Diritto del lavoro privato

Utilizzazione indiretta del lavoro

Il datore di lavoro utilizza una prestazione di lavoro senza assumere quel lavoratore. E sono:

• Contratto di somministrazione
• Contratto di appalto interno
• Distacco

Acquisizione indiretta del lavoro

Il datore di lavoro acquisisce un ramo d'azienda ceduto e quindi indirettamente anche il personale del ramo stesso. Indiretta perché non è stipulato un nuovo contratto di lavoro ma prosegue quello vecchio. E sono:

• Trasferimento d'azienda

Decentramento produttivo

Il decentramento produttivo è legato a ragioni organizzative e può avvenire:

• Scelta strategica
• Motivi economici

Il decentramento produttivo è un fenomeno:

• Fisiologico, quando è legato a ragioni di riorganizzazione dei costi.
• Patologico, quando si esternalizza il ciclo produttivo per cedere lavoratori e recuperare questi con strumenti di utilizzazione indiretta del lavoro.

Rapporto di lavoro trilaterale

Nell'utilizzazione indiretta si parla di rapporto di lavoro trilaterale perché sono coinvolti 3 attori:

1. Il lavoratore
2. L'utilizzatore: che utilizza la prestazione di lavoro. È colui presso il quale il lavoratore svolge la sua attività lavorativa.
3. Il fornitore di manodopera: si interpone tra lavoratore ed utilizzatore.

Questo tipo di rapporto lo riscontriamo nelle ipotesi di:

• Somministrazione
• Distacco
• Appalto di manodopera

Costo del lavoro

Costo del lavoro = costo economico + costo normativo

• Costo economico: costo retributivo, contributivo e assicurativo.
• Costo normativo: consiste nel dover applicare la disciplina limitativa del diritto del lavoro.

Fenomeni di interposizione

Questi fenomeni di interposizione (somministrazione, distacco e appalto di manodopera) vengono visti a partire dagli anni 2000 come qualcosa di fisiologico cioè che caratterizza sempre di più il mercato del lavoro. L'esigenza, da parte di aziende di dover utilizzare manodopera esterna ha portato il legislatore a considerare fisiologico l'utilizzazione indiretta del lavoro. Le tre ipotesi sono quindi riconosciute al fine di soddisfare l'esigenza organizzativa delle imprese ma vengono legittimate a certe condizioni.

La somministrazione

Il somministratore è il fornitore di manodopera. Egli assume il lavoratore (diventando il suo datore di lavoro) per poi inviarlo a svolgere la sua prestazione lavorativa presso l'impresa utilizzatrice. La legge 1369 del 1960 sanciva un divieto assoluto di interposizione e di intermediazione di manodopera. Divieto rimasto in vigore fino agli anni '90 lasciando il monopolio pubblico del collocamento. Infatti, solo ad un soggetto pubblico veniva riconosciuta la legittimità a svolgere l'attività di intermediazione tra domanda e offerta di lavoro. Il fine di questo limite, solo a figure pubbliche, era il contrasto al caporalato.

L'art. 4 della costituzione sancisce che è compito dello stato favorire l'incontro tra domanda ed offerta di lavoro. Questo ha portato a contrastare l'attività di intermediazione privata e di interposizione. Divieto possibile perché si era in un contesto giuridico dove non si era formata la normativa protettiva del lavoro. Con la legge 300 del 1970 dello statuto dei lavoratori si assiste ad un aumento delle tutele per il lavoratore. Tra gli anni '80 – '90 scoppia la crisi economica. Con la legge 196 del '97, pacchetto TREU, viene introdotta per la prima volta una deroga in materia di interposizione. Si mantiene in vigore la legge 1396 del 1960 ma si viene a prevedere in via eccezionale il lavoro temporaneo o lavoro interinale. La razio della deroga è fornire maggior numero di opportunità occupazionali temporanee.

Il legislatore autorizza questa forma di interposizione stabilendo requisiti per il soggetto interpositore (il fornitore di manodopera):

• L'interpositore non può essere una persona fisica ma una persona giuridica (società di capitali o cooperativa).
• Deve avere un certo capitale sociale versato per garantire una copertura economica al lavoratore.
• Requisiti di onorabilità degli amministratori.
• Rispetto della normativa sulla privacy.
• La società deve avere sede legale in Italia o in un paese dell'UE.

La legge 197 richiede anche altri due principi:

1. Principio della gratuità della prestazione: chi fornisce la manodopera non deve chiedere niente al lavoratore. La sua fonte di guadagno deve derivare dal rapporto di lavoro che ha con l'utilizzatore.
2. Principio dell'oggetto sociale: le società che svolgono attività di fornitura di manodopera non possono fare altre attività.

Per svolgere questa attività va richiesta l'autorizzazione al ministro. Questa viene concessa inizialmente in modo temporaneo per 2 anni dopo questo periodo viene effettuato un controllo da parte sempre del ministero che verifica se l'attività è stata svolta nel rispetto delle norme di legge. Se il controllo è positivo, l'autorizzazione diventa definitiva salvo cause di revoca successive. Con le leggi del 1997 si emanano criteri per legittimare l'intermediazione privata ma interposizione ed intermediazione restano separate.

Con il dlgs 276 del 2003 (legge Biagi) si inizia a parlare di somministrazione di manodopera. Con la Legge Biagi i fenomeni di interposizione non sono più visti negativi. Viene formalmente abrogata la legge 1369 e legittimati i fenomeni di intermediazione ed interposizione. Sempre con la legge 276 viene meno l'esclusività del soggetto sociale. Questo permette alle società di svolgere anche attività di intermediazione, di ricerca del personale e di formazione. Il requisito della gratuità permane nell'attività di interposizione e basta.

Gli ultimi interventi legislativi in materia di interposizione sono il decreto 81 del 2015 (pacchetto Jobs Act) e il decreto 8 del 2016. Sono intervenuti riguardo alla legittimità dell'attività di interposizione dal profilo sanzionatorio. Se non si rispettano i requisiti di interposizione si parla di interposizione illecita. In caso di somministrazione illecita si considerano nulli tutti i contratti di lavoro ed il contratto di lavoro viene imputato direttamente in capo all'utilizzatore. Come se non ci fosse mai stata interposizione tra utilizzatore e lavoratore. Questo dal punto di vista civile. Dal punto di vista penale tale reato di somministrazione illecita è venuto meno con il Jobs act. Oggi la sanzione penale è stata sostituita da una sanzione amministrativa, dal pagamento di una multa. Se però la somministrazione illecita coinvolge minori, l'illecito penale è rimasto.

Somministrazione illecita

• Sanzione civile: tutela il lavoratore perché gli viene garantito il suo rapporto di lavoro con l'imputazione in capo all'utilizzatore.
• Sanzione amministrativa: persegue l'interesse pubblico, cioè garantire che l'interposizione sia corretta e coerente con le regole.

Negli anni '90 c'è una maggiore esigenza di manodopera anche temporanea, però con il contratto a termine del '62, disciplina rigida e poco flessibile, si è cercato in quegli anni (90) di aggiungere, viste le necessità, ulteriori strumenti giuridici al contratto a termine. Infatti, con la legge 196 (pacchetto Treu) si parla di lavoro temporaneo e fornitura di lavoro temporaneo (lavoro interinale). Il lavoro interinale è una fattispecie di lavoro temporale. La somministrazione è una fattispecie interpositoria nella quale un'agenzia di somministrazione di manodopera si interpone tra il lavoratore (offre manodopera) e l'impresa utilizzatrice (chiede manodopera). Questa fattispecie si fonda su due contratti:

1. Contratto tra agenzia di somministrazione e lavoratore: contratto di lavoro subordinato.
2. Contratto tra agenzia di somministrazione ed impresa utilizzatrice: contratto di natura commerciale perché si tratta di una fornitura.

Con il pacchetto Treu la somministrazione poteva essere solo temporanea o a termine. Quindi il legislatore ha sempre mantenuto un divieto di interposizione introducendo una deroga per ragioni temporanee.

Rapporto tra agenzia e impresa

L'agenzia di somministrazione assume l'obbligo di fornire manodopera. Si accolla il rischio di inattività del lavoratore. L'impresa utilizzatrice chiede manodopera avente una serie di caratteristiche. Se la manodopera non è in grado di svolgere certe attività, l'impresa può chiederne la sostituzione, anche se il lavoratore dovesse ammalarsi, infortunarsi, gravidanze ecc.

Con la legge Biagi (276 del 2003) si parla di somministrazione di manodopera e non più di fornitura. Il decreto ha previsto insieme al contratto a tempo determinato, lo Staff leasing. Lo staff leasing è un contratto di fornitura di manodopera a tempo indeterminato. Questo tipo di contratto può essere stipulato solo in situazioni tassativamente previste dal legislatore (servizi di consulenza, servizi di pulizia, servizi bibliotecari ecc.) quindi non è una legittimazione tout-court.

Mentre il contratto a tempo determinato i suoi limiti sono stabiliti dalla contrattazione collettiva. Il legislatore chiedeva che ci fosse un obbligo di motivazione del contratto a tempo determinato e che questo fosse per ragioni di carattere produttivo, organizzativo, tecnico o sostitutivo. Con il Jobs Act sono stati abrogati il 368/2001 e le norme in materia di somministrazione del 276 ed è stato introdotto il principio dell'acausalità del lavoro a termine: si può stipulare contratti a termine senza dover in alcun modo motivare la ragione per cui si stipula un contratto a termine. Questo principio viene accompagnato da un limite percentuale per evitare che un'impresa abbia alle sue dipendenze esclusivamente lavoratori somministrati. Il limite è fissato al 20%.

Rapporto tra agenzia e lavoratore

L'agenzia di somministrazione assume la veste di datore di lavoro con un contratto a tempo determinato o indeterminato cosa che vale per tutte e tre le riforme del lavoro. La legge del 2001 e il Jobs act mettono dei limiti sul contratto a tempo determinato. Infatti, quel tipo di contratto non può essere prorogato più di 5 volte, ovvero non può essere stipulato un nuovo contratto a termine dallo stesso datore di lavoro se non ci sono intervalli di tempo. Il limite temporale è solitamente 36 mesi. Ma questi limiti non esistono nel contratto di lavoro somministrato. Infatti, il legislatore vieta clausole che impediscano l'assunzione del lavoratore da parte dell'impresa utilizzatrice. Perché l'obiettivo è quello di far conoscere il lavoratore e deve essere l'impresa poi a voler o meno assumerlo.

È difficile che un'azienda di somministrazione assuma un lavoratore a tempo indeterminato. Questo perché nei periodi in cui il lavoratore fosse fermo deve essere garantita l'indennità di disponibilità.

Durante la somministrazione

Dobbiamo distinguere la titolarità del potere e l'esercizio del potere visto il rapporto duale che c'è. Quindi c'è una scissione tra titolarità ed esercizio dei poteri.

• Il titolare dei poteri è l'agenzia di somministrazione.
• Ma il potere direttivo e il potere di controllo vanno a carico dell'impresa utilizzatrice

L'agenzia si impegna a somministrare manodopera per soddisfare le esigenze dell'impresa utilizzatrice. È quindi quest'ultima a stabilire quali sono le esigenze, trasferendo a lei il potere direttivo e di controllo. È l'impresa utilizzatrice a stabilire che lavoro deve svolgere.

• Potere direttivo: determinare mansione, orario ecc.
• Potere di controllo: nell'accertamento dell'esatto adempimento della prestazione.

Il potere disciplinare rimane in capo all'agenzia. Se l'impresa utilizzatrice accerta un inadempimento grave può chiedere la sostituzione all'agenzia.

Tutele del lavoratore somministrato

Il lavoratore subordinato, nel contratto di somministrazione, è tutelato al pari di qualunque altro lavoratore subordinato direttamente assunto dall'impresa utilizzatrice. In riferimento alla retribuzione viene applicato il principio di parità di trattamento tra lavoratore somministrato e dipendenti dell'impresa utilizzatrice. Il lavoratore somministrato dovrà ricevere la retribuzione che il contratto collettivo nazionale prevede per le mansioni presso l'impresa utilizzatrice.

Il legislatore ha previsto una responsabilità solidale fra i due soggetti. Quindi il lavoratore potrà rivolgersi indifferentemente all'impresa o all'agenzia per aver soddisfatto il proprio credito retributivo. Nel caso di lunghi periodi si rivolge all'impresa e nel caso di breve periodo all'agenzia di somministrazione. Vale il principio della gratuità della prestazione tra agenzia e lavoratore. L'agenzia trae il suo guadagno solo dalla fornitura di manodopera all'impresa.

Il contratto di fornitura = parte fissa + parte variabile. La parte variabile sarà:

• Alta se il lavoratore è difficile da reperire
• Bassa altrimenti

Nel contratto di fornitura viene pagata dall'impresa la prestazione lavorativa. Il principio di parità di trattamento è anche normativo, cioè vanta gli stessi diritti che hanno i lavoratori dell'impresa utilizzatrice. Anche se un lavoratore somministrato è difficile che scioperi. I diritti sindacali sono formalmente riconosciuti ma peccano di effettività nel loro esercizio. Un'impresa ricorre alla somministrazione per ridurre i tempi di ricerca di un lavoratore di cui ha bisogno. La prestazione gli viene garantita nei tempi senza rischio di inattività e di altri oneri normativi. Costa di più, ma vi sono maggiori vantaggi e maggiore flessibilità. La cessazione del contratto di fornitura può costituire un giustificato motivo di licenziamento se l'agenzia di somministrazione non trova altre imprese in cui mandare il lavoratore, anche se questo ha un contratto a tempo indeterminato.

Il distacco

Il distacco è la messa a disposizione di un lavoratore (detto distaccante) da parte del datore di lavoro presso un'altra impresa (detta distaccataria). Il distacco è una fattispecie interpositoria ammessa nel nostro ordinamento. Era già autorizzato prima della legge Biagi ma limitato esclusivamente ai gruppi societari. Cioè un'impresa poteva distaccare un proprio dipendente presso un'altra dello stesso gruppo societario purché ci fosse un interesse comune e questo distacco fosse temporaneo. Questo era possibile grazie ad una deroga dove dovevano essere verificati questi interessi.

La somministrazione: soddisfa l'interesse dell'impresa e quello occupazionale dal lavoratore. Il distacco soddisfa l'interesse dell'impresa di gestire in maniera organica il proprio personale. Con la legge Biagi il distacco viene legittimato pienamente quindi si può distaccare un dipendente senza il vincolo del gruppo societario. Le finalità della legge 276 era quella di favorire una migliore e più elastica gestione del personale e nessuna finalità occupazionale.

I requisiti del distacco

L'art. 30 della legge Biagi, afferma che il distacco si verifica quando l'impresa distaccante per soddisfare un proprio interesse (primo requisito) pone temporaneamente (secondo requisito) uno o più lavoratori a disposizione dell'impresa distaccataria per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Differenza tra distacco e somministrazione

Un distacco illecito è una somministrazione illecita e si applica il sistema sanzionatorio della somministrazione illecita. Precisazione: il lavoratore nel momento in cui, dopo aver terminato la propria attività lavorativa presso l'impresa distaccataria, viene licenziato dal distaccante, qualora dimostri che il distacco non era legittimo può impugnare il licenziamento. L'interesse è quindi il requisito determinante, permettendo la piena distinzione tra le due fattispecie. Quindi per non avere un distacco illecito si deve dimostrare l'interesse (4° comma ter dell'art. 30 inserito del 2013 tramite la legge europea 99 del 2013), tranne quando siamo in presenza delle "reti di azienda". Quando si parla di reti di impresa si fa riferimento a quei casi in cui più imprese collaborano tra di loro e mettono in comune ad esempio la manodopera per poter essere più competitive o più efficienti all'interno del mercato. La rete di impresa è la forma più evoluta del decentramento perché più imprese, ognuna delle quali svolge un segmento del ciclo produttivo, si legano tra loro. Questo comma introduce il concetto di codatorialità per le imprese che fanno parte del contratto di rete. Le modalità devono essere indicate nel contratto di rete. Quindi è rimesso all'autonomia delle imprese stabilire queste regole nel contratto di impresa.

Nel gruppo societario c'è un datore di lavoro che distacca. Nel contratto di rete abbiamo diverse aziende poste sullo stesso piano nelle quali vi è un lavoro assunto congiuntamente. Nel caso in cui il distacco avvenga fuori dai gruppi societari o fuori da contratti di rete allora vi è scissione tra titolarità ed esercizio dei poteri.

• Il potere direttivo e di controllo (esercizio) al distaccatario
• Il potere disciplinare e di licenziamento (titolarità) al distaccante.

Inoltre, l'art. 30 prevede due norme specifiche: