Diritto del lavoro privato- Prof. Faleri

Decentramento

Quando parliamo di decentramento, ci riferiamo a un fenomeno che non è ampiamente di natura giuridica, ma si realizza attraverso l'utilizzo da parte del datore di lavoro di strumenti giuridici, o meglio di forme contrattuali, come appalto e trasferimento d'azienda. Queste forme contrattuali sono istituti giuridici che hanno rilievo sotto il profilo della tutela lavoristica. Quando parliamo di decentramento, ci riferiamo a un fenomeno che ha rilievo economico, ma che prendiamo in considerazione per gli effetti che determina nella sfera giuridica dei lavoratori.

Decentramento significa attribuire delle mansioni, volumi di lavoro o prestazioni di lavoro, tra loro integrate, a soggetti esterni che non fanno parte della compagine aziendale. Si tratta di un fenomeno che si differenzia e deroga dall'ordinario svolgimento del rapporto di lavoro. Di decentramento non se ne è storicamente parlato con riferimento all'impresa, ed è un'esigenza emersa a partire dalla fine degli anni '60 ed accentuata successivamente, fino a diventare un modus operandi dell'azienda. L'impresa è ricorsa al decentramento, ovvero ricorrere a soggetti esterni per svolgere parte della prestazione lavorativa, per soddisfare esigenze diverse legate a contesti economici differenti.

Esigenze del decentramento

Esigenze genuine del decentramento:

• Specializzazione
• Flessibilità

Esigenze non genuine del decentramento:

• Elusione

La prima necessità del decentramento è stata percepita alla fine degli anni '60 per finalità patologiche, cioè elusione della normativa. Alla fine degli anni '60, il nostro ordinamento giuridico ha raggiunto la normativa maggiormente garantistica. Nella seconda metà degli anni '60 e a inizio '70 si è creato un sistema normativo fortemente garantista, reso possibile da un lato da una serie di rivendicazioni dei lavoratori (movimenti operai) e da un altro lato dal datore di lavoro che non viveva una crisi d'impresa. Quindi i datori di lavoro non ostacolarono questa crescita di normativa garantista. Nel momento in cui poi si è avvertito un inizio di crisi, il costo economico e normativo del lavoro è stato percepito dall'aziende: le aziende, nel momento in cui assumevano lavoratori, assumevano un costo economico (trattamenti retributivi minimi, costi contributivi, costi assicurativi) e un costo normativo (l'introduzione dell'articolo 18 rendeva rigido il licenziamento e la risoluzione del rapporto di lavoro in uscita, determinando una rigidità in uscita; c'era una rigidità in entrata).

Costo del lavoro = Costo economico + Costo normativo

Motivazioni del decentramento

Laddove il datore di lavoro avvertisse delle esigenze di flessibilità, come alleggerire il costo del lavoro, soprattutto normativo, la soluzione che si presentò fu quella di ricorrere a strumenti di decentramento. Il decentramento inizialmente aveva quindi una eccezione negativa, necessaria per eludere la normativa di tutela.

Costo economico e costo normativo sono strettamente connessi perché nel momento in cui la normativa mi obbliga di assumere a contratto indeterminato, il datore di lavoro si accollava un costo di lavoro indeterminato. In relazione a questo, il datore di lavoro poteva valutare se esternalizzare certe attività. Quindi inizialmente, l’esigenza di ricorrere al decentramento era correlata ad una volontà di eludere la normativa protettiva, per cercare di sfuggire a questo costo del lavoro. Tant’è vero che, siccome il decentramento era visto in modo negativo, è stata introdotta la legge 1369/60 che ha introdotto il “divieto di interposizione di manodopera”: vietava che un soggetto terzo si interponesse tra la domanda e offerta di lavoro (lavoratore e datore di lavoro) che genera un rapporto di lavoro diretto. Era questo un divieto assoluto. Ciò perché si voleva contrastare i fenomeni di caporalato, cioè soggetti privati che reclutavano manodopera per poi fornire la loro prestazione lavorativa a chi ne ha bisogno a costi più elevati per guadagnarci. Da un lato vi è l’esigenza del datore di lavoro di sottrarsi al costo di lavoro economico e normativo, ma da un altro questo è precluso da un divieto di interposizione di manodopera. La legge 1369 è rimasta in vigore fino al 2003.

Oltre ad esigenze elusive relative all’ingresso e all’uscita dal lavoro, invece negli anni '80/'90 sono emersi altri tipi di esigenze di flessibilità, per esempio relative alla disciplina delle mansioni e di orario di lavoro che erano estremamente rigide (cambiamento delle mansioni del lavoratore per adeguarle a nuove esigenze organizzative). Un datore di lavoro poteva aver bisogno di flessibilità gestionale dell’organico (la possibilità di poter usare l’organico in modo più flessibile, in riferimento a mansioni, orario, ecc…). Queste necessità portarono le aziende a poter decentrare e usare manodopera esterna. Il divieto di interposizione rimaneva, e gli strumenti utilizzati erano la cessione del ramo di azienda e il contratto di appalto e manodopera.

Negli anni '90 si ha il superamento anche dell’idea fordista, imprese nella quale venivano compiuti tutti gli stadi del ciclo del produttivo. Questo modello viene accantonato perché da parte delle imprese si avverte l’esigenza di specializzazione (concentrarsi su uno stadio del processo produttivo), per rimanere competitive, e quindi la necessità di decentrare/esternalizzare parte delle proprie attività. Il decentramento diviene una scelta strategica aziendale, una scelta di mercato per soddisfare un’esigenza di competitività. Le imprese cercano di decentrare per cercare di adattarsi, e non subire, le oscillazioni di mercato.

Negli ultimi anni, in una situazione di crisi finanziaria, il decentramento viene riutilizzato per elusione della disciplina di tutela dei lavoratori estremamente rigida. La normativa di tutela del lavoratore (come la tutela sull’orario di lavoro) va letta come bilanciamento tra interessi dei lavoratori e dei datori di lavoro. Da un lato vi erano esigenze di flessibilità di gestione del personale, dall’altro vi era la necessità di tutelare il diritto del lavoratore (per esempio il diritto di salute connesso all’orario di lavoro). La legge 1369/60 era una normativa necessaria a garantire i diritti del lavoratore di fronte a esigenze di flessibilità, competitività, specializzazione, rispetto alle quali era necessario trovare un bilanciamento (una normativa che non vietasse in modo assoluto una possibilità di esternalizzazione, ma allo stesso tempo che questo non facesse venir meno la tutela del lavoratore esterno che godeva minor tutela di un lavoratore interno/dipendente e quindi assunto dall’azienda).

La finalità elusiva inizialmente connessa al fenomeno di decentramento è una finalità che ha sempre comunque accompagnato, magari affiancandosi ad altre esigenze. Il datore di lavoro infatti sa che con il decentramento soddisfa esigenze di specializzazione e competitività, ma allo stesso tempo riduce il costo del lavoro.

Questa finalità elusiva è tornata a porsi agli occhi del legislatore, quando l’UE si è aperta a nuovi paesi con standard protettivi più bassi dei nostri. Per esser competitivi e concorrenti sul mercato globale, ecco che il decentramento è tornato ad essere uno strumento per sottrarsi alla normativa di tutela nazionale e acquisire manodopera da paesi in cui il costo del lavoro è irrisorio. Questo significa che si realizzano fenomeni di dumping sociale: concorrenza al ribasso; l’impresa per esser competitiva e sopravvivere deve andare a ridurre il più possibile il costo normativo del lavoro. Il decentramento sta servendo oggi per poter applicare o no le normative o standard protettivi minimi e concorrere con le imprese di altri Paesi non sviluppati. Quindi le imprese vanno a esternalizzare parti dei segmenti produttivi in paesi in cui tali standard non ci sono (fenomeno di lowshopping nel paese in cui il costo di lavoro è inferiore). Questo comporta una concorrenza al ribasso, fenomeno del dumping sociale.

Il legislatore quindi interviene per cercare di porre dei vincoli a rispettare quelli che sono gli standard nazionali, e porre un freno a questa concorrenza al ribasso sotto il profilo delle tutele del lavoratore.

Decenni di cambiamenti

• Anni '70: normativa laburistica rigida accompagnata da un divieto di interposizione. Contratti indeterminati e licenziamento solo in gravi casi. La prestazione lavorativa poteva essere utilizzata solo nei vincoli di legge.
• Anni '80/'90: Quando la realtà ha messo in evidenza che il decentramento non era solo uno strumento per eludere la normativa, ma anche uno strumento per una riorganizzazione dell’azienda, sono stati introdotti elementi di flessibilità (contratti di lavoro, orari, contratti a termine, licenziamenti).
• Oggi: nonostante queste importanti flessibilità introdotte (costo del lavoro normativo ridotto), le imprese si trovano a ricorrere al decentramento per concorrere con imprese che non hanno normative di tutela del lavoro.

Strumenti giuridici del decentramento

Il decentramento avviene attraverso l’utilizzo di istituti giuridici:

• Somministrazione
• Distacco
• Appalto e sub-appalto
• Trasferimento di azienda e ramo di azienda

Sono tra loro strumenti strettamente connessi, che noi chiamiamo “strumenti di utilizzazione a acquisizione indiretta di manodopera”. Utilizzazione indiretta di manodopera significa utilizzo di dipendenti non propri. L’azienda utilizza il personale senza subire il costo del lavoro di questo. Con il decentramento si parla di trasferimento indiretto di manodopera perché da questo non discende un’assunzione del personale ceduto da parte dell’impresa cessionaria. Per legge infatti, in caso di trasferimento d’azienda, i lavoratori ceduti hanno diritto di proseguire il rapporto di lavoro col cessionario. È una forma di acquisizione indiretta perché non discende da un atto di assunzione del nuovo imprenditore cessionario, ma è un’assunzione imposta per legge, in cui il cessionario riceve in eredità i dipendenti (in modo indiretto quindi).

Somministrazione

La somministrazione è una ipotesi di utilizzo indiretto di manodopera da parte dell’impresa. Quando parliamo di somministrazione, facciamo riferimento a un caso in cui una impresa si rivolge a un soggetto terzo, il somministratore (agenzie che forniscono manodopera), per richiedere manodopera/prestazioni lavorative. L’impresa non ha bisogno di integrare il proprio organico ma decide di richiedere manodopera aggiuntiva, non assunta direttamente.

Evoluzione storica

Dietro alla somministrazione vi sono diversi interessi da parte dell’impresa. Gli interessi possono essere vari e si sono modificai nel corso del tempo. L’istituto della somministrazione è stato visto per molti decenni in modo negativo, perché richiamava/richiama quelli che sono i fenomeni del caporalato: soggetti vengono reclutati con condizioni non conformi alla contrattazione collettiva, che dà vita al fenomeno di lavoro a nero, sommerso. L’istituto della somministrazione in effetti è una forma di interposizione di manodopera: un soggetto, somministrante, che si interpone tra lavoratore e impresa. Nella somministrazione, colui che assume formalmente il lavoratore è il somministratore, quindi si interpone tra domanda e offerta di lavoro.

La legge 1369/60 è rimasta in vigore fino al 2003, e nei suoi contenuti continua a trovare applicazione. Il decreto legislativo 276/2003, è il decreto chiamato Legge Biagi, con cui fu attuata una riforma del contratto di lavoro, portando la concreta disciplina della somministrazione. La legge del ’60 sanciva un divieto assoluto di interposizione di manodopera, e non valevano deroghe, perché si voleva contrastare il fenomeno del caporalato, che eludeva la disciplina lavoristica. Però soggetti terzi sarebbero riusciti a ridurre il costo del lavoro. Il divieto di interposizione voleva contrastare forme elusive del lavoro che consentissero di non accollarsi il costo del lavoro. In che modo veniva contrastato il divieto di interposizione? In 3 modi:

• Sancendo il divieto
• Sanzione civilistica: imputando la prestazione lavorativa in capo all’effettivo utilizzatore (il rapporto di lavoro era considerato duale)
• Sanzione penale: la violazione del divieto era un reato penale, perché si presumeva che l’impresa ricorresse a questa interposizione per finalità elusive, senza dover dimostrare che realmente tale ipotesi sussistesse.

La legge è rimasta vigente fino al 2003, ma questo divieto assoluto che non ammetteva deroghe ha cominciato a cedere alla fine degli anni '90. Dobbiamo perciò prendere in esame un altro divieto che caratterizza il nostro ordinamento giuridico: divieto di intermediazione. L’intermediario è colui che intermedia tra domanda e offerta di lavoro. Il divieto di intermediazione significa che è vietata l’intermediazione di soggetti privati. L’interposizione pubblica era lecita. Infatti, tra il '97 e 2003, c’è stato un regime di monopolio pubblico del collocamento: l’intermediazione poteva esser svolta solo da soggetti pubblici, per evitare che soggetti privati si interponessero tra domanda e offerta di lavoro. Il divieto di interposizione è strettamente correlato al divieto di intermediazione. La ragione della correlazione tra i due divieti: se legittimo l’intermediazione legittimo che un soggetto privato si interponga tra domanda e offerta di lavoro. La ragione del regime di monopolio pubblico del collocamento deriva dal fatto che non si voleva che un soggetto privato lucrasse sul diritto al lavoro, diritto di rango costituzionale.

Sentenza Job Center

Alla fine degli anni ’90, tali due divieti perdono la loro assolutezza. Una sentenza della corte europea ha riconosciuto illegittimo il sistema italiano legato al divieto di interposizione e di intermediazione. Tutto è nato dalla sentenza Job Center, provocata volontariamente dal professore Pietro Chino, per far crollare un sistema normativo che già si era svuotato nel suo significato. Il regime del monopolio pubblico del collocamento aveva avuto nel tempo diverse modifiche. Inizialmente tale regime si fondava sul sistema della chiamata numerica: gli uffici di collocamento, di fronte ad una richiesta dell’impresa di manodopera, si facevano dire quanti lavoratori aveva bisogno e con quali professionalità. Questo sistema fondato sulla richiesta numerica fu avvertito come vincolante dalle imprese. Quindi, nel regime del monopolio pubblico, si passò da una richiesta numerica ad una richiesta nominativa: l’impresa chiedeva di assumere soggetti in modo diretto tra i candidati presenti nella lista di collocamento. Era l’impresa che a monte faceva la selezione e ricerca del personale. In questo modo, gli uffici di intermediazione facevano solo attività amministrativa di registrazione del personale assunto dalle imprese. La reale attività d’intermediazione avveniva presso l’impresa. Si creò una situazione in cui pur in un regime di divieto di intermediazione privata, di fatto l’intermediazione avveniva da parte del soggetto privato (impresa o soggetti terzi privati). Quindi l’intermediazione privata già c’era, ed è per questo che ci si rivolse in modo provocatorio alla Corte. Quindi, con la sentenza Job Center, la Corte riconosce l’illegittimità dei divieti di interposizione e intermediazione, perché la Corte riteneva che la normativa italiana contrastasse il divieto di monopolio della normativa comunitaria (permesso solo in caso di funzione sociale del monopolio).

Legge Treu

Nel '97, immediatamente dopo la sentenza, abbiamo avuto:

• Legge 196 che venne ad ammettere una deroga al divieto di interposizione di manodopera
• Concessa l’intermediazione privata (legge 276/2003)

La legge 196/97 è chiamata pacchetto Treu, che aveva come finalità quella di favorire l’occupazione. Ecco che il fenomeno dell’interposizione perde la sua accezione negativa (ed elusiva), e viene cominciato a vedere come forma che crea opportunità di lavoro. La legge, pur mantenendo il generale divieto di interposizione, lo derogò in parte, ammettendo il lavoro temporaneo o interinale. Questa deroga ammise attività di interposizione solo per prestazione di lavoro temporaneo e laddove il soggetto interpositore fosse un soggetto autorizzato dal ministero e quindi in possesso di determinati requisiti. Tali requisiti sono richiesti anche oggi al soggetto interpositore.

Requisiti richiesti

• Requisiti giuridici: l’impresa doveva essere una società di capitali o una cooperativa, perché si vuole che il soggetto interpositore abbia una certa consistenza
• Requisiti fisici: uffici e locali idonei; esistenza di una sede reale
• Requisiti finanziari: capitale versato minimo €600.000, perché si vuole che questo soggetto offra delle garanzie finanziarie ai lavoratori. Infatti è il somministratore che retribuisce il lavoratore.
• Requisito di affidabilità: affidabilità dei soggetti (assenza di condanne penali ..) che ricoprono certe cariche.

Questi requisiti sono i presupposti richiesti per ottenere autorizzazione ministeriale. La concessione avviene in modo temporaneo per un periodo di 2 anni, per poi verificare al termine di questo, al fine di un’autorizzazione definitiva, come il soggetto si è comportato. In modo specifico, il ministero vuole verificare se sia stato rispettato il principio di gratuità della prestazione del somministratore: il somministratore non può chiedere nessun compenso al lavoratore per averli procurato il lavoro presso l’impresa assuntrice.