Diritto del lavoro nel pubblico impiego - Appunti

Diritto del lavoro nel pubblico impiego

Introduzione

Questo corso è tenuto in tandem dagli avvocati Fiorillo e Pileggi. Prende la parola Fiorillo. Ci focalizzeremo sulle peculiarità del lavoro pubblico, ma studiando dovrai avere l’intelligenza di rivedere gli aspetti di diritto del lavoro su cui dovessi avere dubbi. Il lavoro pubblico è stato attratto nell’alveo del lavoro privato perché con una significativa riforma in fase tuttora di introduzione ma avviatasi nel lontano 1993 (con questo governo una legge delega e un decreto legislativo hanno rimesso mano su questa riforma).

Spiegheremo anche perché il lavoro pubblico sia soggetto ad una serie di norme e di leggi che sono invece estranee al lavoro privato. Questo lo dico perché questo non è un esame nozionistico ma accompagna alla nozione (che devi conoscere) uno sforzo dello studente di capirne la ratio, la filosofia. Se, per esempio, studi la previdenza sociale, allora quello è un esame puramente nozionistico per definizione, invece l’esame di lavoro pubblico è un esame di metodo, ne va capita la ratio, la logica.

Alla luce di ciò Fiorillo e Pileggi hanno deciso di dividere le due giornate di lezione per cui tendenzialmente il martedì è una lezione che terrà il prof. Pileggi, mentre quella del mercoledì sarà tendenzialmente tenuta dal prof. Fiorillo, coadiuvati dai loro assistenti. Il testo usato è un testo consigliato nel senso che il lavoro pubblico puoi studiarlo direttamente sulla legge (decreto 165/2001 integrato con il decreto 150/2009). Il libro è della Prof.ssa Luisa Galantino, Diritto del lavoro pubblico Ed. Giappichelli 2011.

Contenuti del libro

Le parti del libro da studiare sono:

• Sezione prima (fonti): capitoli 1 (evoluzione normativa del rapporto di lavoro pubblico) e 2 (contrattazione collettiva e sindacale) mentre non faremo il capitolo terzo (sciopero);
• Sezione seconda (rapporto individuale): capitolo 1 (reclutamento del personale e forme di lavoro flessibili), capitolo 2 (inquadramento e trattamento economico), capitolo 3 (dirigenza pubblica), non studiamo l’orario di lavoro, i riposi e la sospensione del rapporto di lavoro perché sono discipline identiche a quelle già studiate nel rapporto di lavoro tout court cioè subordinato in senso pieno e allo stesso modo non studieremo gli obblighi di sicurezza e la tutela contro le discriminazioni.
• Studieremo invece il capitolo 8 (obblighi del lavoratore e potere disciplinare), capitolo 9 (mobilità), capitolo 10 (estinzione del rapporto) e capitolo 11 (giurisdizione).

Approfondiremo molto il diritto sindacale perché nel settore del lavoro pubblico la materia della contrattazione collettiva è oggetto di un’analisi molto approfondita perché fa parte degli aspetti più significativi.

Differenze tra lavoro pubblico e privato

Prende la parola Pileggi che vuole farti un esempio sulla differenza tra lavoro pubblico e privato. Le poste (che non sono PA ma lo erano, poi ente pubblico economico e quindi assoggettato alla disciplina privata) ora sono addirittura società per azioni però le poste sono state in passato PA con giurisdizione amministrativa e con assoggettamento alla stessa disciplina pubblicistica che vigeva prima che fosse privatizzato il rapporto di pubblico impiego alle dipendenze della PA.

P tiene a farti da subito notare una importante differenza tra il rapporto di lavoro alle dipendenze delle poste (che sono state una PA, come l’ANAS ad esempio) ed il rapporto di lavoro alle dipendenze delle PA rimaste PA. Un precario delle poste che sia assunto con un contratto a termine illegittimo ha diritto a vedersi applicata dal giudice del lavoro la stessa identica disciplina che si applica ai dipendenti da imprese private, per cui qui si può dire effettivamente che vi sia stata - tranne alcune peculiarità - una effettiva privatizzazione del rapporto di lavoro giacché il rapporto di lavoro è disciplinato esattamente dalla stessa disciplina che si applica ai dipendenti da imprese private.

Tanto è vero che ai dipendenti delle poste succede che se questi dipendenti venissero assunti con un finto contratto di lavoro a progetto o con un contratto a termine illegittimo perché le ragioni dell’assunzione a termine non sono specificate si avrebbe la trasformazione di un rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato, si avrebbe cioè la trasformazione di un rapporto di lavoro pretesamente o fittiziamente autonomo in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Mutamento della natura del datore di lavoro

Perché? Che cosa è successo alle poste, all’ANAS, alle ex PA? È mutata la natura del soggetto datore di lavoro cioè la disciplina che si applica ai dipendenti di imprese private è la conseguenza della trasformazione della natura del datore di lavoro che non è più la PA ma che è dapprima - nel caso delle Poste o Ansa - ente pubblico economico e poi società per azioni.

Non essendo più PA la natura del datore di lavoro, a quale principio costituzionale le assunzioni, il reclutamento dei dipendenti delle poste sono sottratti (principio che regola invece le assunzioni alla dipendenza della PA)? Sono sottratti all’applicazione dell’art. 97 della costituzione, spesso richiamato come principio di riferimento in relazione a questioni di illegittimità costituzionale con riferimento alla disciplina del lavoro pubblico privatizzato.

Ebbene, siccome noi studiamo il rapporto di lavoro alle dipendenze da PA che sono rimaste PA (cioè non è stata trasformata la natura giuridica del datore di lavoro che rimane una PA) allora in questo caso non si ha l’integrale applicazione della disciplina che si applica ai dipendenti delle imprese private ma è lo stesso legislatore che stabilisce in che misura il rapporto di lavoro vada privatizzato.

Per quale motivo fino al 1993 il rapporto di lavoro era assoggettato ad una disciplina pubblicistica e ad un certo il legislatore decide di assoggettarlo ad una disciplina privatistica, sia pure lasciando le PA tali? Poteva infatti essere fatta una scelta legislativa diversa perché così come sono state privatizzate le poste (che sono un servizio per la collettività) allo stesso modo potevano privatizzare per esempio la scuola.

Per quale ragione, allora, ad un certo punto si è deciso invece di lasciare le PA tali e disciplinare esecutivamente il rapporto?

Il diritto del lavoro e la sua funzione

Una domanda che P fa sempre all’inizio di questo corso è la seguente: perché c’è il diritto del lavoro? Qual è la funzione del diritto del lavoro? Perché il diritto del lavoro non è disciplinato da un contratto? Perché è disciplinato dalla legge o dal contratto collettivo? Perché se la disciplina del rapporto fosse affidata alla volontà delle parti allora la disciplina sarebbe sbilanciata a favore del datore di lavoro.

Vuoi lavoro? C’è un sacco di disoccupazione e dunque queste sono le condizioni, prendere o lasciare. C’è dunque uno squilibrio di posizione tra le parti per cui ad una parità formale cui corrisponde una ingiustizia sostanziale. Se dovessimo trovare un principio costituzionale di riferimento per la disciplina eteronoma, sbilanciata a sfavore del lavoratore invocheremmo l’art. 3.2 della costituzione.

Allora se il diritto del lavoro serve per regolare (non si capisce cosa dica) il lavoratore dipendente ed il rapporto di pubblico impiego è assoggettato alla disciplina privatistica, allora la disciplina che si applica ai dipendenti delle imprese private si applica al lavoro pubblico per tutelare meglio il lavoro pubblico? Perché ad un certo punto si è unificato il mondo del lavoro subordinato con regole comuni, conservando delle peculiarità.

Tieni presente che il prof. Fiorillo è stato allievo del prof. Dantona e quindi ha incoraggiato e sostenuto questa unificazione.

Privatizzazione del rapporto di pubblico impiego

P sottolinea che questo ha dei riflessi importanti ma bisogna capire per quale ragione si privatizza il rapporto di pubblico impiego che prima era assoggettato ad una disciplina pubblicistica mentre ora è assoggettato invece alla stessa disciplina che - con delle peculiarità - regola il rapporto privato. Questo è rilevante nell’esercizio della nostra professione perché quando c’è il dubbio nell’interpretazione di una norma il dubbio viene sciolto sulla base della ratio, cioè qual è la finalità? Perché si applica questa norma che si applica ai dipendenti delle imprese private? Per quale ragione viene estesa ai dipendenti della PA?

La prima cosa da fare è partire dall’art. 1 del D.lgs. 165/2001 ovvero sia il cosiddetto testo unico nel quale è contenuta la disciplina della nostra materia (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) e che oggi è integrato con il D.lgs. 150/2009 che è il cosiddetto Decreto Brunetta che in parte vede delle proprie norme inserite - con la tecnica della novellazione - all’interno del D.lgs 165/2001 che comunque costituisce il testo base.

L’art. 1 del D.lgs. 165/2001 il cui art. 1 parla delle finalità della privatizzazione e statuisce che la finalità della privatizzazione è accrescere l’efficienza della PA, contenere il costo del lavoro pubblico, realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nella PA. Queste finalità sono dirette a tutelare la PA e non il dipendente pubblico per cui tuttora P avverte qualcosa che non gli quadra ovvero sia come il diritto del lavoro privato che serve a tutelare i dipendenti contro lo strapotere e dallo strapotere del datore di lavoro viene esteso ai dipendenti della PA non già per meglio tutelarli nei confronti della PA bensì per accrescere l’efficienza della PA; contenere il costo del lavoro pubblico, realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nella PA.

Questo è stato un controsenso che però è entrato nel DNA dei giudici cioè il giudice del lavoro dovrebbe essere - come dice la parola stessa - giudici del lavoro e non giudici del datore di lavoro (qui P non ha terminato la frase). Date queste tre finalità della privatizzazione di cui all’art. 1 del D.lgs. 165/2001, un dipendente della PA (si pensi all’infermiere che lavora per 20 anni per un’ASL precario) che venisse assunto con un contratto a termine illegittimo avrebbe gli stessi diritti del dipendente postale il cui rapporto è stato integralmente, effettivamente realizzato? In altri termini, può andare dal giudice del lavoro e chiedere la trasformazione del contratto a termine illegittimo in contratto a termine indeterminato pur dopo la privatizzazione del rapporto di lavoro?

La parola passa a Fiorillo. Ebbene, una concezione potremmo dire Ottocentesca del diritto del lavoro (quando c’erano ancora le miniere) era quella di non tutelare in nessun modo l’organizzazione per cui questo lavoratore deve essere tutelato dal diritto del lavoro e quindi se in presenza di un contratto a termine illegittimo vi è la conversione nel settore privato allora deve altresì esservi la conversione nel settore pubblico.

Nel settore pubblico, invece, la conversione non c’è e questo lo pensano sia il legislatore che la nostra corte costituzionale che la corte di giustizia europea cioè tutte le corti si sono poste questo problema ma hanno ritenuto legittima tale differenziazione perché nel lavoro pubblico c’è un bene che assume una connotazione di maggiore rilevanza rispetto al lavoro privato che è il bene pubblico, è la tutela dell’organizzazione pubblica, è il denaro pubblico.

Poiché il datore di lavoro pubblico non esiste sostanzialmente perché non c’è una persona che metta di propria tasca il suo denaro e che quindi rischi in proprio per trarne un utile, allora il legislatore ha deciso - confermato dalla giurisprudenza costituzionale - che non vi è la conversione ma può esservi un risarcimento del danno anche significativo perché la giurisprudenza addirittura si attesta su ben 20 mensilità di risarcimento del danno.

Su questo la dottrina si pone in modi diverso: c’è chi ritiene legittima questa scelta di tutela della organizzazione mentre altri no ma in ogni caso questo ti dà il senso e la portata di quelle che sono le peculiarità del lavoro pubblico. Vi sono per esempio sentenze nel settore della scuola che sono comparse su tutti i giornali e che invece hanno convertito il rapporto invocando il diritto comunitario, insomma è una materia molto interessante e stimolante.

Contenzioso nel settore pubblico

La parola passa a Pileggi. Pileggi racconta che sta avviando un contenzioso per i dipendenti delle questure che inizialmente con l’emergenza immigrazione erano addetti alle pratiche di regolarizzazione degli extracomunitari, utilizzati inizialmente attraverso agenzie di somministrazione del lavoro. Ebbene, con riferimento ai dipendenti delle questure qualche argomento per sostenere che la reiterazione del contratto a termine possa dar luogo alla trasformazione del rapporto di lavoro in tempo indeterminato alle dipendenze della PA qualche argomento c’è anche perché questi lavoratori a termine un concorso l’hanno fatto seppur un concorso finalizzato all’assunzione a termine.

Quindi se vi è stato un concorso sia pure finalizzato all’assunzione a termine ed anni ed anni di utilizzo allora per quale ragione non li devi poter stabilizzare se hai un aggancio normativo che consente di farlo? Perché in alcuni settori la giurisprudenza ha convertito il rapporto di lavoro? Perché in alcuni settori quali appunto quello della scuola gli aspiranti insegnanti vengono preventivamente selezionati prima di essere messi in speciali graduatorie per poi essere chiamati ogni anno con un contratto a termine.

Allora alcuni giudici hanno detto che questo baluardo, questo ostacolo insormontabile costituzionalmente nei fatti è stato rispettato perché queste persone hanno fatto una selezione tanto è vero che viene poi pubblicata una graduatoria dalla quale vengono attinti anche il personale da inserire stabilmente quando vi è il posto. Vi sono poi altre sentenze che danno un cospicuo risarcimento.

P sottolinea comunque che la stragrande maggioranza della giurisprudenza è contro la conversione ed in questo c’è un atteggiamento dei giudici che è costante: le cause del pubblico impiego privatizzato sono passate al giudice del lavoro (prima era il giudice amministrativo) il 30.6.1998 per cui non è tantissimo ed il giudice ordinario ha avuto una preoccupazione perché aveva alle spalle l’esperienza della privatizzazione delle poste, l’esperienza della privatizzazione delle Ferrovie e l’esperienza della privatizzazione dell’ANAS in conseguenza delle quali il giudice del lavoro era stato sommerso di tutta una serie di controversie che prima non si potevano fare davanti al giudice amministrativo perché non c’era la disciplina di tutela del lavoratore che consentisse di fare questo tipo di cause.

C’erano le cause dei superiori inquadramenti, sullo straordinario ecc., per cui i giudici sono stati sommersi di lavoro e dunque il legislatore quando ha devoluto la giurisdizione per le controversie sul lavoro pubblico privatizzato al giudice del lavoro ha introdotto una serie di misure deflative del contenzioso ma la prima di queste misure deflative del contenzioso consisteva nell’atteggiamento del giudice cioè il giudice ha detto "Se qui si inizia a dare ragione a qualche pubblico dipendente mi trovo sommerso da centinaia di cause".

Ecco quindi che il giudice del lavoro ad un certo punto ha detto che... Le finalità sono a tutela della PA mentre nel settore privato vale il principio esattamente opposto cioè la tutela del lavoro prevale sull’organizzazione per cui se fai 500 mila contratti a termine illegittimi allora vorrà dire che quelle 500 mila persone saranno assunte a tempo indeterminato. Nel settore pubblico, invece, puoi commettere gli abusi peggiori però l’organizzazione deve essere salva, poi magari continuo ad usare forme precarie per anni, consulenze a destra e a manca però la pianta organica non viene toccata ed ecco perché quando si parla di unificazione tra lavoro pubblico e privato Pileggi sorride.

La filosofia della libera concorrenza

F sottolinea che c’è una filosofia anche comunitaria di libera concorrenza: perché le Ferrovie sono state privatizzate? Perché le Ferrovie hanno delle società che gestiscono le stazioni ferroviarie ed una società che gestisce i binari? Perché i binari non possono essere solo dello Stato tanto è vero che finalmente dal Febbraio 2012 avremo per la prima volta nel nostro Paese una società diversa da Ferrovie che circolerà sui binari e che se fossero rimasti pubblici l’Italia avrebbe avuto delle sanzioni catastrofiche da parte della UE perché limita la concorrenza.

Allo stesso modo le poste sono diventate private perché la posta deve essere distribuita da chiunque voglia, secondo parametri di libera concorrenza fatta salva una peculiarità ovvero sia la garanzia del servizio universale: Poste Italiane e solo lei deve portare la posta anche nel paesino occupato da un solo cittadino italiano e non può fare una valutazione economica allora a garanzia di ciò ha un beneficio da parte dello Stato (peraltro molto ridotto).

Perché si parla di liberalizzazione delle professioni? Perché qualsiasi cittadino europeo che, per esempio, conosca il diritto deve poter esercitare in qualunque stato europeo.