Diritto del lavoro (diritto dei contratti)

Indice

• Job sharing
• Il rapporto di lavoro subordinato
• Contratto di apprendistato
• Il patto di prova
• Il part-time
• Il potere disciplinare
• I licenziamenti individuali
• Il licenziamento disciplinare
• I licenziamenti collettivi
• L'obbligo di fedeltà
• La riforma Fornero
• Il diritto alla salute
• Il rapporto di lavoro autonomo
• La retribuzione
• Il contratto d'appalto
• Il tempo di lavoro
• Il contratto di somministrazione (o di lavoro interinale)
• Le sanzioni all'uso illegittimo del contratto di lavoro a tempo
• Il distacco determinato
• L'associazione in partecipazione
• Contratto a chiamata

Il rapporto di lavoro subordinato

Il diritto del lavoro nasce come esigenza regolativa nelle fabbriche, dove infatti troviamo la prima disciplina che si occupa di limitazioni di orari al lavoro minorile e femminile, di retribuzione ecc. La contrattazione collettiva e il diritto sindacale nascono nelle fabbriche come strumenti del lavoro operaio.

Le prime assicurazioni per invalidità e vecchiaia nel periodo giolittiano, il lavoro dei probi viri hanno tutte ad oggetto il lavoro operaio. Idem per le elaborazioni teoriche dei socialisti della cattedra, per il contratto di lavoro inventato da Barassi: hanno tutti come riferimento il lavoro operaio nelle fabbriche, perché era quello che aveva bisogno di essere regolamentato.

Quando interviene, sollecitato, il legislatore, questo regola il lavoro impiegatizio (il lavoro privato) e non quello operaio. La caratteristica fondamentale che avrà questo contratto per distinguerlo dagli altri contratti già presenti è la collaborazione dell'impiegato nell'impresa: l'impiegato è collaboratore dell'imprenditore.

Questa scelta di regolazione separata che mirava e riesce a dividere nettamente il mondo del lavoro, anche se la divisione è poi già presente nella società, regge fino al codice civile del 1942.

Nel frattempo si era messo in piedi il sistema corporativo che introduce regole per categorie, per settori merceologici, non distinguendo tra operai e impiegati. Le fonti extralegislative invece continuano ad occuparsi di lavoro operaio.

Il lavoratore nel codice civile

La ricomposizione avviene con il codice civile. Qui si fa riferimento indistinto al lavoro intellettuale e al lavoro manuale, introducendo una disciplina unitaria del contratto di lavoro, che comprende addirittura il lavoro dirigenziale.

Mentre la dottrina parlava di contratto di lavoro, il legislatore aveva parlato di contratto di impiego privato.

Nel 1942 non è inserito un nuovo contratto, il contratto di lavoro, nella parte del codice destinata a tutti i contratti; nessuna disciplina esplicita di questo nuovo tipo contrattuale, ma la descrizione normativa di una delle parti del contratto di lavoro che come tipo contrattuale specifico non viene neanche nominato, perché tutta la disciplina del lavoro viene inserita nel libro dedicato all'impresa.

Il lavoratore non è visto come un contraente, ma come un soggetto organicamente inserito nell'impresa intesa come istituzione della quale il capo è l'imprenditore (teoria istituzionale dell'impresa: l'impresa non è messa in piedi dal privato come espressione di libertà economica, è un'istituzione che fa parte del sistema corporativo ma che ha come scopo la ricchezza dello stato, un risultato specifico che va ad inserirsi nell'economia nazionale e di cui l'imprenditore è una sorta di funzionario pubblico).

In questa scenografia fascista il lavoratore non è un contraente, ma un soldato di questo esercito pubblico.

Dalla concezione corporativa a quella contrattuale

Con la caduta del sistema corporativo questa impalcatura viene messa in discussione e le stesse regole del codice civile non sono altro che regole della disciplina di un contratto, anche se non viene disciplinato come tale. Il contenuto contrattuale del contratto di lavoro dagli anni '70 in poi non viene più messa in discussione.

Nel delimitare gli elementi della fattispecie in modo indiretto (perché parla del contraente, non del contratto), indica anche il campo di applicazione della disciplina creata prima del codice civile, nel codice civile e dopo il codice civile da applicare allo stesso rapporto di lavoro subordinato.

Inderogabilità del diritto del lavoro

Quando il diritto del lavoro nasce come disciplina legislativa, nasce come disciplina derogatoria della disciplina generale dei contratti (perché il lavoratore è un contraente debole e che versa in una condizione di bisogno, che condiziona molto la sua capacità contrattuale e perché il contratto ha ad oggetto la persona del lavoratore perché non è possibile distinguere energie, professionalità, tempo a disposizione dalla persona del lavoratore).

Per questo il diritto del lavoro nasce con la caratteristica dell'inderogabilità: cont coll introducono regole non derogabili, se non in melius, dal contratto individuale. Questo fa sì che mentre nell'individuare altre fattispecie contrattuali è importante distinguere un contratto d'appalto da un contratto di subfornitura per esempio ma fino ad un certo punto (la disciplina è liberamente derogabile), nel contratto di lavoro subordinato la qualificazione del rapporto è definitoria dell'intera – e inderogabile – disciplina normativa e contrattuale.

Tra l'altro se è un rapporto di lavoro è subordinato si attivano automaticamente le tutele retributive e previdenziali (la disciplina è inderogabile). L'operazione qualificatoria sottrae alla scelta delle parti la disciplina del rapporto.

Sul piano sociale è un sistema solo apparentemente binario, basato sull'equilibrio tra le due fattispecie (o subordinazione o autonomia): nella realtà l'autonomia era un ambito ristrettissimo.

Collaborazione all'impresa

Il lavoratore si obbliga a lavorare all'impresa. La collaborazione all'impresa viene sottratta al monopolio degli impiegati. C'è dunque distinzione tra impiegati e operai? Nella legge sull'impiego privato nel 1926 si diceva che l'impiegato è un collaboratore dell'imprenditore, mentre l'operaio ha mansioni meramente esecutive.

La collaborazione quindi non può essere il criterio distintivo tra autonomia e subordinazione, e nemmeno possono esserlo il rapporto sinallagmatico o la retribuzione.

Il legislatore sembra fare riferimento a rapporti in cui vi è una dipendenza non solo giuridica, ma anche sociale ed economica del lavoratore rispetto al datore di lavoro. Questo è l'unico criterio di distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo.

Motivazione storica della definizione di lavoratore subordinato

Perché il legislatore ha disegnato in modo approssimativo questa fattispecie così importante? Inserendo quattro caratteristiche di cui tre non rilevanti? È avvenuto perché i giuristi erano più concentrati sulla scenografia generale, e non c'era bisogno di una definizione del rapporto di lavoro subordinato, così socialmente riconoscibile. La subordinazione non era un problema, era come un rinoceronte: quando lo vedi, lo riconosci (Giugni). Il fenomeno era monolitico.

Solo che la norma resta, la società evolve. E ora che la società si è evoluta, i lavoratori autonomi non rappresentano più un fenomeno marginale, fino dagli anni '80 e '90.

I poteri del datore di lavoro

Sottoposizione alla direzione del datore di lavoro significa sottoposizione al potere direttivo del datore di lavoro. Il contratto di lavoro subordinato non solo dà tutele al lavoratore, attribuisce anche peculiari poteri al datore di lavoro, che altri contraenti non hanno.

Eterodeterminazione della prestazione di lavoro: è il datore di lavoro che decide momento per momento cosa fa il lavoratore e l'obbligazione principale del lavoratore viene continuamente modificata: decide come, quando e dove lo fa.

Il potere direttivo ha dei corollari che sono:

• Potere di controllo sulla prestazione (non sul lavoro svolto, sul risultato, che è ben diverso, e che è previsto anche da altri contratti, come quello di appalto!), cioè il potere di stare di fianco al lavoratore e di guardarlo lavorare
• Potere disciplinare: di punire il lavoratore che sbaglia

La riduzione di questo articolo del codice civile al concetto di eterodeterminazione della prestazione di lavoro non aveva dato problema se non in qualche misura con il lavoro a domicilio (che ha peculiarità che sono poco compatibili con la sottoposizione ai poteri del datore di lavoro).

Insufficienza del concetto di eterodeterminazione

Ad un certo punto il concetto di eterodeterminazione della prestazione di lavoro, pensato sull'operaio della grande fabbrica, inizia ad essere poco attinente con la realtà. Ci sono figure che non sono qualificabili in modo netto.

Per esempio, i pony express sono lavoratori autonomi o subordinati? Con loro si stipula un contratto di lavoro autonomo. Quando il caso esplode, le indagini dell'INPS impediscono di pensare che un ragazzo appena uscito dalle superiori, con un motorino suo, che lavora dieci ore al giorno per 30 senza assicurazione né niente sia un lavoratore autonomo, un imprenditore. Il tribunale di Torino, poi quello di Milano, accerta la natura di subordinazione del lavoro dei pony express perché c'è una sottoposizione al potere direttivo del datore di lavoro. La Cassazione invece valorizza l'elemento della possibilità del lavoratore di non rispondere alla chiamata e ritiene il pony express un rapporto di lavoro autonomo.

Con l'unico criterio della sottoposizione al lavoro direttivo non si riesce a prendere una decisione. Idem per il call center.

L'eterodeterminazione della prestazione sfuma rispetto a chi occupa il livello dirigenziale, e anche rispetto ai lavoratori con qualifiche particolari. È lavoratore autonomo solo perché non è sottoposto in modo diretto e continuativo alla direzione del datore di lavoro? Nella produzione a isole di Olivetti, dove il potere direttivo veniva esercitato non in modo gerarchico, ma in modo ripartito, gli operai metalmeccanici erano lavoratori autonomi?

Il patto di prova

In passato ci si poneva il problema della natura giuridica del periodo di prova e ci si chiedeva se si trattasse di un ulteriore contratto affiancato al contratto di lavoro, una condizione sospensiva del contratto di lavoro... ma queste classificazioni hanno in questo caso poco rilievo pratico.

Oggetto

È consentire l'esperimento e fare l'esperimento.

Funzione

Serve al datore di lavoro per verificare la professionalità del lavoratore, non solamente in senso materiale-tecnico perché il contratto inserisce la prestazione in un determinato contesto già organizzato e in una determinata condizione (di subordinazione). Ma la verifica è a favore di entrambi i soggetti (a garanzia di principio di libera recedibilità: questa funzione c'è il in qualunque momento entrambe le parti possono recedere, anche in modo orale, anche senza motivazione).

Uguaglianza di trattamento economico e normativo

Questo articolo è stato dichiarato con la sentenza 289/1980 incostituzionale e così è stata eliminata la differenza di trattamento economico e normativo con gli altri lavoratori che ricoprono la stessa posizione. L'unica differenza che rimane è la possibilità di licenziamento. Spettano al lavoratore in prova scatti di anzianità, ferie non godute ecc.

Forma

Forma scritta (e se manca il patto di prova è nullo; se il patto di prova è nullo, viene cancellata questa clausola, ma il contratto che contiene la clausola rimane valido).

Indicazione della durata

Deve essere indicata nel contratto. La durata massima della prova (6 mesi, inderogabile sia dal cont ind sia dal cont coll, perché dopo 6 mesi si applica la disciplina del licenziamento e quindi il rapporto si allinea completamente a quello dei dipendenti non in prova) può essere accompagnata da una durata minima (che però non viene mai usata), entro la quale non vige il principio di libera recedibilità.

Pochi problemi si pongono nel caso di recesso del lavoratore; quando è il datore di lavoro a licenziare il lavoratore ci sono più problemi. Se il patto di prova dura troppo poco per consentire l'esperimento (che è un giudizio relativo, rimesso alla discrezionalità del giudice ma in qualche modo proporzionale alla durata ipotizzata per il periodo di prova), il licenziamento è contestabile dal lavoratore.

Indicazione delle mansioni

Secondo la giurisprudenza prevalente, con posizione stabile della Corte di Cassazione, il patto di prova deve indicare anche le mansioni a cui è addetto il lavoratore nel periodo di prova; l'obbligo non è assolto con la semplice indicazione del livello di inquadramento.

Il datore di lavoro quindi rinuncia per quel periodo ad una parte del suo potere direttivo, perché non può adibire il lavoratore ad altre mansioni.

Lo ius variandi

Lo sforzo del diritto del lavoro è quello di tenere insieme le esigenze produttive dell'impresa e la tutela della persona, della professionalità e della dignità del lavoratore.

È chiaro che il datore di lavoro vorrebbe non avere limitazioni per poter sfruttare al massimo la prestazione produttiva e che il lavoratore vorrebbe una tutela rigida e garantista.

L'esempio limite è quello del lavoro sportivo: gli sportivi professionisti hanno un contratto di lavoro subordinato, e ci sono stati diversi casi in cui dei calciatori hanno contestato la decisione della società di tenerli fuori dalla squadra per lesione della propria professionalità, per demansionamento. È stato deciso che il calciatore non può ritenersi demansionato se non è titolare, può ritenersi demansionato se è fuori rosa (non convocato, non chiamato agli allenamenti, neanche in panchina), perché non è messo nelle condizioni di esercitare la sua professionalità.

Il potere del datore di lavoro si può esprimere non solo nel cambiamento di mansioni, ma anche nel trasferimento geografico del lavoratore. Secondo il codice civile il datore di lavoro ha il diritto di spostare il lavoratore (fa parte del suo potere organizzativo e direttivo); è però un potere condizionato, funzionale ad uno scopo organizzativo-tecnico-produttivo. Quando le clausole sono generali, i giudici hanno molta discrezionalità nel verificare la sussistenza della condizione.

Il datore di lavoro deve comprovare i motivi.

Forma scritta e comunicazione dei motivi

La disciplina dei licenziamenti, un altro atto tipico motivato del datore di lavoro, prevedeva forma scritta e obbligo di sussistenza di un motivo per la legittimità del licenziamento ma non prevedeva l'obbligo della comunicazione del motivo contestuale alla comunicazione del licenziamento (i motivi dovevano essere comunicati se richiesti entro 15 giorni dalla comunicazione del licenziamento dal lavoratore). La stessa disciplina è stata mutuata per la comunicazione del trasferimento.

La forma scritta è una garanzia per il lavoratore (sia in caso di licenziamento sia in caso di trasferimento). Se anche i motivi sono messi per iscritto, in giudizio si discuterà della sussistenza dei motivi dichiarati (non di altri!); la forma scritta serve a stabilizzare l'oggetto del contendere nell'eventuale causa.

La giurisprudenza sostiene che l'esigenza produttiva deve sussistere sia nel luogo di partenza del lavoratore sia nel luogo di arrivo.

Trasferimenti collettivi

Queste regole sono concepite per il trasferimento individuale. In caso di trasferimenti collettivi, il legislatore non si è pronunciato. Se ne occupa la contrattazione collettiva pur con una disciplina minimale (obbligo di informazione preventivo alle ooss, dilazione temporale dell'efficacia del trasferimento, criteri di scelta preferenziali, per esempio età, condizione famigliare ecc). Secondo la giurisprudenza prevalente rimane il limite generale della logica organizzativa anche per i licenziamenti collettivi, ma i giudici esercitano il self restraint perché il giudice non si può sostituire all'imprenditore nelle scelte imprenditoriali.

I trasferimenti collettivi sono diventati una soluzione alla mano per molti imprenditori per fare operazioni di ridimensionamento del personale (un licenziamento collettivo è estremamente costoso e impone un confronto con le ooss che tra l'altro non consente la scelta del datore di lavoro su chi licenziare), che mandano la comunicazione di trasferimento con la clausola che se non accettano il trasferimento possono risolvere il rapporto con un'indennità. Può trattarsi di un uso fraudolento della disciplina del trasferimento collettivo per evitare gli oneri e i rischi del licenziamento collettivo.

Altra manifestazione dello ius variandi è la variazione dell'orario di lavoro.

Potere di controllo

Il datore di lavoro assegna delle mansioni ad un lavoratore e ha diritto a controllare che la mansione venga svolta (nel contratto di appalto o nel contratto d'opera il datore di lavoro può controllare solo il risultato della prestazione lavorativa, ma non la prestazione lavorativa in sé).

È quindi un controllo sul facere della prestazione, è un controllo personale, è inevitabilmente un controllo sul lavoratore e questo crea un'esigenza di tutela della persona. Lo statuto dei lavoratori interviene quindi con gli articoli 2, 3, 4 e 6. Il paradigma è sempre lo stesso...