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siti internet per fini extralavorativi e utilizzato una casella di posta elettronica personale, allorquando

l'accertamento di tale comportamento sia avvenuto mediante l'impiego di un programma di controllo

informatico non autorizzato da un accordo con le RSA o dalla commissione interna. Il secondo

licenziamento è stato ritenuto illegittimo per la tardività della contestazione, trattandosi di fatti comunque

conoscibili dal datore di lavoro all’epoca del primo licenziamento; ricordiamo che la valutazione relativa

all’immediatezza della contestazione e alla tempestività del recesso datoriale è giudizio di merito, non

sindacabile in Cassazione se adeguatamente motivato.

Viene poi affermato dalla Corte che l'esigenza di evitare condotte illecite da parte del lavoratore non può

assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di tutela della dignità e

della riservatezza per cui devono ritenersi vietati, ai sensi dell'art. 4, c. 2, dello Statuto, i cd. controlli

difensivi diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori quando tali comportamenti riguardino

l'esatto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro e non la tutela di beni estranei

al rapporto stesso.

3. Diritto antidiscriminatorio

Sentenza Corte di giustizia CE 1997, C-409/05, “Marschall”, su compatibilità con il diritto comunitario di una

normativa nazionale che, a parità di altre condizioni, favorisca la progressione di carriera al genere

sottoprotetto (donne).

Tale questione è stata sollevata nell'ambito di una controversia tra il signor Marschall e il Land Renania,

riguardante la candidatura del signor Marschall ad un posto, da assegnare mediante promozione, presso il

centro scolastico di Schwerte (Germania).

L’art. 25, c. 5, dello Statuto del personale del Land (emendato poi una legge tedesca) dispone che se,

nell'ambito di competenza dell'autorità che ha il potere di decidere la promozione, al livello del posto

considerato della carriera vi siano meno donne che uomini, le donne devono avere la precedenza nella

promozione, a parità di idoneità, di competenza e di prestazioni professionali, a meno che non prevalgano

motivi inerenti alla persona di un candidato di sesso maschile.

Secondo il Land, il principio di precedenza così sancito istituisce un ulteriore criterio di promozione, ossia

l'essere donna, che mira ad ovviare alla situazione di disparità nella quale si trovano i canditati di sesso

femminile rispetto ai loro concorrenti di sesso maschile. Infatti, a parità di qualificazioni, il datore di lavoro

tenderebbe a promuovere un uomo anziché una donna in base a taluni criteri tradizionali di promozione

che tornano in pratica a svantaggio delle donne, come l'età, l'anzianità di servizio e la considerazione che il

candidato di sesso maschile è un capofamiglia che produce da solo il reddito familiare.

Il signor Marschall ha presentato la sua candidatura per la promozione ad un posto di grado superiore

presso il centro scolastico di Schwerte; tuttavia gli è stato comunicato che l’istituto intendeva attribuire il

posto ad una sua concorrente.

L'opposizione proposta dal signor Marschall è stata respinta, con la motivazione che la candidata prescelta

doveva necessariamente essere promossa ai sensi della norma controversa poiché, in base ai rapporti

informativi, risultava in possesso di qualificazioni uguali a quelle del signor Marschall e poiché al momento

della pubblicazione dell'avviso di posto vacante il numero di donne inquadrate nel grado in questione era

inferiore a quello degli uomini. 11

II signor Marschall ha proposto quindi un ricorso diretto a far ingiungere al Land di promuoverlo al posto di

cui si tratta.

Rilevando la parità delle qualificazioni, ai fini dell'attribuzione del posto, del signor Marschall e della

candidata prescelta, il giudice incaricato considera che la definizione della lite dipende dalla compatibilità

della norma controversa con l'art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva 76/207/CEE, relativa all’attuazione del

principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l’accesso al lavoro, alla

formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro.

A questo proposito il Tribunale amministrativo osservò che la precedenza data di regola alle donne dalla

norma controversa sembra costituire una discriminazione ai sensi dell'art. 2, n. 1, della direttiva. Tale

discriminazione non sarebbe eliminata dalla possibilità di preferire in via eccezionale il candidato di sesso

maschile.

Il giudice incaricato dubita inoltre che la norma controversa rientri fra le misure volte a promuovere la

parità delle opportunità tra uomini e donne. La base di valutazione dei candidati sarebbe indebitamente

limitata giacché si tiene conto solo della proporzione numerica di uomini e di donne al livello del posto da

attribuire. Per di più, la norma controversa non incrementerebbe la competitività delle donne sul mercato

del lavoro e la loro capacità di effettuare una carriera lavorativa in posizione di parità rispetto agli uomini,

ma prescriverebbe un risultato, mentre l'art. 2, n. 4, della direttiva autorizzerebbe soltanto le misure dirette

a promuovere la parità delle opportunità.

In base a tali considerazioni, il giudice a quo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla

Corte la questione in discorso, per farle decidere quale articolo applicare e di conseguenza giudicare sulla

legittimità di quello nazionale.

Tutto il processo si giocò intorno all’interpretazione della clausola “a meno che non prevalgano motivi

inerenti alla persona di un candidato di sesso maschile”.

In una precedente sentenza (Kalanke) la Corte stabilì come una norma che accordasse automaticamente ai

candidati di sesso femminile aventi una qualificazione pari a quella dei loro concorrenti di sesso maschile la

preferenza nei settori di attività in cui le donne sono meno numerose degli uomini al livello del posto

considerato comportasse una discriminazione basata sul sesso.

La Corte affermò che, contrariamente alla normativa di cui si trattava nella sentenza Kalanke, una

normativa nazionale che, come in questo caso, contiene una clausola di riserva non eccede i limiti della

deroga posta dall’art. 2, n. 4, della direttiva (misure per promuovere la parità, in particolare con riguardo

alle donne) se, in ciascun caso individuale:

a. garantisce ai candidati di sesso maschile aventi una qualificazione pari a quella dei candidati di

sesso femminile un esame obiettivo delle candidature che prenda in considerazione tutti i criteri

relativi alla persona dei candidati e non tenga conto della precedenza accordata ai candidati di

sesso femminile quando uno o più di tali criteri facciano propendere per il candidato di sesso

maschile;

b. tali criteri non devono essere comunque discriminatori verso i candidati di sesso femminile. 12

La Corte prosegue dichiarando che spetta al giudice di merito verificare che tali condizioni siano state

soddisfatte.

In generale la quesitone pregiudiziale deve essere risolta dichiarando che l’art. 2, nn. 1 e 4, della direttiva

non osta ad una norma nazionale che, in caso di pari qualificazione di candidati di sesso diverso quanto ad

idoneità, competenza e prestazioni professionali, obblighi a dare la precedenza nella promozione ai

candidati di sesso femminile nei settori di attività pubblici in cui, al livello del posto considerato, le donne

sono meno numerose degli uomini, a meno che non prevalgano motivi inerenti alla persona di un candidato

di sesso maschile, se rispettano le condizioni sopra esposte.

Sentenza Corte di Cassazione n. 9864/2002, su assunzione e successivo licenziamento di lavoratrice che

omette di informare la controparte dello stato di gravidanza.

La dipendente viene assunta dalla Montepaschi, con contratto a tempo determinato, quando già era in

gravidanza, ma la donna dichiara di non aver taciuto tale condizione (del resto evidente), nemmeno al

medico che aveva testato la sua idoneità fisica allo svolgimento delle specifiche mansioni da espletare.

Arrivata all’8° mese di gravidanza, la dipendente presenta alla datrice la certificazione medica che

documentava lo stato di gravidanza, dal quale conseguiva l’astensione obbligatoria dal lavoro. La

Montepaschi le aveva contestato quale “grave comportamento omissivo” l’avere taciuto il già esistente

impedimento, e in seguito le aveva comunicato la risoluzione del rapporto di lavoro per giusta causa ex art.

2119, c.c.

La dipendente impugna tale licenziamento e chiede la reintegrazione, oltre al risarcimento danni (indennità

di maternità non corrisposta e retribuzioni maturate fino all’effettivo ripristino del rapporto di lavoro).

Dopo che il Tribunale di Catania dichiarò illegittimo il licenziamento, sia perché venne ritenuto infondato il

fatto di aver taciuto lo stato di gravidanza al momento dell’assunzione al lavoro, sia perché venne negata la

nullità del contratto a termine per impossibilità della prestazione (anche perché l’astensione obbligatoria

dal lavoro per maternità non copriva l’intera durata del pattuito rapporto a termine, sicché non poteva

considerarsi venuto meno l’interesse del datore di lavoro alla stipula del contratto).

Successivamente Montepaschi propose ricorso per Cassazione; tuttavia la Corte ha dichiarato infondati i

motivi proposti con il ricorso affermando che:

 c’era un interesse datoriale a concludere il contratto anche con la donna in stato di gravidanza e

che comunque la valutazione non spettava alla Cassazione che ha ripreso quanto detto nei giudizi

precedenti;

 il datore di lavoro non è incorso in errore perché lo stato di gravidanza era evidente e non vi è alcun

obbligo di dichiarazione della gravidanza, poiché qualora vi fosse ciò corrisponderebbe a

confermare il fatto che la gravidanza osti all’assunzione;

 non vi è stata alcuna violazione dell’obbligo di fedeltà da parte della donna per aver celato la

gravidanza;

 la donna ha diritto, in caso di licenziamento nullo, al reintegro, al pagamento dei contributi e al

risarcimento dei danni; 13

 la donna non è stata maggiormente tutelata rispetto al datore di lavoro, ma si è tutelata la donna

contro discriminazioni perché in stato di necessità e di inferiorità.

Di conseguenza il processo è vinto dalla donna, che ottiene la reintegrazione nonché il risarcimento chiesti

(tutela ripristinatoria piena; vedi pag. 214).

Sentenza Corte di giustizia CE 2005, C-144/04, “Mangold” vs Helm, su compatibilità con il diritto

comunitario di una normativa nazionale differenziata per i lavoratori di diversa età in tema di assunzioni a

tempo determinato.

La direttiva europea 1999/70/CE ha lo scopo di migliore la qualità di lavoro a tempo determinato

garantendo il rispetto del principio di non discriminazione; in particolare, la clausola 5 di tale direttiva

prevede che per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro

a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, a norme delle leggi, dei

contratti collettivi e della prassi nazionale, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di

norme equivalenti per la prevenzione degli abusi, e in un modo che tenga conto delle esigenze di settore o

categorie specifiche di lavoratori, una o più misure relative a:

a. ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo di tali contratti o rapporti;

b. la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

c. il numero dei rinnovi di tali contratti o rapporti.

La normativa europea pone quindi il principio della necessaria presenza di una ragione obiettiva.

La legge tedesca di attuazione della direttiva europea 1999/70/CE afferma che l’apposizione di un termine

ad un contratto di lavoro è consentita quando sia giustificata da una ragione obiettiva (necessità di tali

prestazioni solo in via temporanea, il lavoratore è assunto per sostituire un altro lavoratore ecc.).

La normativa nazionale prescrive poi che i contratti di lavoro a tempo determinato in assenza di una

ragione obiettiva sono ammessi per la durata massima di 2 anni; entro tale limite massimo di 2 anni, il

contratto a tempo determinato senza ragione obiettiva può essere rinnovato al massimo tre volte.

Da notare poi che, secondo l’art. 14, n. 3, i contratti di lavoro a tempo determinato sono ammessi senza

ragione obiettiva, e senza dover rispettare la durata massima di 2 anni e dei 3 rinnovi, se il lavoratore ha

raggiunto l’età di 60 anni (poi abbassata a 58 anni dalla legge di attuazione della direttiva 1999/70 e poi a

52 anni, nel 2002, fino al 31 dicembre 2006) al momento in cui inizia il rapporto di lavoro a tempo

determinato (volontà da parte della Germania di favorire l’occupazione alle persone anziane).

Il caso in questione riguarda il signor Mangold, che all’età di 56 anni (2003) stipulò con il signor Helm, che

esercita la professione di avvocato, il contratto qui in esame con decorrenza dal 1° luglio 2003 e scadenza il

28 luglio 2004. La limitazione nel tempo del presente contratto si fonda sulla disposizione relativa alla

facilitata conclusione di contratti a tempo determinato con lavoratori anziani di cui all’art. 14, n. 3, quarta

frase (“fino al 31 dicembre 2006 non è richiesta una ragione obiettiva per stipulare un contratto di lavoro a

tempo determinato qualora il lavoratore all'inizio dell'accordo abbia già compiuto 52 anni”), in quanto il

lavoratore ha più di 52 anni. 14

Secondo il signor Mangold l’apposizione di un limite alla durata del suo contratto, pur essendo conforme

all’art. 14, n. 3, (normativa nazionale), è in contrasto con l’accordo quadro (direttiva 1999/70/CE, che

richiede la ragione obiettiva) e con la direttiva 2000/78/CE, che richiede anch’essa la presenza di una

ragione obiettiva; mentre per il signor Helm, il quale ammette che anche se la legge nazionale non prevede

tali condizioni restrittive, esiste comunque una ragione obiettiva per la stipula di un contratto di lavoro a

tempo determinato, che è data dalla difficoltà, per tali lavoratori, di trovare un impiego in considerazione

delle caratteristiche del mercato del lavoro (quindi anche senza avere espressa una ragione obiettiva, per

Helm l’essere anziani è di per sé una ragione obiettiva giustificatrice della limitazione della durata del

contratto di lavoro).

Il Tribunale amministrativo di Monaco nutrì dubbi sulla compatibilità della normativa nazionale (art. 14, c.

3) con il diritto comunitario. In primo luogo, si considerò che tale disposizione è in contrasto con il divieto

posto dalla clausola 8, punto 3, della direttiva 1999/70, “l'applicazione del presente accordo non costituisce

un motivo valido per ridurre il livello generale di tutela offerto ai lavoratori nell'ambito coperto dall'accordo

stesso” (divieto di reformatio in peius): e ciò in quanto la legge di attuazione di tale direttiva ha abbassato

da 60 a 58 anni l’età delle persone escluse dalla protezione contro il ricorso non giustificato da ragioni

obiettive ai contratti di lavoro a tempo determinato (quelle sopra i 58 anni, poi sopra i 52). Tale

disposizione è altresì in contrasto con la clausola 5 della direttiva, che è intesa a prevenire il ricorso abusivo

a tali contratti (non giustificati), laddove non prevede alcune restrizione alla stipula di questi contratti da

parte di numerosi lavoratori rientranti in una categoria contraddistinta unicamente dall’età (sopra i 52).

Inoltre secondo il giudice tedesco non ritiene compatibile nemmeno la normativa nazionale ex art. 14, n. 3,

con l’art. 6 della direttiva 2000/78, in quanto l’abbassamento, operato dalla legge del 2002, da 58 a 52

dell’età alla quale è consentito concludere contratti di lavoro a tempo determinato senza ragioni obiettive,

non garantirebbe la protezione delle persone anziane sul lavoro (minor ricorso a contratto a tempo

indeterminato): quindi anche il principio di proporzionalità non sarebbe rispettato.

Come ultimo problema, vi è il fatto se il giudice nazionale sia tenuto a disapplicare norme di diritto

nazionale incompatibili con il diritto comunitario; il primato di quest’ultimo indurrebbe a pensare che l’art.

14, n. 3, sia totalmente inapplicabile e che quindi si dovrebbe applicare la regola per cui deve esistere una

ragione obiettiva per stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato, come da normativa europea.

Il Tribunale amministrativo tedesco ha sospeso il giudizio e ha sottoposto la questione alla Corte di giustizia

europea.

La Corte ha dichiarato che la clausola 8, punto 3, della direttiva 1999/70 non osta ad una normativa come

quella tedesca, la quale, per motivi connessi alla necessità di promuovere l’occupazione delle persone

anziane in Germania e non dipendenti dall’applicazione della direttiva, ha abbassato l’età oltre la quale

possono essere stipulati senza restrizioni contratti di lavoro a tempo determinato.

La clausola 5 della direttiva 1999/70 non è stata presa in considerazione perché tratta di successioni di

contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, e nel caso in esame si tratta del primo ed unico

contratto di lavoro stipulato tra le parti.

Per quanto riguarda la compatibilità dell’art. 14, n. 3, con l’art. 6 della direttiva 2000/78, la Corte affermò

che la legge nazionale nel prevedere la possibilità per i datori di lavoro di concludere senza restrizioni

contratti a tempo determinato con lavoratori che abbiano raggiunto l’età di 52 anni, istituisce una disparità

di trattamento fondata direttamente sull’età. Tuttavia l’art. 6 della direttiva dispone che gli Stati membri 15

possono prevedere che tali disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazioni se

esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate da una finalità legittima, compresi giustificati

obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il

conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari (art. 6, n. 1).

Tale normativa nazionale ha chiaramente lo scopo di favorire l’inserimento professionale dei lavoratori

anziani disoccupati se e in quanto essi si trovano di fronte a difficoltà gravi nella ricerca di una nuova

occupazione. La corte concluse che la legittimità di tale obiettivo di interesse generale non poteva essere

ragionevolmente messa in discussione, e quindi tale obiettivo deve ritenersi giustificare “obiettivamente e

ragionevolmente” ex art. 6, direttiva 2000/78, una disparità di trattamento in ragione dell’età decretata

dagli Stati membri.

Per quanto riguarda i mezzi adottati, la Corte affermò che nella misura in cui tale normativa considera l’età

del lavoratore di cui trattasi come unico criterio di applicazione di un contratto a tempo determinato, senza

che sia stato dimostrato che la fissazione di un limite di età, in quanto tale, indipendentemente da ogni

altra considerazione legata alla struttura del mercato del lavoro di cui trattasi e dalla situazione personale

dell’interessato, sia obiettivamente necessaria per la realizzazione dell’obiettivo dell’inserimento

professionale dei lavoratori anziani in disoccupazione, deve considerarsi eccedente quanto è appropriato e

necessario per raggiungere la finalità perseguita, anche perché tali lavoratori risultano esclusi dal beneficio

della stabilità dell’occupazione (il fine è compatibile, il mezzo - contratto senza condizioni - è incompatibili

con la direttiva europea).

Quindi tale normativa nazionale non può giustificarsi ai sensi dell’art. 6 della direttiva 2000/78, e perciò tale

art. 6 deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale come quella in esame, che

autorizza, senza restrizioni, la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato se il lavoratore ha

raggiunto l’età di 52 anni.

È compito del giudice, continua la Corte, assicurare la piena efficacia del principio generale di non

discriminazione in ragione dell’età disapplicando ogni contraria disposizione di legge nazionale, e ciò

perfino qualora il termine di recepimento di tale direttiva non sia ancora scaduto. L’art. 14, n. 3, è stato

censurato dalla Corte per violazione del principio di non discriminazione e poi sostituito (ponendo una

durata massima per i lavoratori sopra i 52 anni). 16

Sentenza Tar Sardegna n. 2181/2007, su disponibilità al lavoro a tempo pieno quale requisito di

partecipazione al bando.

Il consigliere di parità regionale chiede l’annullamento o la nullità al Comune di Cagliari del bando pubblico

riguardante posti di agenti di polizia municipale, nella parte in cui esclude la possibilità di lavoro part-time

(quindi richiedendo la disponibilità a tempo pieno).

Statisticamente il lavoro part-time è usato maggiormente dalle donne, ed è quindi stato accusato il comune

di discriminazione indiretta in base al sesso. La discriminazione indiretta si ha quando un atto o una prassi

mettono i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori

dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché

l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari (non si

comprende come possa essere essenziale il tempo pieno nel lavoro del poliziotto).

Quindi il tribunale ha dichiarato che il mezzo impiegato dal comune (esclusione del lavoro part-time) per il

conseguimento dell’obiettivo, pure legittimo (più facilità nell’organizzazione dei turni), non risulta né

appropriato, né necessario, con conseguente annullamento della clausola del bando.

Licenziamento

4.

Sentenza Corte costituzionale n. 45/1965, sulla costituzionalità del recesso immotivato (ad nutum) da parte

del datore di lavoro ex art. 2118, c.c.

Viene sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2118, c. 1, c.c., che disciplina il recesso dal

rapporto di lavoro a tempo indeterminato (“ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto di lavoro a

tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti dalle norme corporative, dagli usi

o secondo equità”).

Tale norma è ritenuta in contrasto con l’art. 4 della Costituzione, che sancisce il principio fondamentale del

diritto al lavoro.

La Corte costituzionale ritenne però che il contrasto denunciato non vi fosse; infatti, affermò la Corte, dal

contesto complessivo dell’art. 4, Cost., si ricava che il diritto al lavoro è da considerare quale fondamentale

diritti di libertà della persona umana, che si estrinseca nella scelta e nel modo di esercizio dell’attività

lavorativa.

Di conseguenza l’art. 4, Cost., non garantisce a ciascun cittadino il diritto al conseguimento di

un’occupazione e nemmeno il diritto alla conservazione del lavoro (cioè a non essere licenziati), e perciò la

Corte dichiarò non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2118, c. 1, c.c., in riferimento

all’art. 4, Cost.

Sentenza Corte costituzionale n. 46/2000, sull’esigenza costituzionalmente necessitata di una qualche

forma di tutela contro i licenziamenti illegittimi (e, invece, della non necessità della tutela in forma

specifica). 17

La Corte è chiamata a verificare l’ammissibilità del quesito referendario riguardante l’abrogazione dell’art.

18, legge n. 300/1970, ed in particolare della tutela reale, la quale comporta, oltre l’obbligo di

reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, il risarcimento del danno dallo stesso subito dal giorno del

licenziamento a quello di effettiva reintegrazione.

La Corte ha dichiarato ammissibile il referendum, affermando tuttavia che l’eventuale abrogazione della

tutela reale avrebbe il solo effetto di espungere uno dei modi per realizzare la garanzia del diritto al lavoro,

che risulta ricondotta, nelle discipline che attualmente vigono sia per la tutela reale che per quella

obbligatoria, al criterio della necessaria giustificazione del licenziamento.

In più, continua la Corte, una volta rimosso l’art. 18 dello Statuto dei lavoratori non verrebbe meno ogni

tutela in materia di licenziamenti illegittimi, poiché resterebbe operante nell’ordinamento la tutela

obbligatoria prevista dalla legge n. 604/1966.

Sentenza Corte di Cassazione n. 5777/2003, sulla contrapposizione dei due orientamenti giurisprudenziali

sulla rilevanza o meno della sussistenza di una situazione economica sfavorevole ai fini della giustificazione

di un licenziamento per ragioni oggettive.

La dipendente propone ricorso in Cassazione, dopo aver perso i primi due gradi di giudizio, contro il datore

di lavoro che l’ha licenziata a seguito di una riorganizzazione aziendale, sostenendo che il licenziamento

conseguente il riassetto organizzativo è legittimo se finalizzato ad una più economica gestione dell’azienda

necessitata da situazioni sfavorevoli, non anche quando sia rivolto ad un mero incremento dei profitti.

Inoltre, la lavoratrice sostiene che il licenziamento, in realtà, era stato la conseguenza di un contrasto tra

essa e il datore di lavoro.

La Corte ha ribadito che le scelte imprenditoriale nella gestione dell’impresa non sono sindacabili in

giudizio, poiché tali scelte sono espressione della libertà di iniziativa economica ex art. 41, Cost. Tuttavia è

stato anche dichiarato il fatto che il controllo giudiziale sul licenziamento per giustificato motivo oggettivo

comporta comunque la verifica dell’assolvimento da parte del datore di lavoro dell’onere di provare:

 l’effettività della ristrutturazione organizzativa;

 la sua incidenza sul posto di lavoro occupato dal lavoratore licenziato;

 la non utilizzabilità del lavoratore licenziato in un altro settore aziendale. 18

Per quanto riguarda le ragioni che costituiscono giustificato motivo oggettivo, vi sono due orientamenti al

riguardo:

1. secondo il primo orientamento, si ha giustificato motivo oggettivo di licenziamento quando vi sono

ragioni dirette a fronteggiare situazioni sfavorevoli, al fine di salvaguardare gli equilibri economici

dell’impresa e quindi anche le possibilità di mantenimento dei livelli occupazionali; occorre,

pertanto, una più economica gestione dell’impresa, che impone necessariamente una riduzione dei

costi;

2. in base al secondo orientamento, si ha giustificato motivo oggettivo di licenziamento, ferma

restando la prova dell’effettività del processo di riorganizzazione o ristrutturazione, quando vi sia

ogni ragione in senso economico che abbia determinato tale processo e quindi non solo i motivi

estranei alle determinazioni imprenditoriali, cioè le esigenze di mercato, ma anche le modifiche

organizzative esclusivamente finalizzate ad un incremento dei profitti.

La Corte ha aderito a questo secondo orientamento, in base al quale il giudice ha il compito di controllare

che all’origine della decisione imprenditoriale vi sia una ragione economica seria e non fittizia, senza che

possa distinguersi tra quelle determinate da fattori esterni all’impresa (mercato) e quelle inerenti la

gestione dell’impresa, rivolte all’organizzazione più conveniente, per un incremento del profitto.

Di conseguenza il ricorso viene rigettato e il licenziamento è dichiarato legittimo. 19

Sentenza Corte d’Appello di Firenze 2013, sull’applicazione dei parametri di gravità della condotta e di

proporzionalità della sanzione in relazione a un licenziamento per giusta causa determinato dal

momentaneo allontanamento (e non dall’abbandono) del posto di lavoro da parte di una guardia giurata.

La guardia giurata cita in giudizio il datore di lavoro che lo ha licenziato a seguito di un momentaneo

abbandono (meno di 10 minuti) del posto di lavoro per andare ad acquistare il giornale. In primo grado il

giudice ha dato ragione alla guardia, condannando il datore a corrispondere l’indennità sostitutiva della

reintegrazione, ex art. 18, c. 5, legge n. 300/1970 e un’indennità risarcitoria, sostenendo che il

momentaneo allontanamento non integrasse un vero e proprio abbandono del posto di lavoro che solo può

giustificare in base alla previsione del CCNL di categoria la sanzione del licenziamento.

Di conseguenza, secondo il Tribunale farebbe difetto nella fattispecie il requisito di proporzionalità tra la

condotta posta in essere e la sanzione espulsiva adottata nei confronti della guardia, dato che sicuramente

la condotta integrava gli estremi per una sanzione disciplinare, ma non per un licenziamento per giusta

causa (tra l’altro non è entrato alcun estraneo nell’outlet Prada durante l’assenza, e non né è derivato un

danno per il datore di lavoro).

Il datore di lavoro si appella lamentando la sottovalutazione della gravità del comportamento della guardia

e rileva l’erroneità della distinzione tra “abbandono del posto di lavoro” e “momentaneo allontanamento”

dallo stesso.

La Corte ha ritenuto l’appello infondato e di conseguenza lo ha rigettato, ribadendo la differenza tra

“abbandono del posto di lavoro” e “momentaneo allontanamento”:

a. abbandono del posto di lavoro: ex CCNL, tale nozione presuppone necessariamente un’assenza non

momentanea che provochi una significativa interruzione della prestazione lavorativa ed alla quale

corrisponda, sul versante soggettivo, la coscienza e volontà del lavoratore di sottrarsi

all’adempimento delle proprie obbligazioni afferenti la prestazione alla quale è contrattualmente

tenuto;

b. momentaneo allontanamento: il lavoratore non intende affatto sottrarsi ai propri obblighi, ma per

esigenze personali (non scriminanti) sospende per breve tempo la sua prestazione.

Da ciò si capisce che si tratta di condotte di gravità ben diversa, sia sul versante oggettivo che su quello

soggettivo. Peraltro, l’abbandono del posto di lavoro è parificato dall’art. 140 del CCNL di categoria, a

condotte quali l’insubordinazione verso i superiori, la recidività nell’ubriacarsi durante il servizio ecc.

Emerge quindi in modo evidente la distanza abissale, in termini di gravità, tra la condotta addebitata alla

guardia in questione e quelle individuate dalla norma contrattuale come meritevoli del licenziamento in

tronco.

La Corte continua dichiarando che la guarda giurata non abbandonò il suo posto di lavoro, ma si allontanò

per pochissimi minuti, senza che la brevità dell’assenza, la chiusura dell’outlet Prada e l’inserimento del

sistema di allarme creasse una situazione di effettivo imminente pericolo. Il Tribunale si affretta a

sottolineare che si tratta comunque di un comportamento imprudente e superficiale che merita di essere

sanzionato, ma evidentemente non in tale maniera.

Bisogna considerare altresì che la guardia per oltre 6 anni aveva svolto il suo lavoro in maniera seria ed

irreprensibile, tanto da non incorrere mai in interventi disciplinari da parte della datrice; quindi tale 20

“leggerezza” compiuta dalla guardia non può autorizzare un giudizio sfavorevole in ordine al futuro corretto

adempimento della propria prestazione lavorativa e ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario tra

dipendente e datore.

Detto ciò, sotto il profilo della manifesta sproporzione tra fatto contestato e sanzione adottata, si deve

pervenire, in sintonia con la sentenza di primo grado, all’affermazione dell’illegittimità del licenziamento

intimato alla guardia giurata.

L’appello è quindi rigettato, con piena conferma della sentenza di primo grado (conferma dell’indennità

sostitutiva della reintegrazione e di quella risarcitoria).

Tribunale Brescia 2015, sulla non imputabilità al lavoratore dell’assenza non giustificata dal posto di lavoro

prolungatasi per più di sette giorni (assenza di coscienza e volontà che rende non sussistente il fatto

contestato).

Il dipendente impugna il licenziamento dovuto ad un’assenza ingiustificata di 7 giorni, chiedendo la

dichiarazione di illegittimità, e affermando che non aveva giustificato l’assenza poiché aveva avuto un crollo

psicologico seguito da ricovero ospedaliero che aveva inciso sulla sua capacità di autodeterminarsi, e che

perciò non aveva potuto rispondere alla lettera di contestazione disciplinare.

A fondamento di tale assunto, il dipendente ha presentato il certificato medico dell’ospedale; ciò è stato

ulteriormente confermato dalla dottoressa che aveva in cura l’uomo, la quale affermò che il dipendente, il

giorno del ricovero coatto, aveva probabilmente interrotto la terapia da almeno due settimane (poiché un

mese prima lo aveva visto e stava bene), e di conseguenza non era in grado di prendere decisioni, e

nemmeno di comprendere la necessità di giustificare la sua assenza dal lavoro, sottolinea la dottoressa.

La deposizione del medico è pienamente utilizzabile poiché si tratta di un soggetto estraneo alla

controversia, nonché di un medico del servizio sanitario pubblico.

In base a quanto detto, il Tribunale ha ritenuto che il dipendente non abbia giustificato la propria assenza

perché impossibilitato a farlo dalla malattia che lo affligge, non essendo emersi elementi per dire che la

stessa fosse, nel periodo dei 7 giorni, compensata farmacologicamente.

Inoltre, la teste ha affermato la probabile sospensione del trattamento farmacologico da parte del

ricorrente per un periodo di almeno due settimane prima del ricovero.

Tutto questo, sommato al fatto che un comportamento del genere costituiva un’eccezione, poiché in 11

anni di lavoro non aveva mai mancato di giustificare un’assenza.

Per concludere, il Tribunale di Brescia affermò che il comportamento sanzionato non può costituire giusta

causa di recesso perché non commesso dal dipendente con coscienza e volontà; manca quindi il fatto

contestato, inteso come fatto imputabile al lavoratore.

Ne consegue l’applicazione dell’art. 18, c. 4, legge n. 300/1970 (tutela ripristinatoria attenuata), con ordine

al datore di lavoro di reintegrare il dipendente nel posto di lavoro e di corrispondergli l’indennità

risarcitoria pari all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno della notificazione del ricorso introduttivo

del giudizio (perché il datore ha scoperto della malattia solo all’inizio del presente giudizio) sino a quello 21

dell’effettiva reintegrazione, oltre al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dal giorno del

licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura legale.

Qualificazione

5.

Esempio di verbale di istruttoria (valutazione e ricognizione degli elementi rilevanti per la decisione finale)

per la verifica di genuinità dell’autonomia della prestazione.

Sono i verbali di una vera causa di lavoro subordinato, offerti in lettura come esempio della verifica delle

circostanze di fatto da parte del giudice; i nomi delle parti e dei testimoni sono di fantasia.

Tribunale Livorno 2007, sul riconoscimento della natura subordinata in caso di un operatore di call center.

La dipendente assunta con un contratto a progetto (tempo determinato) cita in giudizio il call center,

affermando che in realtà il contratto a progetto dissimulava una prestazione di lavoro subordinato poiché

non vi era alcun specifico progetto o programma affidato ai dipendenti in questione e l’attività di lavoro

dagli stessi concretamente svolta coincideva con l’attività principale del call center (fornire al pubblico

informazioni sui loro abbonamenti); inoltre il call center impartiva rigide direttiva agli operatori, definiva

orari rigidi in cui potevano essere utilizzati gli apparecchi di proprietà esclusiva dell’azienda e corrispondeva

il compenso in modo orario.

Il call center ha affermato che vi era sia il progetto affidato al collaboratore e vi era anche l’autonomia dello

stesso collaboratore.

Il Tribunale, considerando il fatto che la controversia ruotava sulla qualificazione del rapporto di lavoro

intercorso fra la dipendente e il call center, dichiarò che fosse necessario esaminarne le caratteristiche ed

inquadrarlo o come lavoro a progetto (call center) o come lavoro subordinato (dipendente).

Il contratto di lavoro a progetto, ex art. 61, d.lgs. n. 276/2003, prevede una forma particolare di lavoro

autonomo, caratterizzato da un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente

personale, riconducibile ad uno o più progetti specifici, funzionalmente collegati al raggiungimento di un

risultato finale e determinati dal committente, ma gestiti dal collaboratore senza soggezione al potere

direttivo altrui e quindi senza vincolo di subordinazione.

Pertanto la collaborazione a progetto sottintende l’esistenza del progetto che implica un’obbligazione di

risultato collegata ad un risultato finale cui il collaboratore partecipa con la sua prestazione, in piena

autonomia, e può essere connesso all’attività principale dell’impresa, ma non può coincidere con tale

attività principale.

Il progetto deve contenere un risultato che il collaboratore deve raggiungere con modalità autonome ed in

particolare nel caso dei call center l’operatore deve avere la possibilità di autodeterminare il proprio ritmo

di lavoro. 22

Analizziamo le concrete modalità di svolgimento del rapporto di lavoro degli operatori di tale call center, in

base alle testimonianze raccolte:

a. gli operatori si servivano di macchinari ed attrezzature forniti dal datori di lavoro, cioè di una

organizzazione del datore di lavoro, essendone privo il lavoratore;

b. il collaboratore è inserito nell’organizzazione produttiva del datore di lavoro;

c. il lavoro dei collaboratori consisteva nel rispondere al telefono e fornire informazioni secondo

modalità rigidamente standardizzate e previste dal datore di lavoro, con un costante controllo sulla

rispondenza della prestazione a queste modalità, controllo che li portava ad essere ripresi se non si

attenessero alle modalità richieste.

Questo stretto controllo sulle modalità di svolgimento del lavoro da parte dei collaboratori e l’intervento su

chi se ne discosta, oltre all’imposizione delle modalità di svolgimento del rapporto di lavoro, sono elementi

caratterizzanti la subordinazione che è appunto assoggettamento al potere di direzione e controllo del

datore di lavoro.

Il potere di direzione e controllo arrivava al punto di imporre l’evasione di un numero di telefonate orario e,

come sostengono i teste, a rispondere alle telefonate in tempi determinati dal datore di lavoro, quasi “a

cottimo”. Questo elemento non caratterizza certo l’autonomia del lavoratore ma casomai un alto livello di

assoggettamento gerarchico.

Da notare che collegare la prestazione del lavoratore ad un parametro temporale (chiedere l’evasione di un

minimo di telefonate l’ora) esclude uno degli elementi fondamentali del lavoro a progetto, ovvero che il

progetto è gestito autonomamente dal collaboratore in funzione di un risultato indipendentemente dal

tempo impiegato per l’esecuzione della prestazione lavorativa. Si ribadisce inoltre la necessità del

collaboratore, nel lavoro a progetto, di autodeterminare il proprio ritmo di lavoro: niente di più lontano da

quanto richiesto alla dipendente in questione e agli altri operatori di un minimo di telefonate orarie.

L’elemento compenso (orario) e l’assenza di rischio concernente il risultato finale dell’attività per il

collaboratore inseriscono il rapporto nel lavoro da qualificarsi come subordinato.

Per quanto riguarda l’orario di lavoro, anche se i collaboratori esprimevano la loro preferenza di fascia

orario avevano poi un orario di lavoro predeterminato e articolato su rigide turnazioni settimanali; gli

operatori dovevano rispettare l’orario, potendo cambiare la fascia oraria comunicandolo al datore e

potendo inoltre farsi sostituire da altri colleghi in caso di assenze: tutti aspetti giustificati dall’esigenza per il

datore di lavoro di garantire la copertura continua del servizio.

Si ha perciò assenza di un progetto, presenza di potere di direzione e controllo da parte del datore di

lavoro, uso di macchinari e strumenti del datore di lavoro, fornitura al datore di lavoro della propria mera

energia psico-fisica con orario determinato: tutto ciò qualifica il rapporto di lavoro come subordinato.

In base al d.lgs. n. 276/2003, è disposta l’immediata conversione in rapporto subordinato a tempo

indeterminato, con efficacia ex tunc (retroattività), del rapporto lavorativo sorto sulla base di un contratto a

progetto privo dell’individuazione di un progetto, programma o fase dello stesso. 23

Il Tribunale ha affermato che i collaboratori del call center, e la lavoratrice in esame in particolare, sono

lavoratori gerarchicamente assoggettati al datore di lavoro in un modo che rasenta la lesione della dignità

dei lavoratori.

Mancando il progetto nel rapporto di lavoro della donna, si cade nella conversione in rapporto di lavoro

subordinato a tempo indeterminato. Da ciò la nullità del termine apposto al contratto ed il recesso

unilaterale del datore di lavoro diventa un licenziamento “ad nutum” e quindi illegittimo.

Il call center viene condannato alla reintegrazione immediata della donna sul posto di lavoro e alla

corresponsione delle differenze retributive maturate dalla data della domanda in sede amministrativa alla

data dell’effettiva reintegrazione, detratte le somme aliunde percepite (per lo svolgimento di altre attività

lavorative) dalla ricorrente.

Sentenza Corte di Cassazione n. 13394/2013, confermata natura autonoma in un contratto di lavoro a

progetto stipulato con l’ex titolare della società ceduta.

Il lavoratore in questione chiede l’annullamento della sentenze della Corte d’Appello che ha rigettato tutte

le sue domande nei confronti di Car Network spa.

Il lavoratore in questione, socio di maggioranza e consigliere delegato della Maurizio Sala spa,

concessionaria OPEL, sottoscrisse un contratto con la Car Network spa di vendita della società, pattuendo

anche il suo personale apporto lavorativo mediante la stipula di un contratto a progetto, oltre l’uso di

un’autovettura aziendale e del cellulare.

Il collaboratore affermò che nei fatti egli aveva lavorato in rapporto di subordinazione, sottoposto alle

direttive e disposizione dell’amministratore della Car Network spa.

La società recedeva poi dal contratto con preavviso di sei mesi e il rapporto si estingueva alla scadenza del

periodi di preavviso.

Ritenendo il suo rapporto di natura subordinata, il lavoratore impugnò quello che considerava un

licenziamento ex art. 6, legge n. 604/1966 e chiese che fosse dichiarata la natura subordinata del rapporto

e l’illegittimità del licenziamento, con conseguente reintegrazione nel posto di lavoro o, in subordine, tutela

obbligatoria.

Il Tribunale di Brescia dichiarò la natura subordinata del rapporto e l’inquadramento del collaboratore

come dirigente d’azienda, con conseguente diritto alla percezione del TFR, ma escluse l’applicazione della

tutela di cui all’art. 18, legge n. 300/1970, respingendo la domanda di reintegrazione e le subordinate

domande di tutela obbligatoria e risarcimento del danno.

Entrambe le parti proposero appello, ma la Corte d’Appello ha rigettato quello del lavoratore, accogliendo

invece quello della società. In seguito il lavoratore propose ricorso per Cassazione, sostenendo tra l’altro

che secondo lui era da escludersi che l’individuazione del progetto e degli altri requisiti formali prescritti dal

legislatore fossero stati rispettati.

La Corte ha confermato la sentenza d’appello, affermando che il contratto di progetto rispondeva ai

requisiti indicati dalla legge per la validità di un rapporto di lavoro a progetto ex art. 61, d.lgs. n. 276/2003;

in particolare, la Corte ha rilevato che sono stati rispettati non solo tutti i requisiti formali richiesti dalla 24

legge, ma anche la temporaneità e specificità di un progetto consistente nel mettere a disposizione della

società che ha acquistato la concessionaria l’esperienza specifica acquisita in qualità di ex-proprietario della

stessa al fine di “traghettare” la nuova società all’interno del mercato.

A questa affermazione la Corte è arrivata ricostruendosi al dato normativo: il contratto di lavoro a progetto

è una forma particolare di lavoro autonomo, in cui deve mancare il vincolo di subordinazione. All’interno di

tale categoria, perché possa individuarsi il lavoro a progetto è necessario che si sia in presenza di un

rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale, riconducibile ad uno o

più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. Il progetto

deve essere funzionalmente collegato ad un determinato risultato finale.

La Corte ha ritenuto che tali requisiti sussistessero nel caso in esame:

a. il contratto non prevedeva soggezione ad un potere direttivo datoriale, ma un lavoro autonomo,

sebbene in rapporto di collaborazione coordinata e continuativa;

b. l’attività lavorativa indicata nel contratto poteva ascriversi ad un progetto e sussisteva il

collegamento funzionale ad un risultato, quello appunto costituito dal contribuire a gestire la

transizione da un assetto proprietario ad un altro, posizionando la nuova società sul mercato

mediante l’utilizzazione dell’esperienza e delle conoscenze del precedente titolare, assunto come

collaboratore a progetto.

La Corte infine ha aggiunto specifiche ed ulteriori valutazioni sull’effettività del lavoro svolto, che hanno

portato a fondare la conclusione che esclude la subordinazione, anche come mera situazione di fatto.

La Corte ha poi esaminato il carteggio intercorso con l’amministratore della Car Network spa, che secondo il

lavoratore avrebbe esercitato nei suoi confronti un potere di natura direttiva. La Corte rilevò che da tali

documenti emergeva, al contrario, un certo rispetto/riverenza dell’amministratore verso il lavoratore e

comunque nessuno di tali documenti conteneva ordini o disposizioni. Perciò da tale carteggio, si è ricavato

che il rapporto intercorso tra il lavoratore a progetto e l’amministratore della società non si iscrive in una

logica di subordinazione, ma di collaborazione e coordinamento, ed è quindi inquadrabile nello specifico

contratto di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale ex art. 61, d.lgs. n.

276/2003 (sono comunque valutazioni di merito che, essendo fondate su molteplici e coerenti

argomentazioni fatte dalla Corte d’Appello, non possono essere rimesse in discussione in sede di giudizio di

legittimità).

Ciò detto, il ricorso per Cassazione è risultato infondato e deve essere rigettato; si ha quindi la conferma

della natura autonoma del contratto in questione. 25


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2017-2018

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