula del successivo cioè 10 giorni se il contratto ha durata inferiore a 6

mesi o 20 giorni se superiore, una norma interessante perché costringe il datore ad

interrompere l’assunzione a termine per qualche giorno prima di poterla riprendere ed è

stata una misura abbastanza efficace per contenere gli abusi perché se il datore tiene così

tanto ad avere quella forza lavoro deve necessariamente fare una pausa prima di

riassumerlo e questo può creare problemi organizzative e spingere il datore ad assumere

a tempo indeterminato per non avere questi problemi) ma al di là di questi limiti non c’era

alcun numero massimo rinnovi e non c’era alcuna durata massima complessiva per cui si

sono creati casi nella giurisprudenza portati proprio davanti ai giudici di lavoratori assunti a

tempo determinato per 10 o 15 anni semplicemente rispettando questi vincoli della forma

scritta, rispetto delle condizioni per l’apposizione del termine e limiti minimi tra un contratto

e i successivi per il rinnovo.

Tieni conto che questo determina eccome un abuso perché diventa difficile, anche

interpretando in modo restrittivo questa normativa, credere che il datore abbia avuto

bisogno per 15 anni di un lavoratore soltanto per esigenze temporanee per cui in questo

caso in modo molto efficace il legislatore italiano interviene ed introduce un nuovo comma

4 bis nel quale dispone che:

Ferma restando la disciplina della successione dei contratti di cui ai commi precedenti e

fatte salve le diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale

o aziendale con le organizzazioni sindacali sindacali comparativamente più

rappresentative sul piano nazionale, qualora per effetto di successione di contratti a

termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto tra lo stesso datore di lavoro

e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i 36 mesi complessivi di proroghe

e rinnovi indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e

l’altro il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2.

Come vedi il legislatore qui interviene in modo molto duro e avendo fatto già diritto del

lavoro sai che le mansioni sono equivalenti quando hanno lo stesso contenuto

professionale in termini di valore, quando cioè il contenuto professionale delle mansioni

svolte è su un livello similare al di là dei singoli compiti che vengono dati.

L’equivalenza, quindi, non va valutata rispetto alle stesse mansioni ma tra le stesse parti

rispetto a mansioni equivalenti per cui c’è anche un piccolo ampliamento.

Ovviamente se le mansioni cambiano il conteggio non vale però tra le stesse parti per

mansioni equivalenti tutti i rinnovi e le proroghe (ed ora vediamo la distinzione) non

possono superare i 36 mesi: con questo intervento il legislatore italiano oggi attua la

clausola 5 della direttiva non soltanto ancorando ogni rinnovo a condizioni oggettive ma

anche prevedendo una durata massima e quindi un criterio di attuazione cumulativo e non

alternativo ed è una norma importante perché fissa un paletto, una norma che non c’è in

tutti i Paesi europei. 95

Prima precisazione: che differenza c’è tra proroga e rinnovi?

Questa norma fa riferimento sia alla proroga che ai rinnovi e la differenza è la seguente:

1. Quando parliamo di rinnovi parliamo di un contratto nuovo che viene stipulato tra le

stesse parti dopo che è cessato il precedente per cui scade il precedente contratto,

rispetto i termini minimi di 10 o 20 giorni di cui abbiamo detto e poi ne stipulo un altro

che dovrà avere le ragioni di cui all’art. 1;

2. La proroga era già delimitata a 3 anni prima ancora di questo intervento perché l’art. 4

del d. Gs. 368/2001 (Disciplina della proroga) dispone che Il termine del contratto a

tempo determinato può essere con il consenso del lavoratore prorogato solo quando la

durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga è ammessa

una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive, si riferisca alla

stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato.

Con esclusivo riferimento a tale ipotesi la durata complessiva del rapporto a termine

non potrà essere superiore ai 3 anni.

Già dal 2001 al 2007 e se vogliamo dirla tutta già dal 1962 al 2007 la proroga era

limitata a 3 anni di durata e doveva avere forma scritta.

La differenza tra proroga e rinnovo è che mentre nel rinnovo io ho un nuovo contratto

che segue al precedente che è scaduto, nella proroga invece quel precedente che

doveva scadere, quel primo contratto che è stato stipulato viene allungato nella sua

scadenza.

Per esempi si conviene che il contratto viene stipulato oggi 20.4.2012 con scadenza al

20.5.2012, io datore di lavoro il 20.5.2012 mi accorgo che ho ancora bisogno di quel

lavoratore perché l’esigenza che avevo indicato perdura ancora, non è finita ed allora la

legge - se il lavoratore è d’accordo (e sarà sempre d’accordo) - mi dà la possibilità di

convenire con il lavoratore che mentre la scadenza è prevista per il 20.5 è prorogata al

20.5 dell’anno successivo.

Ci sono però dei limiti che ha il lavoratore per usufruire di questa possibilità:

a. Rispettare i 3 anni di durata complessiva per cui nel caso di specie la proroga non

potrù durare più di 35 mesi;

b. La forma scritta;

c. Le ragioni oggettive: qui - si badi bene - sono indicate come oggettive ma non si dice

a cosa corrispondano per cui è l’esatto opposto dell’art. 1 perché nell’art. 1 c’è una

formula ampia e non si dice se debbano essere oggettive o no mentre nell’art. 4 si

dice che sono oggettive ma non si dice a cosa corrispondano, il legislatore è stato

molto impreciso ma il problema è agevolato da una ulteriore precisazione e cioè che

la proroga deve riverirsi alla stessa attività;

d. La proroga deve riferirsi alla stessa attività per cui le ragioni non è che posso

inventarmele completamente ma devono essere ragioni plausibili per cui quell’attività

rispetto a quel contratto e alle ragioni precedenti debba continuare.

Dottrina e giurisprudenza si sono divise sull’esigere o meno che queste ragioni

oggettive per la proroga debbano fare riferimento ad esigenze sopravvenute oppure alle

stesse esigenze per cui era stato stipulato il contratto ma stiamo già andando oltre da

quanto sarà chiesto all’esame. 96

Ciò che devi sapere ai fini dell’esame sono le ragioni della proroga che debbono essere

oggettive e già prima del 2007 c’era il limite dei 3 anni, devono fare riferimento alla stessa

attività e c’è un obbligo di forma scritta.

L’unica modifica avvenuta nel 2007 anche per la proroga è che con questa nuova norma si

fa riferimento a mansioni equivalenti e non più alla stessa attività anche per la proroga

perché prima l’art. 4 diceva stessa attività mentre ora l’art. 5.4 bis dice proroghe e rinnovi

tra le stesse parti mansioni equivalenti per cui c’è un ampliamento delle mansioni

considerate anche per la prova.

E’ un limite importante che sta funzionando, è entrato pienamente a regime nel 2009 e dà i

suoi frutti perché quanto meno oggi il legislatore italiano può dire che mette davvero un

paletto negli abusi nella successione perché se anche viene superato il limite di cui all’art.

1 il datore non può assumere per più di 36 mesi.

Poi si dice che le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative possono

derogare a questo meccanismo e questa è una norma che è stata introdotta nel 2008 e

così passiamo a parlare dell’intervento del legislatore del 2008.

Nel 2008 il legislatore interviene anche lui in due modi.

Il primo è questo di cui abbiamo appena parlato cioè fermo il meccanismo legale consento

alle parti collettive di derogare a questo meccanismo anche precedendo per esempio che

il termine di 36 sia spostato più in là, a 48 mesi o anche in modo più restrittivo (24 mesi

invece di 36) oppure comprendendo - come alcuni contratti collettivi hanno fatto - anche i

rapporti di somministrazione, sono delle deroghe importanti a tutela dei lavoratori perché

allargano o restringono a seconda del settore produttivo il meccanismo di conteggio.

In verità già dal 2007 era prevista una deroga non collettiva ma individuale che è scritta

proprio nell’art. 5.4 bis, un metodo che viene detto di deroga individuale assistita perché la

presenza del sindacato c’è comunque ma non c’è con un contratto collettivo.

Succede questo: si arriva a 36 mesi ed alcuni contratti collettivi possono prevedere che se

il datore di lavoro e il lavoratore sono d’accordo sia individuato un periodo che va oltre i 36

mesi e non c’è bisogno che sia previsto sempre per tutti dal contratto collettivo.

Nel 2007 si riteneva dunque che dovessero essere il singolo lavoratore con il datore che si

accordavano con l’assistenza di un rappresentante sindacale.

Ti rendi conto che oggi con la modifica appena descritta del 2008 questa deroga

individuale lascia il tempo che trova perché se è già previsto dal contratto collettivo non c’è

bisogno della deroga assistita a livello individuale ma basta richiamare il contratto e basta.

Questo è il primo intervento del 2008.

Il secondo è sempre sulle ragioni.

Come abbiamo detto c’era l’esigenza per il Governo di centro destra, più vicino a

Confindustria, di fare qualcosa per contenere questo imperversare della giurisprudenza,

questo continuo richiedere ragioni strettamente temporanee per cui questa volta il

legislatore interviene sull’art. 1.1 disponendo che E’ consentita l’apposizione del termine a

fronte di ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive anche riferibili all’ordinaria

attività del datore di lavoro.

Ci ha provato il legislatore del 2008 a risolvere questo problema e vediamo come.

Abbiamo detto che per ragioni temporanee si intendono ragioni connesse ad esigenze la

cui durata si sa già che è temporanea, che è limitata nel tempo, requisito molto restrittivo

per l’assunzione a termine e questo significa che se per la giurisprudenza è ammessa la

ragione temporanea non è invece ammessa la ragione riferita ad esigenze ordinarie e

permanenti del datore di lavoro perché per la giurisprudenza in quei casi il datore di lavoro

dovrebbe assumere a tempo indeterminato.

E allora il legislatore nel 2008 con il cambio di Governo dice anche riferibili all’ordinaria

attività del datore di lavoro credendo di aver risolto ed invece non ha risolto nulla perché fa

riferimento non alle esigenze di cui dicevamo ma fa riferimento all’attività e c’è una

97

differenza grossa perché questa norma è stata interpretata dicendo che l’attività può

anche essere ordinaria ma le esigenze debbono continuare ad essere temporanee.

Facciamo un esempio di attività ordinaria che ha esigenze temporanee alla base: le punte

di produttività.

Le punte di produttività sono quelle per cui rispetto alla stessa identica attività

l’imprenditore ha un’impennata dei consumi, delle richieste, degli ordinativi: l’attività è

sempre la stessa però ha un’esigenza temporanea, non è che la prevede il datore spesso

questa punta di produttività e quindi la giurisprudenza furbescamente ha interpretato la

norma dicendo che l’attività può anche essere ordinaria e quindi anche le punte di attività

possono essere comprese ma già era così prima, non è cambiato niente, quello che

invece il legislatore del 2008 voleva fare e non è riuscito a fare è dire che l’assunzione a

tempo determinato poteva riferirsi anche ad esigenze ordinarie e permanenti del datore di

lavoro, queste ragioni potevano cioè essere riferite ad esigenze permanenti e quello sì che

avrebbe avuto una portata ampliativa molto diversa perché a quel punto bastava indicare

le esigenze concrete, esistenti ma non necessariamente limitate nel tempo.

E si sarebbe sempre potuto dire che la direttiva non era violata perché il meccanismo dei

rinnovi era limitato dai due fattori che abbiamo detto prima cioè prima di tutto la

connessione a condizioni oggettive e la durata massima complessiva dei rinnovi (36 mesi)

per cui non si poteva certo portare il legislatore italiano alla corte di giustizia dicendo che

aveva violato la direttiva 99/1970, al massimo la corte costituzionale italiana avrebbe

potuto trovare qualche profilo di illegittimità costituzionale ma siccome il legislatore del

2008 ha sbagliato mancando il bersaglio (così come aveva sbagliato il legislatore del 2007

inserendo il comma 01) il problema di costituzionalità non si è posto e la giurisprudenza ha

continuato a fare come voleva.

E’ quindi un sistema che tutela strettamente il lavoratore a termine e la prova è nei fatti: il

tasso di impiego a tempo determinato in Italia dal 2001 al 2010 è rimasto sempre tra il 10

e il 13% con una media europea tra il 14 e il 15% per cui l’Italia è virtuosa nell’utilizzo di

lavoratori a tempo determinato.

Per esempio in Spagna c’è un tasso di impiego a tempo determinato intorno al 30%, uno

su tre è precario come viene definito dai media e la stessa Germania o Francia hanno

tassi più alti di noi perché da noi il requisito della forma scritta unito alla interpretazione

giurisprudenziale di questo art. 1 unito ora addirittura al meccanismo di limitazione dei

rinnovi hanno avuto un’efficacia a contenere.

Il dott. Cairoli vuole farti capire una cosa sulla quale certo non mancherà di soffermarsi

neanche il professore: perché ci si scanna così tanto sul dire ragioni oggettive,

temporanee ecc. ampliando i presupposti? Perché è così importante sapere di poter

assumere tanto o poco a tempo determinato invece che indeterminato (oltre a voler evitare

impugnazioni da parte del lavoratore? Perché Confindustria e in generale gli imprenditori

vogliono questa flessibilità in entrata?

Se il datore di lavoro può assumere a tempo determinato e ha la certezza che quando

scade non gli sarà impugnato ha evitato di assumere a tempo indeterminato e quindi di

essere sottoposto alla disciplina dei licenziamenti, questo è il motivo di fondo per cui si

chiede maggiore flessibilità: già perché se io posso assumere a termine e so che il mio

contratto non sarà impugnato quando quel contratto finirà arrivederci lavoratore, non ci

sarà nessuna impugnazione perché il contratto è legittimo.

Se invece so che il lavoratore mi porta in giudizio e mi rompe le ossa allora ci penso un

attimo.

Abbiamo così spiegato il meccanismo della successione.

Veniamo ora al tema della sanzione.

Abbiamo detto che nessuno dei due interventi con i cambi di governo è riuscito ad

incidere, abbiamo capito che il legislatore italiano per la direttiva comunitaria è virtuoso

98

perché al di là dei tassi concreti comunque ha una normativa abbastanza efficace

soprattuto dal 2007.

Abbiamo visto che la giurisprudenza dopo un iniziale dibattito ha seguito la via della

temporaneità e poi abbiamo capito che di fondo il problema per cui si chiede un

ampliamento o meno di questo ambito delle ragion legittime è proprio quello di poter

considerare legittimi dei contratti a termine che sfuggono alla normativa dei licenziamenti

perché la scadenza del termine è giusta causa di recesso mentre invece se io assumo a

tempo indeterminato e recedo quello sì che è un licenziamento.

Non confondere, dunque, attento a questo punto, il licenziamento del lavoratore con

l’illegittima apposizione del termine perché il fatto che io abbia apposto una clausola non

legittima e poi il contratto sia scaduto al di là delle conseguenze che avrà e che

spiegheremmo dopo non è licenziamento perché il licenziamento è un atto unilaterale del

datore di lavoro con cui recede dal rapporto mentre con l’atto di apposizione del termine

illegittimo il giudice non può avere la certezza che deriva da una volontà di recesso del

datore di lavoro perché l’apposizione del termine è un atto bilaterale convenuto dalle parti

per cui che sia illegittimo o meno al di là delle conseguenze è altra cosa ma sicuramente

non è un atto unilaterale di interruzione del rapporto di lavoro volontario da parte del

datore di lavoro, non è una manifestazione di voler interrompere il rapporto che proviene

da una parte sola.

Questo devi tenerlo bene a mente: il licenziamento non è la scadenza del termine

illegittimo.

Tieni presente che nelle prossime lezioni parleremo del licenziamento perché il professore

è molto interessato a questa riforma del mercato del lavoro ex DDL del 4 aprile 2012

Documento di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita che guarda

caso fondamentalmente è diviso in tre grandi sezioni:

1. Flessibilità in entrata (che è quella di cui stiamo parlando oggi) cioè ricorso a forme di

lavoro che non prevedono la disciplina del licenziamento;

2. Flessibilità in uscita cioè andare a toccare proprio le leve del licenziamento;

3. Ammortizzatori sociali cioè gli effetti connessi alla perdita del posto di lavoro o a

prevenire la perdita del posto di lavoro se parliamo di cassa integrazione.

Bisogna distinguere il licenziamento dall’apposizione del termine illegittimo.

Il licenziamento - lo ripetiamo ancora una volta - è una manifestazione unilaterale di

volontà del datore di lavoro di interrompere un rapporto, non pensare che il licenziamento

si abbia solo nel lavoro a tempo indeterminato perché si ha anche volendo nel lavoro a

tempo determinato prima della scadenza, in corso di rapporto, però si può avere soltanto

per giusta causa e questa è una regola che c’è dagli anni ’60 e per costante elaborazione

giurisprudenziale cioè si dice che il datore di lavoro è libero di apporre un termine ma

proprio perché ha apposto un termine non può quando gli pare rescindere il rapporto

perché finché non scade è soggetto a maggiori limiti.

Poi vedremo bene la distinzione tra giusta causa e giustificato motivo oggettivo e

soggettivo però ti basti sapere che per il licenziamento nel corso del rapporto di lavoro a

tempo determinato si può recedere solo per giusta causa ed è una condizione molto

delicata.

Il licenziamento è quindi la manifestazione di interrompere un rapporto in corso.

Nel caso di un contratto a termine che violi l’art. 1 cioè la forma oppure l’art. 1 per la

sussistenza in concreto delle ragioni o l’art. 4 parliamo di apposizione del termine

illegittimo che non può essere equiparata ad un licenziamento, non può essere

equiparata ad una manifestazione di volontà unilaterale del datore di lavoro ma è

99

semplicemente un accordo delle parti illegittimo, che viola norme imperative e quindi si

applicano le diverse norme che si sovrappongono al contratto individuale.

Avendo fatto procedura civile conosci la differenza tra azione di accertamento e azione

costitutiva: se io faccio un’azione di licenziamento chiedo una sentenza di condanna che è

una sentenza costitutiva che modifica una situazione ma se io faccio un’azione perché il

termine è stato illegittimamente apposto chiedo un’azione di accertamento perché l’azione

per la nullità, quando è in ballo la nullità di un atto, è un’azione di accertamento, il giudice

si deve limitare a verificare se una norma imperativa è stata violata o meno e se è stata

violata accerta che quella clausola o l’intero contratto sia nullo.

Questo ci conduce ad un altro dibattito che questo d.lgs 368/2001 ha trovato e che trovi

esposto nel libro cioè il dibattito sulla sanzione e non di ogni sanzione perché nel d.lgs

368/2001 ci sono delle norme che pongono sanzioni chiarissime: una per esempio già

l’abbiamo detta cioè questa norma sui rinnovi del 2007 la quale dispone che al

superamento del 36esimo mese l’ultimo contratto stipulato è a tempo indeterminato,

questa è una sanzione chiarissima, oppure nell’art. 5 si pensi alla sanzione sui termini

minimi, oppure quella del superamento di un determinato numero di giorni dopo la

scadenza del contratto, nell’art. 5 ci sono proprio tre o quattro norme imperative

chiarissime che dicono che il contratto si reputa a tempo indeterminato in modo

chiarissimo, altro caso è quello dell’art. 1.2 che pone la forma scritta come requisito di

validità della clausola ed in questo caso l’apposizione - non il contratto - si considera priva

di effetto cioè è inefficace e il contratto è a tempo indeterminato e il datore di lavoro ha

l’obbligo di riammettere il lavoratore sul posto perché fin dall’inizio quel rapporto di lavoro

era a tempo indeterminato e quindi il lavoratore è tuttora lavoratore dell’azienda per cui ha

diritto ad essere riammesso.

Invece un problema più grosso si ha nell’art. 1.1 dove si dice che è consentita

l’apposizione del termine a fronte di ragioni tecniche, produttive, organizzative e o

sostitutive e nell’art. 4 della proroga.

Queste due norme, infatti, non pongono espressamente una sanzione (a differenza delle

norme dell’art. 5 e 1.2), qui non c’è scritto niente e questo ha portato una certa dottrina e

una certa giurisprudenza più vicine ai datori di lavoro che ai lavoratori a dire che qui non

c’è una norma imperativa la quale dica che se è violata la norma abbiamo una nullità e

una sostituzione della clausola, non c’è nessuna norma imperativa che lo dica.

E’ importante capire la distinzione tra comma 1 e comma 2 per la villanzone: se è violato il

comma 2 dico che non è stata specificata per iscritto la ragione mentre se dico che è

violato il comma 1 dico che la ragione, pur specificata, è insussistente in concreto,

insussistente perché non è oggettiva, temporanea ecc. cioè perché pur essendo stata

scritta non è conforme a quello che è scritto nell’art. 1.1 però è stata scritta.

Questo ha portato una certa dottrina il cui esponente più famoso è Vallebona a dare

questa interpretazione che ha avuto un seguito, ha convinto dei giudici ad applicare

questo meccanismo e il meccanismo è questo: diciamo che la clausola comunque è nulla

perché non ci sono le ragioni? Benissimo, ma non c’è scritto da nessuna parte - come

nelle altre norme del decreto - che il contratto si reputa a tempo indeterminato per cui

manca la norma imperativa sostitutiva del contenuto del contratto, c’è una clausola che

sicuramente viene annullata (cioè la clausola del termine) ma non c’è nessuna norma - a

differenza delle altre - che mi dica che il contratto resta in piedi a tempo indeterminato

come abbiamo visto per la mancanza di forma scritta.

Qual è la norma del codice civile che si applicherebbe normalmente in questi casi?

L’art. 1419.1 che privilegia la volontà delle parti e dispone che se una clausola del

contratto è nulla ma era ritenuta essenziale dalle parti allora l’intero contratto crolla, è nullo

per cui secondo Vallebona e questi giudici dal momento che non c’è scritto da nessuna

parte che si applica un’altra norma allora non si può applicare il comma seguente ovvero

sia l’art. 1419.2 il quale dispone che La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole

100

clausole importa la nullità dell’intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero

concluso senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità.

Ecco quindi che molte imprese, pur avendo violato questo art. 1.1 per avere indicato le

ragioni sì per iscritto ma in modo non corrispondente a quello che prescrive la norma

(quindi ragioni semplicemente oggettive o comunque inesistenti in concreto, ragioni per cui

si sarebbe dovuto assumere a tempo indeterminato secondo la giurisprudenza), si

difendevano con i loro avvocati dicendo che è vero che questa clausola è nulla però in via

subordinata chiedevano che - dal momento che è nulla e che l’impresa quel contratto

senza la clausola del termine non lo avrebbero stipulato - tutto il contratto fosse dichiarato

nullo.

Questo concretamente significa che il lavoratore il quale faccia ricorso non ottiene niente,

non ottiene la riammissione sul posto di lavoro, non ottiene l’accertamento della nullità con

conseguente conservazione del contratto ma ottiene solo l’accertamento della nullità

parziale e della nullità totale e l’unica norma che lo tutela in questa prospettiva è una

norma particolare contenuta solo nel codice del lavoro e non nel codice civile che

rappresenta l’ultimo baluardo di tutela del lavoratore, quello che gli viene riconosciuto

sempre ovvero sia l’art. 2126 del codice civile rubricato Prestazione di fatto con violazione

di legge e sarebbe proprio questo il caso perché abbiamo detto che se applichiamo il

1419.1 dalla nullità della clausola discende la nullità del contratto però il rapporto di lavoro

è stato posto in essere comunque fino alla scadenza e quindi tutti quei mesi in cui si è

accertata retroattivamente la nullità del contratto comunque c’è stato un rapporto, c’è stata

una prestazione del lavoratore e questa è una norma di copertura la quel dispone che se

anche il lavoratore - a differenza che nel codice civile - ha svolto la propria prestazione in

assenza di un contratto ha comunque diritto ad essere remunerato per la prestazione che

di fatto ha svolto.

Se fossimo nel codice civile normale, generale, la regola sarebbe diversa: la nullità vale

con decorrenza ex tunc cioè dal momento in cui è stato stipulato il contratto e tutte le

prestazioni debbono essere restituite, c’è una bella differenza ma ti sembra una grande

tutela che un lavoratore faccia un ricorso per fare accertare che la clausola del termine era

illegittima e si sente rispondere che è è vero, la clausola era illegittima per cui è illegittimo

tutto il contratto e tu hai solo diritto alla retribuzione per le prestazioni che hai svolto fino

alla scadenza? Ti sembra una tutela questa? Ti sembra un meccanismo che porta un

lavoratore veramente in tribunale ad agire?

Ovviamente no e perciò questa impostazione è stata seguita soltanto da alcuni giudici di

merito, è arrivata fino in appello ma in cassazione le ha perse tutte e la prima sentenza

che si è pronunciata è la sentenza 12985/2008: questa è la prima sentenza di

cassazione sezione lavoro che si pronuncia sull’applicabilità di questo 1419.1, si tratta di

una pietra miliare della giurisprudenza che ti sarà chiesta certamente all’ESAME, è la

sentenza che dice espressamente che non si può avere la nullità totale per nullità parziale

della clausola perché questo andrebbe a danno del lavoratore e allora sì che violeremmo

la direttiva 99/1970.

Che senso avrebbe, infatti, mettere anche il limite dei 36 mesi e tutti questi vincoli formali,

imporre la forma scritta ecc., se poi queste ragioni basta scriverle e se non sono

sussistenti in concerto si ottiene la nullità totale del contratto?

Alcune sentenze di merito hanno detto che tutti i limiti imperativi posti dal decreto

sarebbero privi di senso se bastasse adempiere agli obblighi formali, scrivere una ragione

che poi in concreto non esiste o non è legittima e la sanzione sarebbe soltanto il 2126 ma

quale lavoratore andrebbe mai in giudizio? Nessuno.

Un altro argomento è quello della clausola di non regresso che è una clausola

fondamentale, è una clausola contenuta nella direttiva 99/1970.

Si tratta della clausola 8.3 nell’accordo quadro allegato alla direttiva nella quale si dice che

l’attuazione della direttiva da parte dello Stato membro (perché abbiamo detto che la

101

clausola sulle successioni deve essere attuata dallo stato membro) non può risolversi in

un peggioramento delle condizioni del lavoratore cioè la direttiva dice che lo Stato membro

non può prendere a pretesto la direttiva per peggiorare addirittura le condizioni del

lavoratore e quindi capisci bene che rispetto al regime del 1960 e al 1987 se avessimo

dovuto dire che questa era l’interpretazione del d.lgs 368/2001 questo d.lgs 368/2001

sarebbe stata una normativa attuativa della direttiva (perché il d.lgs 368/2001) è un

decreto attuativo di una legge delega comunitaria che si proponeva proprio di attuare la

direttiva 99/1970.

Se quindi questo decreto nell’attuare la direttiva avesse portato una modifica di questo tipo

(nullità totale del contratto che prima invece non c’era) capisci bene che la clausola di non

regresso sarebbe stata violata eccome perché di colpa del 2001 per attuare la direttiva

tutti i lavoratori avrebbero ottenuto un bel niente.

E andiamo alla seconda ipotesi di sanzione che è quella che tuttora si applica.

Nella seconda ipotesi di sanzione si applica il 1419.2 il quale dispone che la nullità di

singole clausole non importa la nullità del contratto quando le clausole nulle sono sostituite

di diritto da norme imperative e questo è il velo (velo non si capisce) che usa la

giurisprudenza.

La giurisprudenza, quindi, ritiene che se è violato l’art. 1.1 o l’art. 4 e comunque in tutti i

casi in cui il d.lgs 368/2001 non ci indica una presunzione di subordinazione in modo

espresso allora in ogni caso questa clausola del contratto nulla (nulla per violazione

dell’art. 1 e delle varie norme) deve essere sostituita di diritto con un contratto di lavoro a

tempo indeterminato perché il ragione della corte è proprio questo e cioè che altrimenti

l’intera normativa non avrebbe senso e che è un principio che si ricava dall’intero d.lgs

368/2001 e non da singole norme, dal singolo comma, da un’interpretazione sistematica si

desume quindi che il contratto di lavoro a tempo determinato è una deroga e il contratto di

lavoro subordinato a tempo indeterminato è la regola per cui se c’è una invalidità di

singole clausole l’intero d.lgs 368/2001 comporta l’applicazione della disciplina del lavoro

a tempo indeterminato, il contratto resta in piedi, viene meno la clausola, viene accertata

come nulla ma il contratto resta in piedi perché altrimenti il d.lgs 368/2001 non avrebbe

alcun senso come normativa.

Questo è il primo argomento.

Il secondo argomento è che il lavoratore è parte debole: la differenza tra diritto del lavoro è

diritto civile è che il lavoratore non è una contraente qualsiasi ma è una parte debole, deve

vivere, fa progetti di vita, fa figli per cui una nullità nel codice civile può essere una

tragedia o può non esserlo ma si presume la parità delle parti mentre nel diritto del lavoro

questo non è possibile perché se applichiamo il 1419.1 e riteniamo che il contratto è nullo

il lavoratore lo distruggiamo perché non ottiene niente, per lui diventa inutile fare accertare

l’illegittimità e poi si sarebbe arrivati ad effetti paradossali.

Per esempio se la forma scritta non c’è allora c’è una norma espressa la quale dispone

esserci la conversione mentre se la ragione è scritta ma è insussistente in concreto ho un

accertamento di nullità totale del contratto ma questo sarebbe un sistema completamente

schizofrenico perché basterebbe indicare la ragione e poi questa potrebbe anche non

esistere, sarebbe stata una normativa insensata e quindi giustamente la giurisprudenza

prima ancora di quel famoso comma 01 (che dice che il contratto a tempo indeterminato è

stipulato di regola a tempo indeterminato) già nel merito aveva detto che non poteva che

applicarsi la sostituzione automatica della clausola nulla con conseguente accertamento di

un contratto di lavoro a tempo indeterminato.

Facciamo un esempio concreto: un datore di lavoro mi assume a termine, facciamo questo

contratto e mi dice che mi assume a tempo determinato dal/al per ragioni di carattere

tecnico e non dice nient’altro.

Premesso che per la giurisprudenza questa già sarebbe una violazione dell’obbligo di

forma scritta perché è come se non l’avesse scritta se scrive così però poniamo che la

102

possiamo considerare scritta ma totalmente insussistente in concreto perché quella

ragione devo specificala bene, devo scrivere perché servo dal giorno X al giorno , deve

essere indicato il motivo che ha condotto ad indicare quel preciso periodo di tempo,

questo è richiesto dalla giurisprudenza.

Allora poniamo che tutto questo non c’è per cui vado dal giudice, faccio un’azione di

accertamento di nullità, la scadenza è illegittima perché la clausola del termine era nulla in

quanto queste ragioni non erano sussistenti e questo è il caso più frequente che si

verifica.

Nel settore pubblico ci sono regole diverse che puoi leggere sul libro, nel lavoro pubblico

non si può avere una conversione perché il lavoratore deve essere assunto con concorso

per cui debbono esservi altre regole.

Nel mondo del settore privato nella stragrande maggioranza dei casi se faccio un’azione

del genere faccio accertare che fin dal giorno in cui sono stato assunto io invece che

assunto a termine ero assunto a tempo indeterminato perché quella clausola era nulla e

se io faccio accertare che era nulla lo era sin dal giorno in cui è stata apposta al contratto.

Ricorda la differenza tra annullabilità e nullità: l’annullabilità è dal momento in cui

propongo l’azione mentre la nullità è totalmente normativa e automatica e prevede che

questo accertamento decorra dal giorno in cui è stato posto in essere l’atto.

Ipotizziamo che io sia stato assunto il 21.4.2007, il mio contratto dura 3 anni e quindi

scade il 21.4.2010, un licenziamento sai che va impugnato entro 60 giorni ma in questo

caso no perché fino al collegato lavoro di cui par parleremo l’azione di nullità è

imprescrittibile e quindi se nel marzo 2012 vado da un avvocato il quale mi dice di portarlo

in tribunale, faccio ricorso e sono ancora nei termini perché l’azione è imprescrittibile.

L’unico limite sono le differenze retributive perché queste le posso chiedere fino ai 5 anni

precedenti, l’azione di prescrive in 5 anni, questo è il mio limite ma posso andare dal

giudice e chiedere di accertare che quel contratto aveva una clausola nulla per violazione

dell’art. 1.1 del decreto (come succede nella stragrande maggioranza dei casi) e di

conseguenza chiedo che si accerti che da quel giorno io ero assunto a tempo

indeterminato e addirittura secondo una certa giurisprudenza che da quando ho chiesto di

essere riassunto (poniamo che subito dopo la scadenza con una lettera al datore gli avevo

chiesto di essere riassunto, gli avevo offerto la mia prestazione ma lui mi ha risposto che

non posso lavorare perché c’è il termine) e fino a quando sarò riammesso sul posto di

lavoro io avrò diritto - essendo nulla la clausola del termine, non essendo io mai stato

licenziato - a tutte le retribuzioni.

Ipotizziamo che il contratto sia scaduto dopo 3 anni, nel 2010 per cui dal 2010 al 2012 -

per 24 mesi quindi - da quando io ho offerto la mia prestazione di lavoro e mi è stato detto

di no perché è scaduta la clausola del termine, è scaduto il contratto io ho diritto alle

retribuzioni.

Prova a combinare il fatto che l’azione fosse imprescrittibile con questa sanzione

potentissima di accertare che da quando il lavoratore ha offerto il proprio lavoro fino alla

fine avrà diritto alle retribuzioni.

Se consideri che un processo in Italia dura mediamente 2 anni in primo grado e 6 anni in

secondo grado questo vuol dire che se il datore di lavoro perde in cassazione ma anche

solo in appello deve pagare 6 anni il lavoratore che lui non ha tenuto in azienda, ci sono

aziende che hanno chiuso per questa applicazione perché il lavoratore magari si era

offerto di tornare a lavorare e gli era stato detto di no poi anni dopo si è svegliato parlando

con un avvocato, chiede l’accertamento delle nullità e può chiedere tutte le retribuzioni da

quando ha offerto la propria prestazione nel limite dei 5 anni precedenti con tutta la durata

del processo a carico della parte soccombente che sarà quasi sempre il datore di lavoro.

Queste cose sono state toccate perché oggi non è più così, così è stato in quella finestra

dal 2001 al 2010 e tieni presente che ci sarà ancora un po’ di riflusso perché ci sono

cause che sono portate avanti. 103

Nel 2010 c’è il collegato lavoro, uno degli ultimi atti varati dal Governo Berlusconi, L.

183/2010 che nell’art. 32 introduce due cose:

1. Art. 32.1: Basta con questa storia che l’azione è imprescrittibile, c’è un limite (e questo

a parer di Cairoli lo dice anche in modo condivisibile) che è di 60 giorni come per il

licenziamento, 60 giorni dunque per impugnare in qualsiasi modo la scadenza del

termine quando meno per violazione degli artt. 1 2 e 4 per cui sia per l’inefficacia della

forma scritta sia per insussistenza, l’art. 4 concerne la proroga, l’art. 2 è una disciplina

speciale per il settore aeroportuale e postale in cui le ragioni non debbono essere né

temporanee né oggettive, possono anche non esserci ma basta che siano rispettati dei

limiti di organico (non assumere più di 4 lavoratori sul totale a termine) e assumerli in

queste quantità in determinati periodi dell’anno dove c’è un picco di attività, questa è

stata chiamata norma salva Poste perché è stata introdotta nel 2005 evitando alle Poste

di perdere dal 2005 in poi di perdere migliaia di ricorsi però non è una norma generale e

a noi interessa l’art.1.

Ebbene, questa norma di dice che per questo art. 1 che è l’articolo che viene portato in

tribunale nel 90% dei casi non c’è più la manna che c’era prima della imprescrittibilità

dell’azione ma c’è un termine di decadenza di 60 giorni per l’impugnazione

stragiudiziale e va bene anche una lettera raccomandata in cui il lavoratore chiede al

datore di lavoro di riammetterlo sul posto di lavoro perché quello specifico contratto era

illegittimo e chiede di essere assunto a tempo indeterminato, basta questo, non è

necessario depositare un ricorso;

2. C’è poi un secondo termine di decadenza, questo più incisivo.

Non solo debbo impugnare entro 60 giorni ma da quei 60 giorni ho 270 giorni (cioè 9

mesi) per depositare il ricorso altrimenti sarebbe troppo facile per cui era una esigenza

di certezza del diritto che era utile perseguire.

Si avvicina così molto l’impugnazione dei licenziamenti all’impugnazione dei contratti a

termine, tra l’altro vale anche per somministrazione, trasferimento di azienda, contratti a

progetto ecc.

La norma dispone che nei casi di conversione il giudice condanna il datore di lavoro ad un

risarcimento mediante pagamento di una indennità onnicomprensiva compresa tra 2,5 d

12 mensilità della retribuzione globale di fatto.

La retribuzione globale di fatto è di tutta evidenza che non è la retribuzione minima dell’art.

36 della costituzione ma è come una fotografia dell’ultima retribuzione che percepiva il

lavoratore per cui non si fa qui a sindacare si cos’è il minimo ma si va a sindacare su che

cosa effettivamente il lavoratore percepiva per cui ci potranno essere tredicesima,

quattordicesima, super minimi, è una fotografia, quella è la misura e c’è un minimo ed un

massimo.

Questa è la prima norma che riconosce espressamente che ci sono casi di conversione e

questo meccanismo della nullità parziale che abbiamo descritto viene erroneamente

chiamato conversione del contratto, in realtà la conversione è una cosa ben diversa

contenuta nell’art. 1424 del codice civile però viene chiamato così anche dai giudici per cui

sarebbe un accertamento di nullità con conseguente sostituzione ma tutti (anche tu) lo

chiamano conversione a tempo indeterminato.

E qui abbiamo una norma la quale riconosce che ci sono casi di conversione che sono

proprio quelli dubbi di cui parlavamo e quindi l’accertamento della nullità per violazione

dell’art. 1, 2, 4 e tutte quelle norme che non indicano espressamente la sanzione e che

quindi possiamo ritenere comprese lì dentro.

Si dice quindi che il giudice condanna il datore al pagamento di una indennità

onnicomprensiva. 104

Si sono allora creati 3 filoni interpretativi:

1. Il primo, che è stato immediatamente scartato perché accolto soltanto da un giudice,

affermava che se l’indennità è onnicomprensiva essa non soltanto sostituisce tutto il

risarcimento e le retribuzioni ma sostituisce addirittura la stessa conversione e

letteralmente lo potremmo anche supporre perché dice Nei casi di conversione il giudice

condanna al pagamento di una indennità onnicomprensiva e non dice Condanna, oltre

alla conversione, al pagamento di una indennità per cui questa giurisprudenza molto

liberale voleva ridurre la sanzione ad un unico pagamento;

2. Il secondo, approvato invece sia dalla corte costituzionale che dalla corte di cassazione

(e bada bene che questa norma si applica anche ai procedimenti pendenti, questa è

stata la grossa novità per cui tutti quegli imprenditori che stavano in angoscia perché

aspettavano sanzioni pesantissime avendo già perso i primi due gradi di giudizio invece

con questa norma tirano un sospiro di sollievo perché è passata questa seconda

interpretazione), afferma che nei casi di conversione in relazione agli artt. 1.1, 2 e 4 il

giudice condanna ovviamente alla conversione e in più questo risarcimento devastante

di cui parlavamo viene sostituito da una indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità (6

mensilità nel caso in cui sia in atto un procedimento di stabilizzazione pattuito con i

sindacati ) facendo riferimento ai criteri della tutela obbligatoria al licenziamento che

vedremo nelle prossime lezioni ma che anticipiamo: condizioni economiche

dell’impresa, anzianità del lavoratore, comportamento delle parti anche processuale.

In base a questi 3 criteri il giudice decide se dare il minimo, dare il massimo o dare una

via di mezzo e questa indennità sostituisce il pagamento di tutte le retribuzioni maturate

dalla messa in mora del datore di lavoro con l’offerta della prestazione (perché se io

offro la prestazione di lavoro al datore dopo la scadenza e lui non mi riassume è una

norma credendi cioè è una mora del creditore perché io l’ho messo in condizione di

avere la mia prestazione ma lui l’ha rigettata e da quel momento mi deve pagare, da qui

derivano quei mega risarcimenti) all’effettiva riammissione.

Da una parte possiamo dire sia giusto se vogliamo difendere questa legge perché ci

sono casi in cui il datore di lavoro ha dovuto sborsare 60 mensilità per lavoratori assunti

a termine 3 mesi e non è affatto equo, d’altra parte però c’è da dire che il procedimento

puoi durare anche 8 anni per cui va bene la riammissione però tutto la durata del

processo così non viene pagata al lavoratore il quale potrà sì avere la riammissione

però fino a quando non viene condannato il datore non ha questa sicurezza di essere

retribuito per tutti questi mesi ma avrò tra 2,5 e 12 mensilità che in un procedimento di 8

anni può essere una ben magra consolazione.

E’ quindi una soluzione di compromesso che fa scontenti e contenti un po’ tutti;

3. C’è poi un terzo orientamento perché ci sono giudici che sono andati addirittura oltre

facendo dire al legislatore quello che non voleva dire cioè che nei casi di conversione il

giudice condanna alla conversione, al pagamento di questa indennità che è tipo una

sanzione per essere stato scorretto nel convenire una clausola illegittima ed al

risarcimento di tutte le retribuzioni dalla messa in mora all’effettiva riammissione per cui

la sanzione diventa triplice ma non era questo che il Governo Berlusconi volesse,

diciamo che i giudici l’hanno difesa come una interpretazione costituzionalmente

obbligata della norma per tutelare il diritto di difesa del lavoratore e per tutelare il diritto

ad una retribuzione però la cassazione ha ribadito più volte che c’è un limite,

sicuramente il legislatore prima di tutto non voleva creare questo effetto e in secondo

luogo la sanzione così si amplifica ancora di più.

Questa è la fotografia della disciplina generale. 105

Quanto alla discriminazione in attuazione diretta della direttiva c’è l’art. 6 del decreto ma è

ovviamente una norma aperta perché non si possono disciplinare i casi specifici di

discriminazione però il legislatore italiano va oltre quello che dice la norma comunitaria

richiedendo la parità di trattamento a parità di mansioni svolte.

Come sai nel diritto del lavoro italiano non esiste un principio generale di parità di

trattamento ma esiste un principio di non discriminazione cioè per casi specifici di

discriminazione, non esiste neanche un principio generale di discriminazione ma le

discriminazioni sono tipizzate in alcune ipotesi: razza, età, orientamento sessuale,

orientamento sindacale, orientamento politico, religione, ce ne saranno una dozzina ma

sono solo quelli i presupposti discriminatori, non c’è una generica discriminazione per cui

io al di fuori di quelle specifiche ipotesi posso retribuire diversamente le persone per lo

stesso tipo di attività perché non esiste un principio di parità mentre c’è nel settore

pubblico.

Questo accade alle dipendenze di imprenditori privati, invece per il contratto a termine c’è

un principio diverso perché se io sono assunto a termine e il collega a tempo

indeterminato ma svolgiamo le stesse mansioni allora dobbiamo essere retribuiti allo

stesso modo per cui è una norma eccezionale che vale anche per il part-time per esempio,

vale anche in altri casi ma comunque specificamente delimitati.

E bada bene che anche quando c’è una discriminazione (per esempio Tizio viene pagato

meno di Caio perché ha 65 anni mentre Caio ne ha 20: discriminazione per età) io non

posso essere costretto dal giudice a pagare Tizio in modo identico a Caio perché la

discriminazione si ha soltanto rispetto ai minimi di retribuzione, poi i super minimi (cioè

quello che io comunque voglio dare di più al lavoratore oltre alla retribuzione minima

fissata dalla legge o dai contratti collettivi) lo posso dare per cui devi tenere bene presente

questo perché sul principio di non discriminazione la gente dice tutto e il contrario di tutto

ma molti la confondono con il principio di parità di trattamento che è un’altra cosa, parità

di trattamento vuol dire essere retribuiti allo stesso modo a parità di mansione mentre il

principio di non discriminazione vuol dire non essere retribuiti in modo diverso soltanto in

riferimento ai minimi per specifiche ipotesi di discriminazione, poi Cairoli ti sfida a

dimostrare di essere stato discriminato perché è difficile da provare però con la parità di

trattamento sul contratto a termine il legislatore italiano si è portato molto avanti perché

basta verificare le mansioni per essere retribuiti allo stesso modo per cui ha risolto a

monte il problema.

Ora quindi sai che nel sistema attuale c’è un termine di 60 giorni per impugnare che prima

non c’era e che la sanzione oggi è la conversione (la chiamiamo così) più un’indennità

compresa tra 2,5 e 12 mensilità, quasi 9 giudici su 10 oggi applicherebbero questa

sanzione che comunque è efficace e contemporaneamente evita agli imprenditori di

essere massacrati.

Per completezza oltre a questa sentenza importante leggi l’intero decreto per renderti

conto che ci sono anche altre cose, per esempio c’è un diritto di precedenza ad essere

riassunto dopo che è scaduto il contratto cioè c’è un periodo di tempo in cui se mi scade il

contratto e il datore procede a nuove assunzioni io ho un diritto di precedenza, poi ci sono

le clausole per cui per esempio il contratto collettivo può predeterminare un numero

massimo di lavoratori che possono essere assunti a termine rispetto all’intero organico e

questa è una misura molto utile che spesso viene trascurata perché si dice che a

prescindere dal fatto che siano legittimi per la legge il datore di lavoro si impegna,

attraverso le organizzazioni imprenditoriali, a non assumere per esempio più di 20

dipendenti a tempo determinato su 100 dipendenti e questa è una misura molto

importante perché p una misura che vale per tutti e che tutela tutti.

E poi ci sono i divieti che trovi nell’art. 3, sono casi in cui è vietato assumere a tempo

determinato per esempio per la sostituzione di lavoratori che scioperano oppure + vietato

106

assumere a termine dopo che si è attuata una procedura di licenziamento collettivo perché

sarebbe un controsenso.

Dalla prossima lezione vedremo i limiti al licenziamento che in Italia sono molto penetranti,

soprattutto per le grandi imprese.

Per darti un’idea di tutti i lavoratori subordinati sono assunti a tempo indeterminato

l’80-85%, del restante 15% il 13% sono lavoratori a termine, gli altri sono i somministrati

che comunque sono in aumento, gli apprendisti e poi ci sono altre forme contrattuali

introdotte dalla cosiddetta legge Biagi (che in realtà non dovrebbe chiamarsi così perché è

la legge delega numero 30 convertita nel 276/2003) che ha introdotto altre tipologie come

il contratto di inserimento, contratto di lavoro ripartito ma sono figure marginali, quando

parliamo di lavoro precario (come viene definito erroneamente) cioè quando parliamo di

flessibilità in entrata facciamo riferimento principalmente al contratto a termine, in secondo

luogo alla somministrazione e fuori dal mondo del lavoro subordinato alle collaborazioni e

quindi collaborazioni coordinate e continuative, lavoro a progetto (2-3%) e lavoro

occasionale dopodiché fori dal mondo del diritto c’è il lavoro nero che è difficilmente

misurabile.

Di quello che si può misurare, comunque, noi sappiamo che il 13% e cioè la stragrande

maggioranza del lavoro flessibile è a tempo determinato che, a parte per l’apposizione del

termine, è in tutto e per tutto uguale al contratto di lavoro normale subordinato per cui se io

per esempio lavoro 6 mesi ho lo stesso diritto alle ferie, tredicesima, quattordicesima,

ovviamente tutto ridotto in proporzione ai mesi che ho lavorato per cui se ho diritto a 26

giorni all’anno di ferie e lavoro 6 mesi ho diritto a 13 giorni di ferie però per il resto è

identico per cui spesso viene condannato come una forma di sfruttamento ma non è così,

tra questo è un contratto a progetto il contratto a termine è un contratto molto migliore che

dà le tutele di un lavoratore subordinato. 107

LICENZIAMENTI: EVOLUZIONE NORMATIVA

La lezione è tenuta dal dott. Cairoli.

Per chiudere il discorso sul contratto a termine e visto che ti è stato spiegato l’art. 8 della

manovra di agosto (DL 137/11) in tema di diritto sindacale sai che ci sono delle materie

sulle quali il contratto aziendale può derogare non soltanto ai contratti collettivi nazionali

ma anche alla legge.

Ora, se leggi quella norma vedrai che nel comma 1 ci sono i soggetti autorizzati e i

presupposti (situazioni di crisi, incentivi per l’occupazione, sviluppo economico ecc.), nel

comma 2 ci sono le materie e nel comma 2 bis vedrai che è autorizzata la deroga.

Quando leggi questa norma concentrati sul comma 2 perché tra le materie alla lettera C

troverai proprio il contratto a tempo determinato: ciò significa che nell’intenzione del

legislatore del 2011 si è inteso dare alla contrattazione aziendale il potere di derogare

anche a tutta la normativa sul contratto a termine che abbiamo descritto e quindi ragione

temporanea, ragioni oggettive, proroghe, limite di 36 mesi per i rinnovi, insomma tutte le

norme imperative che abbiamo visto nella scorsa lezione potrebbero essere derogate da

un contratto collettivo aziendale ma ovviamente deve essere raggiunto l’accordo.

E’ giusto però ricordare, come diceva lo stesso professore, che finora questa norma non

ha avuto attuazione per cui è importante conoscerla ma va anche tenuto presente che i

sindacati non la vogliono attuare perché la ritengono una norma pericolosa.

Oggi parliamo dei licenziamenti.

Nel corso base di diritto del lavoro avrai certamente studiato che ogni attività lavorativa

può essere svolta tanto in forma di lavoro autonomo quanto in forma di lavoro subordinato,

non c’è un’attività che di per sé è lavoro subordinato o autonomo sicuramente però

sappiamo anche che la forma di gran lunga prevalente è la forma di lavoro subordinato

perché 7 lavoratori su 10 in Italia sono lavorarti subordinati e all’interno di questa categoria

- sempre stando ai dati ISTAT - l’85% di questo 70% di lavoratori subordinati (per cui la

stragrande maggioranza) è a tempo determinato.

Questo è molto importante perché come spiegavamo nella scorsa lezione il contratto a

termine nel momento in cui scade se è legittimo non comporta l’applicazione della

disciplina contro i licenziamenti che oggi vedremo e vedremo anche che vi è stata una

stratificazione nel tempo per cui il lavoro a tempo indeterminato è diventato molto tutelato

nella fase del recesso del datore di lavoro.

Il recesso sia del lavoratore che del datore di lavoro originariamente era disciplinato

secondo le regole del codice civile valide per tutti i contratti per cui era sostanzialmente

libero, poi si è venuta creando nel tempo una stratificazione che ha limitato sempre di più

solo uno di questi due recessi ovvero sia quello del datore di lavoro che si chiama

licenziamento.

Il licenziamento è quindi l’atto di recesso del datore di lavoro ed è appunto un atto

unilaterale, è la manifestazione unilaterale della volontà di recedere dal contratto di lavoro

subordinato.

Nel lavoro autonomo pure c’è il recesso ma si chiama recesso e non licenziamento perché

è rimasto più simile alla disciplina contrattuale del recesso di una delle due parti mentre

nel lavoro subordinato è diventata una fattispecie per così dire speciale di recesso

condizionata al rispetto di forme, termini, condizioni sostanziali.

Le dimissioni sono invece il recesso del lavoratore e c’è stata appunto una divaricazione.

Fino al 1942 considera che non c’era un regolamentazione normativa del recesso nel

contratto di lavoro o almeno non c’era una regolamentazione diversa da quella valida per

tutti i contratti, nel codice del 1942 il legislatore mette nero su bianco questa regola nell’art.

2118.

Nel 1942 si veniva dall’esperienza iniziale civilistica ma soprattutto lavoristica (il diritto del

lavoro è un diritto giovane che sorge dall’inizio del ‘900) Napoleonica del contratto di

108

lavoro come un normale contratto di diritto civile ed anzi l’interesse era opposto cioè

garantire che un lavoratore fosse libero di recedere dal contratto di lavoro.

In passato questo non era un principio così chiaro perché c’era gente che con il lavoro si

poneva in una condizione di debolezza tale per cui non era nemmeno liberi di decidere se

continuare a lavorare in quel posto o andarsene, c’era una dipendenza economica

fortissima, non c’erano ancora i sindacati e questo ci aiuta a leggere questa norma la

quale si limita a dire che in qualsiasi momento le parti sono libere di recedere e l’unico

diritto che ha il lavoratore e specularmente, nelle stesse condizioni, anche il datore di

lavoro è che sia rispettato un minimo di preavviso che nel 1942 era determinato dai

contratti corporativi perché c’era ancora il regime fascista ed il sistema corporativo ed oggi

ci sono i contratti collettivi che fissano questo preavviso minimo.

Oppure addirittura questo preavviso poteva venire meno in presenza di una giusta causa:

vedremo che questa nozione non viene superata anzi rimane e viene utilizzata anche

dalla disciplina successiva.

La nozione di giusta causa del 1942 è quell’elemento, quel fattore che non consente la

prosecuzione neppure in via provvisoria del rapporto di lavoro e quando parliamo di

preavviso parliamo di un preavviso che normalmente tuttora va dai 15 giorni ai 30-40

giorni a seconda dell’anzianità lavorativa del lavoratore e con la giusta causa nemmeno

questo preavviso deve essere riconosciuto.

Così era nel 1942 e così è stato fino al 1966 e questo è importante perché devi pensare

che nella fase del boom economico i lavoratori non avevano alcuna tutela normativa

contro il licenziamento perché leggendo questa norma vedrai che non c’è un obbligo di

forma scritta del licenziamento, non c’è un obbligo di indicare i motivi e questo recesso

oggi viene detto recesso ad nutum cioè con il dito che ti mette alla porta il che è indicativo.

Ovviamente nel 1950 e nel 1965 ci sono stati degli accordi interconfederali per cui i adori

di lavoro si impegnavano a limitarsi con i licenziamenti anche con i licenziamenti collettivi

però soprattuto per quel che ci interessa oggi e cioè per i licenziamenti individuali fino al

1966 non c’è una legge che arriva invece con la L. 604/1966 che pone due principi:

1. Il licenziamento individuale deve essere intimato in forma scritta;

2. E se viene richiesto deve anche essere motivato e questo è un principio fondamentale

perché se non viene scritto il motivo tutto viene postato alla fase processuale

successiva, è lo stesso problema di cui parlavamo con riferimento al contratto a

termine: è facile inventarsi a posteriori il motivo per cui il lavoratore è stato assunto dal

giorno X al giorno Y, molto più rischioso per il datore è indicarlo prima perché poi è

vincolato da ciò che ha scritto e lo stesso vale per il licenziamento perché se tutto fosse

rimesso - com’era fino al 1966 - al momento in cui il licenziamento viene impugnato

sarebbe facile inventarsi il motivo per cui ho mandato via il lavoratore, soprattutto se ho

dei buoni avvocati, ma dal 1966 c’è l’obbligo di motivare il licenziamento e soprattutto

l’obbligo che questo licenziamento sia giustificato cioè viene introdotta la nozione di

giustificato motivo e nella prossima lezione approfondiremo le nozioni di giusta causa,

giustificato motivo soggettivo e giustificato motivo oggettivo che sono le tre ipotesi

principali per cui si ammette il licenziamento.

Quindi nel 1966 si dice che deve essere intimato in forma scritta e che deve essere

giustificato.

Ovviamente se il legislatore si fosse limitato a mettere nero su bianco questo obbligo

senza sanzionarlo non avrebbe avuto alcuna utilità e alcuna incidenza per cui introduce

anche una sanzione: se il licenziamento non è giustificato il datore di lavoro è tenuto o a

riassumere il lavoratore o a risarcirlo con una indennità compresa tra 2,5 e 6 mensilità

della retribuzione globale di fatto. 109

La retribuzione globale di fatto non è la retribuzione minima di cui all’art. 36 ma è tutto

l’insieme delle voci retributive percepite mediamente dal lavoratore per cui anche

tredicesima, quattordicesima, scatti, premi di risultato, è una fotografia di quello che il

lavoratore percepiva e che in caso di sanzione viene immediatamente replicata come

sanzione per cui è una voce ricca di retribuzione, non tagliata all’osso.

Devi però tenere presente anche un altro aspetto e cioè che questa legge 604 quando è

entrata in vigore nel 1966 non si applicava a tutti i lavoratori e a tutti i datori di lavoro ma si

applicava soltanto ai datori di lavoro che avessero alle proprie dipendenze più di 35

dipendenti.

Negli anni ’60 in pieno boom economico questa era già una soglia importante perché

moltissime imprese avevano tantissimi lavoratori, moltissimi datori avevano più di 35

dipendenti però per quelli al di sotto rimanevano ancora in piedi gli artt. 2118 e 2119 sulla

giusta causa.

Questo è molto importante tenerlo presente per l’intervento successivo dell’art. 18 della L.

300/1970 (statuto dei lavoratori): in quegli anni i sindacati hanno acquisito un potere molto

forte, c’è stato l’autunno caldo del 1968, nel 1969 c’è stata una forte ondata di scioperi che

hanno portato i sindacati ad ottenere molti risultati anche normativi per cui questa norma

sul licenziamento è stata ulteriormente perfezionata e così arriviamo alla fase tre.

Quindi: prima ci sono stati gli artt. 2118 e 2119, poi c’è stata la L. 604/1966 e poi l’art. 18

della L. 300/1970.

Con questa terza fase si ottengono tre cose (non si capisce quali siano queste tre cose

perché fa un discorso unitario): viene introdotta la cosiddetta tutela reale: se si accerta

che il licenziamento non è giustificato (rimandiamo qui alle precisazioni che faremo nella

prossima lezione) si applica la tutela reale che consiste nell’obbligo di reintegrare il

lavoratore sul posto di lavoro e devi corrispondergli un risarcimento di almeno 5 mensilità

della retribuzione globale di fatto.

In alternativa alla reintegrazione ma non a questo risarcimento il lavoratore può scegliere

lui (diritto di opzione) - e non il datore di lavoro - se non essere reintegrato e in cambio

prendersi 15 mensilità di retribuzione.

Questa tutela si applica a tutti i datori di lavoro, imprenditori e non, che abbiano alle

proprie dipendenze più di 15 dipendenti nell’unità produttiva o più di 60 in assoluto.

Ecco quindi che la sanzione del 1966 della tutela obbligatoria (risarcimento o riassunzione

a scelta datore) viene assorbita da questo nuovo art. 18 perché questa tutela reale

contemporaneamente vede un abbassamento della soglia dimensionale per cui si applica

perché prima si applicava ai datori con più di 35 dipendenti, oggi invece ai datori con più di

15 dipendenti nell’unità produttiva o 60 in assoluto per cui ti rendi conto che nella maggior

parte dei casi - pur non essendo stata abrogata la L. 604/1966 - la L. 606/1966 è rimasta

confinata ad un’applicazione marginale.

Se proviamo a ragionare gli unici casi in cui si applicava la L. 604/1966 erano quelli in cui il

lavoratore avesse più di 35 dipendenti ma meno di 15 nell’unità produttiva, molto difficile.

E’ quindi una tutela davvero molto forte perché non è più il datore che sceglie se tutelare o

se risarcire o riassumere ma è il lavoratore che può scegliere tra un consistente

risarcimento (15 più 5) o essere reintegrato.

Quando nella prossima lezione parleremo della sanzione vedremo che per quanto si dica

esservi un obbligo di reintegrazione spesso nella realtà dei fatti questa reintegrazione non

si verifica, si verificano altre cose.

Al di sotto dei 15 dipendenti nell’unità produttiva continua ad applicarsi l’art. 2118.

Da questo momento in poi possiamo dire che in Italia c’è una fortissima tutela della

stabilità occupazionale.

Nella scorsa lezione abbiamo parlato della L. 230/1962 che per la prima volta si è

occupata dei contratti a tempo determinato ponendo dei casi tipizzati legalmente, tassativi

in cui si poteva ammettere un contratto a termine e che richiedevano presupposti

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher albertovadala di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro progredito e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Santoro-Passarelli Giuseppe.

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