Diritto del governo delle imprese - la governance nelle S.r.l

Società a responsabilità limitata

In Italia la srl è molto diffusa. Prima della riforma era una valida alternativa alla spa e alla società di persone. Era infatti definita una piccola spa senza azioni, poiché pur facendo parte delle società di capitali, il capitale iniziale richiesto è più basso rispetto alla spa. Prima della riforma la disciplina delle srl era piuttosto scarna, si faceva continuo rinvio alle norme della spa. Nel 2003 la srl viene reimpostata secondo nuovi criteri e non si fa più rinvio alla spa. Oggi nel codice civile c’è un’intera parte che disciplina, in modo organico ed autonomo, la srl rispetto alla spa.

Caratteristiche della srl

La srl è una società di capitali nella quale:

• Per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.
• Le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non possono inoltre costituire oggetto di sollecitazione all’investimento.
• L’attuale disciplina consente alle srl di emettere titoli di debito, sostanzialmente assimilabili alle obbligazioni ma vieta la collocazione diretta degli stessi presso il pubblico di risparmiatori.
• Minore è il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione della società: € 10.000, anziché € 120.000 come per le altre società di capitali.

Secondo la disciplina delineata dal codice del 1942 l’assetto organizzativo della srl ricalcava il modello base della spa, pur caratterizzandosi per la possibilità di una più snella articolazione e di una più attiva e diretta partecipazione dei soci alla vita della società. Sono proprio questi i profili ad essere significativamente accentuati nell’attuale disciplina, che si caratterizza per lo spazio particolarmente ampio riconosciuto all’autonomia privata.

Novità della riforma 2003

• Ampia autonomia statutaria: oggi i soci di srl, al momento della costituzione, possono creare diverse configurazioni e modelli organizzativi di società, costruendosi una veste adeguata alle proprie necessità. La differenza rispetto alla spa è che la srl ha questa doppia anima, che le consente, a seconda della configurazione che adotta, di avvicinarsi maggiormente alle società di persone (pur mantenendo la responsabilità limitata) oppure alla spa. Grazie all’autonomia statutaria, è oggi consentito ai soci di srl, di dirigersi in queste due direzioni a seconda della propria realtà aziendale. La srl è considerata un affare privato, le quote non possono essere cedute al mercato. Abbiamo quindi un impianto normativo derogabile, e ciò consente di fare costruzioni più verso le società di persone o verso la spa, pochi infatti sono i limiti inderogabili.

Norme legate all'autonomia statutaria

Art. 2463 comma 2 num.7: Disciplina il contenuto dell’atto costitutivo e al num.7 prevede “le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione, la rappresentanza”.

Art. 2468 comma 3: “Resta salva la possibilità che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili.”

Si parla di diritti particolari, legati all’amministrazione della società e alla distribuzione degli utili. Per quanto riguarda l’amministrazione delle società, il terzo comma dell’art. 2468 sta a intendere che i singoli soci possono avere poteri particolari, grazie all’autonomia statutaria. I diritti particolari concessi al singolo socio comprendono: nomina di uno o più amministratori, poteri di gestione. Oggi quindi è possibile che il singolo socio di srl decida riguardo a determinati campi gestori.

Art. 2479 comma 1: “I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.”

Anche da questa norma si evince l’autonomia statutaria di cui oggi la srl è dotata, e la differenzia dalla spa, dove la gestione è affidata esclusivamente agli amministratori. Nelle spa la divisione degli organi e dei rispettivi compiti è netta. Tutto è diverso nelle srl dove non c’è il principio in base al quale la gestione spetta solo agli amministratori.

Nelle srl è possibile trasferire alcune competenze dei soci all’organo amministrativo, e viceversa (questo non è possibile nelle spa). Tra organo amministrativo e soci si possono creare dei momenti di osmosi. La gestione può quindi essere designata ai soci o a singoli soci, tant’è che il 2479 fa riferimento a decisioni di soci, e non di assemblea.

• Nuovi poteri e diritti di controllo al singolo socio: altra novità della riforma, che attribuisce al socio maggiori poteri. Questo a dimostrare come la figura del socio abbia con la riforma acquisito un’importanza rilevante. Al socio sono quindi stati attribuiti: diritti particolari (art. 2468 comma 3) e diritti-poteri di controllo (art. 2476 comma 2). Intorno a questi due capisaldi ruota tutta la disciplina di srl.
• Diversi sistemi di amministrazione: nella nuova srl sono possibili diversi modelli di amministrazione, disgiunta o congiunta, da definire nell’atto costitutivo. Qualora tali sistemi siano adottati riemerge la figura del socio:
  • Amministrazione disgiuntiva: ogni socio decide in indipendenza dagli altri.
  • Amministrazione congiuntiva: se è all’unanimità anche un solo socio può bloccare le decisioni.
• Diritto di recesso del socio: la disciplina del recesso è stata profondamente riformata con un significativo ampliamento rispetto al passato dei casi in cui il recesso è consentito, muovendo dal presupposto che questo è lo strumento più efficace di tutela dei soci di minoranza in una società. In questa prospettiva è riconosciuta ampia libertà all’autonomia statutaria: l’atto costitutivo stabilisce quando il socio può recedere e le relative modalità.
• Istituto dell’esclusione: riservato prima della riforma solo alle società di persone, è oggi possibile prevedere nell’atto costitutivo, specifiche clausole di esclusione del socio per giusta causa.

Obiettivi del legislatore delegato nel riformare le srl

• Elasticità del modello creato
• Semplificazione: non della disciplina ma possibilità di creare un modello semplificato verso società di persone con autonomia statutaria.

Art. 2479 decisioni dei soci

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

• L'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili.
• La nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori.
• La nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore.
• Le modificazioni dell'atto costitutivo.
• La decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque con riferimento alle materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo nonché nel caso previsto dal quarto comma dell'articolo 2482-bis oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell'articolo 2479-bis.

Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione. Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.

1° co.: decisioni dei soci

Come già detto, questo comma è testimone dell’autonomia statutaria di cui dal 2003 godono le srl. Esso stabilisce che i soci decidono sulle materie di loro competenza. Nella seconda parte del comma consente a tanti soci che rappresentano 1/3 del capitale sociale, di sottoporre all’approvazione di tutti i soci, determinate materie, tra le quali, l’azione di responsabilità verso gli amministratori (art. 2476 3° co.) che può portare alla revoca giudiziaria. Il potere è legato alla persona non alla partecipazione detenuta dal socio.

Per quanto riguarda la gestione della società, il primo comma cita l’atto costitutivo, uno o più amministratori e tanti soci che rappresentano un terzo del capitale sociale, come strumenti in mano ai soci per esercitare il loro potere gestorio. Ecco perché si parla di osmosi quasi totale fra organo gestorio e amministrativo. Questo rappresenta una differenza con la normativa di spa, in cui ai soli amministratori spetta la gestione della società e non è prevista (è stata eliminata) la possibilità di attribuire all’assemblea competenze gestorie (l’assemblea può solo autorizzare il compimento di atti da parte degli amministratori che ne rimangono comunque responsabili). Nella srl la gestione può essere affidata ai singoli soci (ci sono poche limitazioni). L’assemblea inoltre è un organo non essenziale: l’art. 2479 non parla di assemblea ma di decisioni dei soci.

2° co.: materie riservate ai soci

Elenca una serie di materie di esclusiva competenza dei soci, indipendentemente dal modello di amministrazione adottato. Gli ultimi due casi, numeri 4 e 5, devono essere adottate mediante delibera assembleare.

4° co.: decisioni adottate mediante assemblea

Prevede i casi in cui le decisioni devono essere adottate mediante delibera assembleare, e sono numeri 4 e 5 del secondo comma (la modificazione dell’atto costitutivo nonché la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci). Inoltre, è necessaria l’assemblea: quando lo richiedono uno o più amministratori, tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale o in caso di riduzione del capitale sociale. In questi casi l’assemblea è obbligatoria, e solo in questi casi si parla di assemblea e non di socio.

3° co.: decisioni adottate mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto

È collegato all’art. amministrazione della società:

Art. 2475 comma 4: “Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.”

L’atto costitutivo può prevedere sistemi di collegialità cosiddetta attenuata. Il principio della collegialità è un pilastro fondamentale di tutti gli organi delle spa, dove le decisioni sono assunte in riunioni formalmente convocate in cui si forma la volontà. Di tutto ciò nulla si dice nelle srl, dove la volontà sociale non si forma nelle riunioni. In questo senso il legislatore pare aver preso come punto di riferimento le società di persone, in cui se le decisioni sono a maggioranza si possono anche non sentire gli altri soci una volta raggiunta la maggioranza stessa, ma anche il modello delle società quotate, dove già prima della riforma era previsto il voto per corrispondenza (strumento che scalfisce il principio di collegialità). Altri modelli di riferimento sono gli ordinamenti stranieri dove esiste la collegialità attenuata.

La collegialità garantisce:

• Per gli amministratori, unitarietà nella gestione ed inoltre rappresenta una giustificazione della solidarietà della responsabilità.
• Per i soci, il dibattito. Possibilità data a ciascun socio di esprimere la propria opinione attraverso il voto a seguito di un dibattito.

Come funziona il sistema di collegialità attenuata?

1. È necessario che tutti i soci/amministratori siano coinvolti in queste procedure. Tutti devono essere informati e coinvolti. Conferma nelle stesse norme:
   • Art. 2479 comma 5: “Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni...”
   • Art. 2479 ter comma 3 che ha ad oggetto l’impugnazione delle delibere, prese in assenza di informazione, da parte di chiunque ne abbia interesse.
   • Art. 2479 comma 4: “..un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare..” ciò significa che tutti devono essere informati.
2. In base all’articolo 2475 è previsto che: “..le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto..”.
   • Si parla quindi di consultazione scritta e di decisioni prese per iscritto. Per quanto riguarda la consultazione scritta, il procedimento è simile a quello di un referendum. Qualsiasi membro del CdA ha la facoltà di sottoporre una proposta di delibera (necessariamente) a tutti gli altri membri. L’approvazione del consiglio si raggiunge quando la maggioranza si esprime favorevolmente per iscritto. Il parere è espresso attraverso un consenso o un diniego, il silenzio è considerato pari al socio assente.
   • Il consenso espresso per iscritto invece, è un procedimento aperto che non richiede un atto formale di partenza, come per la consultazione, ma è sufficiente che su una questione si formi il consenso scritto della maggioranza, indipendentemente dal coinvolgimento di tutti i membri del CdA. Quindi ha come risultato la formazione di un consenso su un determinato argomento.

Può essere previsto che questi procedimenti vengano adottati per particolari materie, oppure che ne venga adottato solo uno, o entrambi.

Amministrazione della società

In base all’attuale disciplina la ripartizione di competenze fra assemblea e amministratori in merito alla gestione dell’impresa sociale è in larga parte rimessa all’autonomia statutaria; e si pone il dubbio se l’atto costitutivo possa concentrare tutti i poteri gestori in capo ai soci attribuendo ad essi anche l’amministrazione della società.

In srl c’è uno spostamento di competenze dall’organo amministrativo ai soci, nelle spa invece c’è una rigida separazione di competenze e il principio su cui si fonda il funzionamento degli organi è la collegialità. In srl il funzionamento degli organi è modellabile, nel senso che, al di fuori delle materie che inderogabilmente presuppongono la collegialità, è possibile per entrambi gli organi prevedere un funzionamento differente. L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni (sia prese da soci che amm.ri) siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto: il funzionamento degli organi può quindi essere modellato dall’atto costitutivo.

È possibile immaginare una realtà nella quale non ci sia un vero e proprio organo amministrativo? No, perché ci sono limiti inderogabili:

• Art. 2475 ultimo comma: devono essere decise con il metodo collegiale da parte dell’organo amministrativo, la redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione e scissione, nonché la decisione dell’aumento di capitale per delega.
• Art. 2479 comma 2: materie riservate alla competenza esclusiva dei soci, convocati in assemblea.

Si parla quindi di organo amministrativo e di assemblea. Ci sono quattro materie (citate dall’art. 2475) di competenza esclusiva dell’organo amministrativo, le altre sono traslabili.

Art. 2475 amministrazione della società

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell'articolo 2479.

All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell'articolo 2383.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L'atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto nell'ultimo comma del presente articolo, che l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258. Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 sono in ogni caso decisioni da prendere con metodo collegiale.