Diritto del lavoro - Appunti

Diritto del lavoro: appunti anno 2013/2014

Prof. Scarpelli, Università degli Studi di Milano – Bicocca, laurea magistrale a ciclo unico in Giurisprudenza.

Contratto unico e tipologie contrattuali flessibili

Di che cosa si discute quando si parla di contratto unico o piuttosto di tipologie di contratti flessibili, di contratto di apprendistato, a termine e in generale delle varie e tante tipologie contrattuali? Si discute di tutte queste ipotesi avendo come alternativa di riferimento quello che è il contratto di lavoro standard → lavoro subordinato classico a tempo indeterminato, a tempo pieno. Si discute intorno a un problema di regolazione → che tipo di strumento viene messo a disposizione delle parti che vogliono avviare un rapporto di lavoro? Problema di regolazione di cui si discute avendo presente diverse finalità.

Esempio di contratto unico

Il contratto unico sarebbe quello che sostituirebbe la gran parte se non tutte le altre figure contrattuali e che avrebbe come scopo quello di avviare i lavoratori neo-assunti fin da subito a tempo indeterminato, caratterizzato da differenti regole dal contratto di lavoro standard → contratto a tutele progressive crescenti → contratto apparentemente uguale ma con la differenza che si avrebbe un primo periodo, di 3 anni, nel quale il recesso è sostanzialmente libero → lungo periodo di prova dell’impiego del lavoratore che andrebbe a sostituire altre tipologie di contratti usati dalle imprese per soddisfare le proprie esigenze di flessibilità.

A prescindere dal giudizio sul contratto unico è necessario comprendere quali sono le finalità e gli interessi che stanno dietro una regolazione di questo genere. Il soggetto regolatore, il legislatore, che si pone il problema di regolare le forme di impiego, che tipo di problemi si pone? Quali finalità persegue?

Dall’analisi critica troviamo diverse finalità e interessi che sono interessi dei soggetti stessi del contratto (interessi dell’impresa a disporre di forme di impiego il più flessibili possibile e tendenzialmente poco costose e poco vincolanti e interessi del lavoratore dall’altro lato per avere un'opportunità di lavoro e la maggiore intensità possibile di garanzie del reddito e stabilità del rapporto di lavoro stesso), ma vi sono anche interessi di carattere generale (tutela dell’incremento dell’occupazione, magari soprattutto in certe fasce in cui i tassi di disoccupazione sono particolarmente significativi).

Regole e finalità dei contratti di lavoro

Quando siamo di fronte a delle regole delle diverse tipologie di contratto il modo più intelligente per rapportarsi è quello di chiedersi quali problemi e finalità stanno dietro a un certo istituto. Quali sono le tematiche principali di cui ci si occupa nel momento in cui ci si occupa di lavoro?

• Parliamo di rapporti giuridici che sono quasi esclusivamente rapporti di tipo contrattuale (quasi esclusivamente perché nel diritto pubblico rimangono tuttavia ancora figure non contrattuali, come gli appartenenti alle forze di pubblica sicurezza) nei quali è dedotto lo svolgimento di attività lavorativa.
• Il diritto privato si occupa di alcuni contratti, quali quello di compravendita, locazione, deposito o trasporto. Ma perché il contratto di lavoro non si studia nel diritto privato? Da cosa nasce l’autonomia del contratto di lavoro?

Non ci sono ragioni ontologiche, ma ciò è frutto di una serie di ragioni di carattere storico e/o anche di carattere tecnico di evoluzione del sistema che innanzitutto si basano su un aspetto di rilevanza quantitativa e qualitativa del contratto di lavoro → è un contratto diverso dagli altri per la sua diffusione, è un contratto essenziale per la sopravvivenza della vita e delle famiglie. Inoltre, il lavoro non è una merce. È oggetto di contratti di scambio, sta dentro la logica dello scambio ma si distanzia per il fatto che non è una merce.

Si fa un’affermazione di carattere valoriale perché in realtà dagli economisti viene spesso trattato come una merce e spesso si parla di domanda e offerta di lavoro (offerta: atto dei lavoratori, domanda: atto del datore di lavoro). Dal punto di vista giuridico il lavoro è qualcosa di diverso → non ha solo una rilevanza all’interno di scambi economici, ma anche una rilevanza di carattere sociale perché attraverso la soddisfazione dell’offerta di lavoro si realizza non solo un’esigenza di carattere economico (miglior funzionamento e crescita e sviluppo delle imprese) ma è dal lato dell’offerta un bene che mira a soddisfare esigenze di carattere sociale.

Il lavoro nella Costituzione Italiana

Art. 36 COST → il lavoro è un bene essenziale che consente di assicurare al lavoratore e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa → principio di retribuzione sufficiente.

Art. 41 COST → svolgimento dell’iniziativa economica (si affronta l’aspetto del lavoro dal lato dell’impresa) → si afferma che il nostro è un sistema che riconosce la libertà dell’iniziativa economica privata, ma chiede che la libertà si svolga senza entrare in contrasto con l’utilità sociale (rapporto con l’impatto sociale che l’iniziativa economica ha) e senza ledere la libertà, la sicurezza e la dignità umana.

Una delle ragioni per cui il lavoro ha una sua autonomia rispetto agli altri contratti è quella dell’importanza del lavoro sul piano sociale ed esistenziale, e non solo sul piano economico. Il fatto che il lavoro sia considerato come attività che realizza anche finalità di tipo sociale ha consentito alla giurisprudenza nei casi in cui il lavoro viene negato illegittimamente di porsi un problema di risarcimento del danno non solo sul piano patrimoniale ma anche sul piano del danno di carattere esistenziale e non patrimoniale.

Il lavoro come attività sociale e giuridica

Esempio: mobbing → si realizzano situazioni nelle quali una persona è assoggettata a comportamenti illeciti pesanti, svuotamento del suo ruolo professionale, annullamento delle sue mansioni per creare una sorta di isolamento.

Inoltre, i contratti in generale sono contratti che realizzano un contatto sociale tra più persone, ma essenzialmente il contatto avviene nel momento in cui queste decidono di entrare in contratto. Il lavoro invece è un’attività necessaria per il lavoratore per il proprio sostentamento ed è un contratto che per sua natura si sviluppa nell’arco intero della giornata creando un contatto intenso tra datore di lavoro e lavoratore → quindi stabilito che con il contratto di lavoro non si crea una relazione sociale qualsiasi, ma il contratto di lavoro significa che una persona sta in contatto permanente con un’organizzazione o un’impresa, ci dovrà essere una tutela della sfera di riservatezza? Entro quali limiti è giusto tutelare la riservatezza del lavoratore?

Nel 1970 con l’art. 4 statuto dei lavoratori → impianti audiovisivi di controllo → le tecnologie di controllo possono essere usate dall’impresa per finalità organizzative e di sicurezza ma non per controllare l’attività del lavoratore.

Le fonti internazionali

Diritto comunitario come sinonimo di diritto dell’UE → fonte più importante perché incide in modo crescente ed esponenziale la materia. Vi sono discipline quasi esclusivamente disciplinate dal diritto comunitario.

• Direttive europee → fonte che incide in modo rilevante
• Decisione → rilevanza limitata in generale
• Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

La Comunità Economica Europea nel 1957 per ragioni che hanno poco a che fare con il diritto del lavoro e più in generale con i diritti sociali. Nasce con lo scopo di avere un’area di libero scambio, abbassamento delle tariffe doganali, condivisione di alcuni prodotti (carbone, acciaio ed energia atomica) → scopo di tipo economico.

In realtà i diritti sociali sono molto vicini ai diritti economici → Ci sono alcune dichiarazioni internazionali dove sotto la definizione di diritti economici ci sono poi i diritti sociali (cosa che avviene anche nella nostra costituzione) → TITOLO III: rapporti economici → ma andando avanti si ritrovano poi alcuni degli articoli più importanti per la materia del diritto del lavoro.

In realtà poi i diritti economici coprono anche altri settori, quali diritto amministrativo, commerciale e lavoro.

Diritti antidiscriminatori

Esempio: il diritto antidiscriminatorio in Italia nasce come diritto nazionale piuttosto povero, per poi svilupparsi grandemente e in modo sempre più trasversale incidendo anche sugli interessi dei lavoratori in modo sempre più effettivo attraverso il recepimento di direttive comunitarie sul tema. Le direttive in tema antidiscriminatorio non nascono principalmente per ragioni a tutela del lavoratore ma per ragioni di garantire una concorrenza il più possibile vicino alla concorrenza perfetta dettata dagli economisti classici. In ogni caso, gli interessi economici e gli interessi sociali spesso vanno a braccetto, anche se spesso si contrappongono.

Il nostro ordinamento è condizionata anche da altre situazioni sovranazionali attraverso fonti diverse:

• Dichiarazione dei diritti dell’uomo dell’ONU (riferimenti precisi al diritto al lavoro → ogni individuo ha diritto al lavoro, alla libera scelta dell’impiego, protezione contro la discriminazione, retribuzione giusta e soddisfacente → come art. 36 COST).
• Organizzazione Internazionale del Lavoro (OIL) con sede a Ginevra, nasce nel 1919 con l’obiettivo di regolare alcuni standard minimi di lavoro comuni a tutti i paesi aderenti.

Diritti protetti: parità di trattamento tra uomo e donna, libertà di contrattazione, divieto del lavoro minorile e in schiavitù. Ha una carta costituente fondamentale integrata da una dichiarazione di Philadelphia (1944) in cui si proclama che il lavoro non è una merce. Si riunisce in una conferenza annuale in cui vengono deliberate, votate e messe a regime delle convenzioni che poi gli stati devono ratificare. Sono convenzioni a volte in realtà poco incidenti sul nostro ordinamento perché abbiamo standard molto più evoluti. Ma ci sono anche casi in cui l’Italia non sottoscrive delle convenzioni → convenzione sottoscritta da Francia e Spagna che invece l’Italia non ha ancora ratificato che è quella sulla giustificazione del licenziamento → tutti i lavoratori che vengono illecitamente licenziati hanno diritto a ricorrere ad un’autorità terza e ad ottenere un risarcimento del diritto leso nel caso in cui si riconosca che il licenziamento era illegittimo.

Le fonti dell’UE non sono sottoposte a un meccanismo di recepimento → il nostro ordinamento ha ceduto una parte della propria sovranità in modo definitivo all’UE e attraverso questa cessione delle proprie competenze accetta che l’emanazione di determinate norme siano direttamente efficaci. Questo meccanismo avviene in particolare per i regolamenti → che comunque incidono relativamente nel settore del lavoro perché l’UE può usare fonti diverse con diversa incidenza sul diritto interno a seconda del settore di riferimento.

Nel settore lavoristico ad esempio l’UE agisce attraverso o le direttive (che ha forza vincolante nei confronti del legislatore nazionale, però vincola soprattutto per i fini → determina i fini da raggiungere ma lascia libero il legislatore nazionale di raggiungere questi fini attraverso gli strumenti che ritiene più adeguati) oppure meccanismi di soft law (non è una norma, ma ha un valore persuasivo).

Se scaduto il termine la direttiva non è stata ancora recepita dal legislatore interno non ha efficacia nei rapporti tra privati, ma potrebbe avere efficacia se ha delle norme abbastanza dettagliate affinché possano essere applicate direttamente tra gli enti pubblici, lo stato, la pubblica amministrazione e il cittadino → nella nostra materia, salvo il diritto del lavoro nel settore pubblico, la direttiva non recepita avrà poca incidenza perché in realtà il rapporto è tra 2 privati.

Ci sono direttive molto invasive in tema di discriminazione, parità di trattamento, pari opportunità, sicurezza sul posto di lavoro, contratto di lavoro a tempo determinato.

Esempio:

• 368/2001 → contratto di lavoro a tempo determinato → è il recepimento di una direttiva comunitaria (direttiva n. 70 /1999) → in realtà le differenze sono sensibili perché la direttiva non si occupa di regolare il lavoro a tempo determinato nel senso pieno del termine ma fa riferimento al contratto a tempo determinato solo per limitarne l’utilizzo abusivo → la regola è la stipulazione del contratto a tempo indeterminato → può essere stipulato solo a fronte di esigenze temporanee.
• Art. 2112 codice civile → trasferimento dell’azienda → si garantisce la continuità dei rapporti di lavoro con il nuovo titolare in attuazione di una direttiva comunitaria.

L’UE non agisce nel mondo del lavoro attraverso norme che abbiano un’incidenza immediata e diretta e che diventano vincolanti per il legislatore nazionale, ma anche attraverso la cosiddetta soft law. C’è una strategia europea per l’occupazione → processo che inizia negli anni '90 e si sviluppa in modo deciso dal 2000 in avanti, in particolare a Lisbona, attraverso un accordo dei governi per cercare di trovare delle tecniche e delle politiche armonizzate per cercare di raggiungere gli obiettivi che si è posta l’Europa dal punto di vista del suo complesso.

Ci sono stati dei casi affrontati dalla Corte di Giustizia recentemente che hanno sollevato il dubbio se per l’UE i diritti sociali non fossero in qualche modo scoordinati alle libertà fondamentali dell’UE → cioè la libertà di circolazione delle persone, dei capitali, delle merci e dei servizi.

Esempio: non è che lo sciopero è garantito sempre e comunque, ma il ricorso è legittimo nei limiti in cui non travalichi una serie di parametri → proporzionalità, ragionevolezza → non sia contrario ai principi stabili dall’UE → il giudice ogni volta deve vagliare se c’è una proporzione tra la misura intrapresa e l’obiettivo da raggiungere.

Esiste una trama di rapporti tra le fonti piuttosto articolata e in particolare esiste un dialogo molto serrato tra legislatore e giudice europeo.

Discriminazione e normativa antidiscriminatoria

La discriminazione nello statuto dei lavoratori già era prevista una normativa antidiscriminatoria, che era però piuttosto ridotta sia dal punto di vista degli effetti che dal punto di vista delle ipotesi → le caratteristiche della disciplina antidiscriminatoria è basata su un elenco tassativo di ipotesi → genere, razza, religione, età, orientamento politico, orientamento sessuale, disabilità → ipotesi introdotte nel nostro ordinamento grazie alle fonti comunitarie (direttive di inizio 2000, recepite nel 2003) che sono più avanzate rispetto.

L’ordinamento si è dovuto adeguare anche sulla definizione di discriminazione → esistono 2 tipologie di discriminazioni:

• Dirette → chi è più giovane rende di più quindi prende di più, oppure chi è più anziano è più esperto e quindi prende di più → trattamento differenziato di 2 soggetti sulla base di una loro caratteristica contemplata nell’elenco tassativo di ipotesi di discriminazione.
• Indirette → non avviene sulla singola persona, ma avviene attraverso l’uso di un criterio apparentemente neutro ma che ha come effetto quello di incidere in modo differenziato tra 2 gruppi divisi fra loro per la caratteristica di tipo discriminatorio contemplata dalla disciplina di tipo discriminatorio (per poter partecipare a un bando è necessario avere la patente di tipo A → non è una discriminazione diretta, ma statisticamente sono poche le persone ad essere in possesso di questo tipo di patente → statisticamente sono più gli uomini che le donne ad avere la patente A).

Inoltre, l’ordinamento interno ha adottato una direttiva comunitaria che impone di poter arrivare a convincere i giudici che c’è una discriminazione non quando è pienamente persuaso della discriminazione stessa ma quando il suo libero convincimento si basa su degli indizi, anche statistici.

Lo sciopero

Sciopero: astensione totale o parziale dal lavoro. Astensione non individuale ma collettiva per fini contrattuali. In realtà vi possono essere anche altre finalità:

• Protesta per condizioni di lavoro non adeguate
• Scioperi di solidarietà → settore in cui c’è molto indotto, cioè produzioni collegate da un rapporto produttivo di tipo vincolato → se succede un fatto in una determinata impresa è probabile che avvenga anche nella mia allora mi astengo.
• Scioperi politici → negli anni '90 si è scioperato contro riforme previste dal governo che avevano delle incidenze negative nei confronti dei lavoratori (riforma Fornero → riforma disciplina dei licenziamenti)

Nasce comunque come sciopero di tipo contrattuale. L’elemento rilevante è l’astensione collettiva. Produce effetti sempre nei confronti del datore di lavoro. Non viene però usato molto spesso, anzi negli ultimi anni viene usato sempre meno. Perché? Lo sciopero non è retribuito → di fatto i lavoratori non hanno adempiuto alla prestazione lavorativa (assenza di corrispettività delle prestazioni). C’è un problema ulteriore → i lavoratori si asterrebbero in modo non legittimo rispetto al contratto previsto → al di là delle eccezioni di inadempimento si potrebbe creare un ulteriore problema → il datore di lavoro ha il potere di farsi giustizia da sé, può cioè reagire senza passare dall’autorità ad un inadempimento del lavoratore.

Ma lo sciopero è previsto dal contratto, e nel caso in cui non sia il contratto interviene l’art. 40 della Costituzione → il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano.