Diritto del lavoro privato

Diritto del lavoro privato

Introduzione

Si parla di utilizzazione indiretta del lavoro quando il datore di lavoro utilizza una prestazione di lavoro senza assumere quel lavoratore. Si fa riferimento agli strumenti della somministrazione, del distacco, dell’appalto e del sub-appalto.

Si parla di acquisizione indiretta del lavoro quando si fa riferimento al datore di lavoro che acquisisce un ramo d’azienda ceduto e quindi indirettamente acquisisce anche il personale destinato al ramo stesso. Qui si parla di acquisizione poiché i lavoratori diventano dipendenti dell’azienda che ha acquisito il ramo d’azienda ed è indiretta perché non è stato stipulato un contratto di lavoro individuale ma prosegue il vecchio contratto di lavoro. Vi è soltanto un cambio del datore di lavoro, il quale subentra nella titolarità del rapporto di lavoro.

Contesto di riferimento

Con decentramento produttivo si intende un fenomeno aziendale che caratterizza il mondo delle aziende private cioè, mentre prima l’azienda svolgeva al suo interno l’intero ciclo produttivo (Modello Fordista) quindi aveva mansioni deputate a tutte le funzioni interne dell’azienda, ora le aziende tendono a esternalizzare. A seguito della maggiore competitività del mercato globale le aziende per essere più competitive hanno avvertito la necessità di concentrarsi e specializzarsi su quello che è il segmento del ciclo produttivo in cui è più forte.

Tale segmento può essere sia il core business sia un altro segmento del ciclo produttivo. Specializzarsi significa che si va ad esternalizzare, e quindi a cedere, quelle parti dell’azienda che non sono necessarie per lo svolgimento dell’attività principale alla quale l’azienda decide di dedicarsi. Questo significa che stipulerà dei contratti di cessione di parti dell’azienda e contestualmente verranno ceduti i lavoratori che operano nei reparti interessati dalla cessione contrattuale, i quali saranno interessati da quello che si chiama trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda.

Il fenomeno del decentramento produttivo può essere legato a ragioni organizzative reali, quindi può essere un fenomeno fisiologico, cioè l’azienda per mantenersi competitiva sul mercato avverte la necessità di concentrarsi su un segmento del processo produttivo. Il decentramento può essere legato anche a ragioni economiche, cioè di riduzione dei costi, in particolare dei costi del personale, sia nel caso in cui l’impresa versi in stato di crisi e sia nel caso in cui voglia semplicemente ridurre i costi.

Il decentramento può presentarsi anche come un fenomeno patologico, cioè l’azienda decide di esternalizzare una parte del ciclo produttivo, che comporta la cessione dei lavoratori, ma avendo ancora bisogno di quelle mansioni l’azienda è portata a interiorizzare gli stessi lavoratori non come lavoratori dipendenti ma attraverso gli strumenti di utilizzazione indiretta del lavoro.

Strumenti di utilizzazione

• Trasferimento d’azienda
• Acquisizione indiretta
• Contratto di somministrazione
• Contratto di appalto interno
• Distacco

Il rapporto di lavoro

Dietro le fattispecie di acquisizione e utilizzazione si parla di rapporti di lavoro subordinato tra un datore di lavoro e un lavoratore. Quando si parla di acquisizione indiretta, come nel caso di trasferimento di ramo d’azienda, il rapporto di lavoro si mantiene come rapporto giuridico e si ha solo un subentro del nuovo titolare dell’azienda nella titolarità del rapporto. Nel caso di utilizzazione indiretta ci sono più casi:

• Nel contratto di somministrazione il rapporto di lavoro è tra l’agenzia di somministrazione (che assume la veste di datore di lavoro) e il lavoratore, il quale verrà mandato a svolgere la propria prestazione presso l’impresa che lo ha richiesto.
• Nel distacco, il lavoratore distaccato è dipendente dell’impresa distaccante quindi non ha nessun rapporto con l’impresa distaccataria cioè quella che utilizza la prestazione.
• Nell’appalto, il lavoratore è dipendente dell’impresa appaltatrice la quale invia (anche fisicamente) il lavoratore a svolgere la propria attività nell’impresa che lo utilizza.

Il rapporto di lavoro tradizionale è bilaterale (datore di lavoro – lavoratore). Il datore di lavoro assume il lavoratore e ne utilizza la prestazione lavorativa.

Nell’utilizzazione indiretta del lavoro si parla, invece, di rapporto di lavoro trilaterale in cui è presente:

• Il lavoratore che svolge la prestazione lavorativa alle dipendenze del datore di lavoro (agenzia di somministrazione, impresa distaccante o appaltatrice) ma a favore di un terzo soggetto rispetto al rapporto duale di lavoro;
• L’utilizzatore, che è colui che beneficia della prestazione di lavoro senza assumere la veste di datore di lavoro. Viene stipulato un contratto di fornitura tra l’utilizzatore e l’impresa fornitrice di manodopera;
• Il fornitore di manodopera, detto anche datore di lavoro o somministratore, è il soggetto che si interpone tra il lavoratore e l’utilizzatore. Nello specifico, il somministratore assume il lavoratore per poi inviarlo a svolgere la sua prestazione lavorativa presso l’utilizzatore.

Evoluzione della disciplina

Lezione 1

Il principio generale voleva che ci fosse un rapporto diretto tra datore di lavoro e lavoratori. Inizialmente, quindi, si cercava di contrastare l’interposizione per evitare il fenomeno del caporalato, dove un soggetto terzo lucrava dal rapporto tra datore e lavoratore. C’era anche il divieto di intermediazione, consistente nel fatto che un soggetto privato si metteva tra domanda e offerta di lavoro, infatti, lo scopo era che i contatti avvenissero solo tramite istituti pubblici (uffici di collocamento).

Quest’ultimo divieto in realtà ha una prima deroga, di carattere giurisprudenziale, negli anni ’80, dato che si fece avanti il pensiero secondo il quale il prestito di manodopera tra società facenti parte dello stesso gruppo societario fosse giustificabile.

Negli anni ’60 ci si trovava nel bel mezzo di un boom economico e le aziende non avevano motivo di non rispettare le leggi, vi erano un sacco di assunzioni a tempo indeterminato e nessuna necessità di gestione flessibile dei costi. Il divieto di interposizione, dunque, non era un problema per le aziende dell’epoca, data la libertà contrattuale e i pochi vincoli al potere dei datori di lavoro.

Negli anni ’90 la disciplina divenne molto più rigorosa e si avvertiva la necessità di flessibilità, la quale si ottenne, in parte, tramite contrattazione collettiva e nuovi tipi di contratti a termine. Negli stessi anni venne introdotta la legge n° 176 del 1997, anche chiamata Pacchetto Treu (nel nome del ministro del lavoro dell’epoca), la quale disciplinò il contratto a termine e introdusse nell’ordinamento il lavoro interinale pur continuando a vietare l’interposizione.

Il legislatore, dopo questa legge, prevedeva che la fornitura di manodopera temporanea da parte di un soggetto privato a favore di un’impresa potesse avvenire solo in presenza di determinate condizioni:

• Il soggetto doveva essere persona giuridica. In modo che potesse esser fatto solo da soggetti autorizzati, in particolare società di capitali con sede legale in Italia, o comunque in stati UE.
• Principio della gratuità della prestazione. Il soggetto interponente non poteva chiedere alcuna forma di compenso al lavoratore o trattenere dalla sua retribuzione, perché altrimenti si tratterebbe di caporalato. Il guadagno dell’interposizione avviene tramite l’impresa che va ad usare la manodopera ottenuta tramite la società che la fornisce, la quale paga il lavoratore. Il compenso, infatti, è composto dalla retribuzione del lavoratore e da un ulteriore costo chiesto per l’interposizione.
• Esclusività dell’oggetto sociale. Il soggetto interpositore non poteva svolgere altre attività al di fuori della fornitura di manodopera. Questo soprattutto per evitare di permettere all’interpositore di fare attività di formazione, attraverso la quale poteva esigere un compenso (corsi a pagamento).

Questi principi garantivano una genuina e corretta attività di fornitura di manodopera. Nel 2003 entra in vigore un d.lgs. conosciuto come Legge Biagi con il quale si ha da un lato l’abrogazione della legge del ’60 ed all’altro il superamento della fattispecie dell’interposizione come prevista nel 1997, la quale viene sostituita dalla “somministrazione”. Inoltre, vengono meno sia il requisito della temporaneità della manodopera che il principio dell’esclusività dell’oggetto sociale. Cominciano, infatti, ad esserci corsi di formazione in base alle richieste di manodopera da parte delle aziende che si rivolgono alle società di somministrazione. Dunque, questo decreto è importante perché incentiva i fenomeni di decentramento, e di esternalizzazione delle aziende.

C’era la necessità di permettere alle aziende di assumere manodopera esterna per motivi di flessibilità, di costi e di rischi legati all’inattività per vari motivi da parte del dipendente, che continuava a essere pagato pur non svolgendo la prestazione (infortunio, ecc..), i quali non ci sarebbero stati nel caso di lavoratori esterni, che potevano essere sostituiti. Il rischio di inattività ricade sulle società di somministrazione. L’interposizione illecita era ancora sanzionata se svolta da soggetti non autorizzati, o per violazione del principio della gratuità della prestazione.

Per quanto riguarda il piano civile la sanzione è il non riconoscimento del rapporto di somministrazione, e quindi il rapporto di lavoro che si genera è direttamente tra azienda utilizzatrice e lavoratore. Sul piano penale, invece, l’interposizione illecita non viene considerata reato, tranne nelle seguenti ipotesi:

1. Caporalato;
2. Coinvolgimento di un minore;
3. Somministrazione fraudolenta (per eludere il costo del lavoro e la normativa laborista);

La somministrazione

Lezione 2

L’attuale disciplina della somministrazione è simile a quella elaborata nel 2003, ma con qualche modifica subita praticamente ad ogni cambio di governo, anche se molto spesso si è trattato di riforme e controriforme che facevano un passo indietro. Le principali sono state la Riforma Fornero del 2012, il Jobs Act del 2015, e il Decreto Dignità del 2018.

Il contratto di somministrazione è di natura commerciale e ha come oggetto la somministrazione di manodopera, infatti, l’impresa somministratrice si impegna a prestare manodopera all’impresa utilizzatrice in base alle richieste. Questo contratto può essere a tempo determinato (come nella maggior parte dei casi) o a tempo indeterminato (quando l’agenzia ritiene che la professionalità del lavoratore sia così fortemente richiesta dalle aziende che se lo vuole assicurare). Dal 2015 con il d.lgs. N°81 (uno dei decreti del Jobs Act) il contratto è acausale e non richiede, quindi, alcuna motivazione. L’impresa utilizzatrice non è tenuta a dare spiegazioni sul perché ricorra a manodopera esterna tramite somministrazione.

Il legislatore ha liberalizzato sul fronte delle causali, ma ha previsto, sia in caso di contratto a tempo determinato che a tempo indeterminato, dei limiti quantitativi (contingentamento). Precisamente, i lavoratori somministrati, per i contratti a tempo indeterminato non possono superare il 20% del numero totale dei lavoratori a tempo indeterminato impiegati nell’impresa utilizzatrice, mentre per quelli a tempo determinato la percentuale è del 30%. È importante dire che si intende il numero di contratti di somministrazione e non il numero totale di lavoratori somministrati come ci insegna il caso Amazon.

Con il decreto dignità, però, ritorna ad essere richiesta una motivazione per i contratti di somministrazione a tempo determinato, ma solo per quelli con durata superiore a 12 mesi, oppure per quelli prorogati oltre il 12° mese (in questo caso deve essere motivata la proroga). Il decreto dignità ha mantenuto i limiti quantitativi anche reinserendo la causale e rendendo la disciplina più forte.

La somministrazione è composta da 3 soggetti e da 2 rapporti giuridici: contratto di lavoro (tra lavoratore e agenzia) e contratto di somministrazione (tra agenzia e impresa). Quale soggetto è obbligato a retribuire il lavoratore? È previsto un regime di responsabilità solidale, ovvero il lavoratore può richiedere la retribuzione sia all’agenzia che all’impresa. Se è l’impresa a retribuire, questa potrà rivalersi sull’agenzia perché le ha già pagato un compenso consistente in retribuzione del lavoratore e costo di fornitura della manodopera.

Per quanto riguarda i poteri del datore di lavoro (direttivo, controllo, disciplinare, licenziamento) si ha che i primi due sono in capo all’impresa, visto che solo essa sa cosa il lavoratore dovrà fare e solo essa può fargli rispettare le direttive. Gli altri due sono in capo all’agenzia, infatti l’impresa se ne può disinteressare e chiederne semplicemente la sostituzione, mentre spetta all’agenzia sanzionarlo o licenziarlo.

Il lavoratore somministrato a tempo determinato non ha le stesse tutele di stabilità del subordinato a tempo indeterminato. Tutto ciò avviene nonostante ci sia (tramite contratto collettivo) l’obbligo di parità di trattamento, la quale è garantita solo sotto l’aspetto retributivo a parità di mansione svolta e tempo di lavoro. Per quanto riguarda la parità di trattamento lavorativo il lavoratore somministrato ha gli stessi diritti del subordinato (malattia, infortunio, sciopero, ecc…), ma li userà raramente per paura di essere sostituito e magari di perdere la speranza di una possibile assunzione come subordinato presso l’impresa utilizzatrice al termine della somministrazione. La parità di trattamento lavorativo, quindi, a differenza di quella di trattamento retributivo esiste solo sulla carta.

Se ricorrere ad agenzie di somministrazione costa di più, perché le aziende lo fanno? Innanzitutto, perché in passato la normativa dei contratti a termine prevedeva la causale, e la somministrazione era una delle possibili motivazioni da dare. Ma dopo l’avvento dell’acausalità perché si è continuato a ricorrere a tale istituto?

Il primo motivo è il rischio dell’inattività, dato che così facendo questo viene messo in capo all’agenzia di somministrazione, mentre l’impresa può sostituire il lavoratore facilmente. Il secondo motivo è che la manodopera fornita diventa subito operativa e l’impresa non perde tempo e risorse nella ricerca, selezione, e formazione del personale. Ultimo motivo, ma non meno importante, riguarda l’onerosità dell’articolo 18, infatti, se si riesce a provare che un lavoratore è stato licenziato illegittimamente, questo deve essere reintegrato e dovrà ricevere le retribuzioni arretrate, più tutti gli oneri contributivi, ma tale articolo vale solo per le aziende con più di 15 dipendenti, portando così le aziende che si avvicinano a tale numero ad assumere meno dipendenti e a ricorrere piuttosto alla manodopera esterna.

Il distacco

Lezione 3

Temporanea messa a disposizione di manodopera Impresa A distaccante Impresa B distaccatario Il distacco è stato regolamentato per la prima volta con l’articolo 30 del decreto 276/2003. Un datore di lavoro (distaccante) mette a disposizione temporaneamente alcuni suoi dipendenti presso un altro soggetto (distaccatario) per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. Prima era una fattispecie che riguardava solo i gruppi societari, ma dal 2003 esiste a prescindere, anche se con dei requisiti da rispettare per far sì che possa essere adottato:

• Temporaneità;
• Soddisfacimento di un interesse tecnico-organizzativo dell’impresa distaccante (infatti, il distacco va motivato sottolineando questo requisito);

Nel caso di imprese legate tra di loro attraverso un contratto di rete, il legislatore indica che l’interesse al distacco sussiste automaticamente senza bisogno di motivazione. Ma, in tale contrattazione si può verificare il fenomeno della codatorialità, ovvero il caso in cui un lavoratore si ritrova di fatto dinanzi a più datori di lavoro. A chi dovrà dare ascolto il lavoratore? Il legislatore semplicemente rimette questa decisione al contratto di rete, il quale deve chiarire questo quesito al momento della firma dello stesso. Per quanto riguarda la retribuzione, nel caso di codatorialità, c’è responsabilità solidale tra i vari datori. Se l’interesse di natura organizzativa non sussiste, o il distacco non è temporaneo, cosa avviene? Ci si trova davanti ad un’interposizione illecita.