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Tempi di ispezione dei soci

Nel silenzio della legge sembra che i soci abbiano sempre poteri di controllo. E’ possibile l’esercizio più volte

nell’anno, anche consecutivo, salvo che sia stabilito da clausola statutaria.

Nella vecchia disciplina, il diritto di revisione era possibile solo una volta all’anno (tempistica limitata).

La mancanza di tempistica può creare azioni di disturbo da parte del socio. Lo statuto di srl dovrebbe contenere una

clausola di limitazione dei poteri (esempio obbligo del socio di annunciare la propria visita con preavviso di 30 giorni,

ipotesi di controllo nei normali orari di lavoro, ipotesi di sospensione del controllo nel periodo di redazione del

bilancio). Si deve cercare un punto di equilibrio tre gli interessi dei soci e gli interessi della società.

Derogabilità o inderogabilità del diritto di controllo

Prima della riforma era espressamente stabilito che “è nullo ogni patto contrario all’esercizio individuale del potere di

controllo attribuito dalla legge”.

Oggi tale formula non è ripetuta ma pare implicita per:

dato normativo: significativa collocazione della disposizione all’interno di una norma che è inderogabile e

- che attribuisce ai singoli soci la legittimazione attiva all’azione sociale di responsabilità. Da ciò ne deriva che i

rinnovati poteri istruttori appaiono diretti a fornire a ciascun socio gli strumenti necessari per esercitare

l’azione di responsabilità. Poiché i diritti di informazione e controllo sono funzionali rispetto all’esercizio

dell’azione di resp e di revoca, devono ritenersi indisponibili dai soci e non derogabili dall’atto costitutivo

(propedeuticità ad azione di responsabilità).

Forte elemento personalistico: la riforma ha voluto esaltare la figura del socio. La stessa relazione

- ministeriale alla riforma si esprime in tal senso.

Il diritto di controllare l’amministrazione diviene un fattore determinante tale da connotare la partecipazione di ogni

socio alla vita sociale. In assenza perciò di una precisa indicazione normativa pare possibile comunque confermare la

natura indisponibile dei poteri di controllo.

A conferma di tale concetto, c’è anche la previsione nel nostro ordinamento di una specifica norma di carattere

penale che punisce gli amministratori che abbiano impedito ai soci di svolgere il legittimo controllo sulla

documentazione sociale: la fattispecie dell’impedito controllo punita in sede penale rafforza la tesi dell’indisponibilità

dei poteri di controllo. indisponibilità di tutti i diritti di voice a disposizione dei singoli soci non amministratori.

Art. 2625 – Impedito controllo

“Gli amministratori che, occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o comunque

ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo o di revisione legalmente attribuite ai soci, ad altri organi

sociali o alle società di revisione, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.329 euro.

Se la condotta ha cagionato un danno ai soci, si applica la reclusione fino ad un anno e si procede a

querela della persona offesa.

La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri

Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico di cui

al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.” 23

Tutela dei poteri di controllo

Cosa può fare il socio qualora la società non gli consente di esercitare il potere di consultazione?

La tutela si sviluppa su piani eterogenei fra loro, confermando così la rilevanza che il nuovo sistema societario ha

voluto riconoscere all’istituto:

piano penale (art. 2625: resp penale in capo agli amministratori che abbiano impedito ai soci lo svolgimento delle

- attività di controllo loro attribuite dalla legge) a dimostrazione dell’importanza che si è inteso assegnare

all’argomento.

Piano civile: applicabilità dei procedimenti cautelari (art.700 cpc) quale strumento di tutela giudiziaria di natura

- residuale. Consente al ricorrente di ottenere un’ordinanza cautelare definitiva. Il solo provvedimento pronunciato

dal giudice cautelare condanna gli amministratori a consentire al socio istante la consultazione dei documenti

sociali.

Atto costitutivo (contratto sociale). Potrebbe contenere clausole che consentano al socio di “uscire” se si è visto

- negare l’accesso alle informazioni ed alla documentazione sociale, sia riconoscendo agli stessi la facoltà di

recedere, sia imponendo alla società il riscatto obbligatorio delle loro quote.

Pare infine che il socio abbia diritto al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali. Sarà tenuto a

- dimostrare i danni subiti in seguito al mancato controllo.

Limiti all’esercizio dei poteri di controllo

Come la società può tutelarsi?

I poteri di controllo rischiano di portare a delle situazioni di abuso. Il socio potrebbe intralciare il normale svolgimento

dell’attività sociale. E’ legittimo ritenere che la nuova ampia previsione legislativa sui diritti individuali di controllo

contenga un limite giuridico implicito, posto dai principi generali di buona fede e correttezza nell’esecuzione del

contratto, che si concretizza in un divieto di abuso a carico dei soci delle prerogative loro offerte dalla legge (si ha

abuso quando l’esercizio al diritto di controllo corrisponde un interesse personale del suo titolare e contrario

all’interesse sociale). La società, in caso provi l’effettivo comportamento di abuso posto in essere dal singolo, potrà

quindi rifiutare l’accesso alle informazioni o condannare il socio al risarcimento a favore della società degli eventuali

danni da questa subiti.

Tale soluzione è difficilmente attuabile nella pratica e idonea solo a curare e non anche a prevenire. Potrebbe essere

utile, per prevenire tali situazioni di abuso, prevedere:

Atto costitutivo. Inserire clausole che articolano i poteri di controllo, modalità e tempi. Ciò consentirebbe alla

- società di ottenere il risarcimento dei danni arrecati dal socio indempiente rispetto agli obblighi assunti

contrattualmente con la società. Inserire una clausola che leghi l’abuso dei diritti con l’esclusione dalla società

(art. 2473 bis consente di prevedere ipotesi di esclusione per giusta causa del socio: potrebbe essere superata la

correttezza nell’esercizio dei poteri). Le due clausole possono essere utilizzate anche congiuntamente.

Risarcimento del danno se non è previsto nulla nell’atto costitutivo (si devono dimostrare atti di abuso e danni

- subiti). 24

CONTROLLO LEGALE DEI CONTI

Art. 2477 Controllo legale dei conti

“L'atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di

un revisore.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per

le società per azioni.

La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei

limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis. L'obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti

non vengono superati.

Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l'atto

costitutivo non dispone diversamente, il controllo contabile è esercitato dal collegio sindacale.”

L’articolo in questione è l’unica disposizione organica in cui si trova il funzionamento del collegio sindacale.

1°co.: norma facoltativa

È riconosciuta ai soci, la facoltà di nominare un revisore contabile o il collegio sindacale.

Problemi:

decidere se nominare un revisore o il collegio sindacale;

- decidere quale organo è da preferire;

- determinare i compiti.

-

Il collegio sindacale ha competente sia di controllo dei conti che di controllo sulla gestione.

Al revisore contabile spetta unicamente il controllo contabile.

2°e 3°co.: casi in cui il collegio sindacale è obbligatorio

Qualora il capitale sociale sia di importo non inferiore a €. 120.000. Tale parametro può essere raggiunto o

- direttamente all’atto di costituzione della società ovvero a seguito di aumento del capitale sociale (comma

2.)

Qualora la società superi nel primo esercizio, o succesivamente per due esercizi consecutivi, due dei tre

- limiti previsti all’art. 2435 bis – Bilancio in forma abbreviata (richiamato dal comma 3):

1. totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4.400.000 euro;

2. ricavi delle vendite e delle prestazioni: 8.800.000 euro;

3. dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità. 25

Sono parametri formali facilmente verificabili. I primi due si deducono dal bilancio (al momento di

approvazione del bilancio interverrà l’obbligo di nomina del collegio sindacale ovvero di “revoca” nel caso in

cui i parametri non siano stati superati per almeno due esercizi consecutivi).

Anche nella disciplina ante-riforma, erano previsti i parametri dei commi 2 e 3, che non sono quindi stati modificati

dal legislatore. Questi perché sono considerati oggettivi e non possono essere interpretati in modo diverso.

4°co.: controllo contabile quando il collegio sindacale è obbligatorio

Salvo che non sia disposto diversamente, se la nomina del collegio sindacale è obbligatoria, a tale organo compete

anche la funzione di controllo contabile (non è necessaria anche la nomina di un revisore contabile esterno come

previsto invece per le spa).

In caso di gruppi, i parametri si calcolano in relazione alle singole società.

In ogni caso, anche qualora il collegio sindacale sia obbligatorio, la società può prevedere la presenza del collegio

sindacale o del revisore.

Problematiche sollevate dalla dottrina

1) La srl può emettere titoli di debito (art. 2483): se i titoli di debito sono negoziati su mercati regolamentati, la

nomina del collegio sindacale si può ritenere obbligatoria?

Il problema si pone perché nella spa se si emettono titoli di debito il bilancio non può essere redatto in forma

abbreviata. La forma ordinaria è obbligatoria.

Per quanto riguarda la srl, il rinvio all’art. 2435 bis è effettuato solo in relazione ai parametri per la nomina del

collegio e non per la redazione del bilancio in forma abbreviata. Quindi l’emissione di titoli, non rientrando nei

sopracitati parametri, pare irrilevante ai fini dell’obbligatorietà del collegio sindacale.

2) La srl è una capogruppo che deve redigere il bilancio consolidato.

D.Lgs. 127/1991 art. 41. Impone un controllo sul bilancio consolidato affidato agli organi o ai soggetti cui è

attribuito per legge il controllo sul bilancio d’esercizio della società controllante (la srl).

Pare dunque che sia necessario il controllo contabile da parte del collegio sindacale o di un revisore (nella spa è

obbligatorio il controllo contabile esterno).

Inoltre, gli art. 165 e 165 bis del TUF, indicano i casi in cui è obbligatorio il controllo contabile esterno, da parte di una

società di revisione iscritta all’albo della CONSOB, ossia:

nel caso in cui la srl sia controllata da una società quotata

- nel caso in cui la srl controlla una società quotata.

-

Natura del controllo

Il problema della natura del controllo del collegio sindacale si è posto dopo la riforma del 2003 perché talune norme si

riferiscono al controllo legale dei conti e non anche al controllo sulla gestione. Ci si domanda quindi se al collegio

sindacale spetta anche il controllo sulla gestione. Le norme che fanno specifico riferimento al collegio sindacale, non

rispondono in maniera risolutiva alla questione: 26

c.2 n.8: stabilisce che nell’atto costitutivo devono essere indicati i nomi delle persone a cui è

Art. 2463

→ affidata l’amministrazione ed eventualmente i soggetti a cui è affidato il controllo, ma senza specificare a chi

sono questi soggetti.

è dedicato al controllo contabile.

Art. 2477:

→ Legge delega: il legislatore deve stabilire i limiti oltre i quali è obbligatorio il controllo legale dei conti.

→ c.2: stabilisce che in ogni caso il controllo sulla gestione spetta ai soci (anche se è presente il

Art. 2476

→ collegio sindacale).

Dal punto di vista sistematico, tale interpretazione sembra poco corretta. La maggior parte degli autori ritiene infatti

che il collegio sindacale si debba occupare anche del controllo sulla gestione.

L’ultimo comma dell’art. 2477 rinvia alla disciplina delle spa, per cui anche all’art. 2403, il quale stabilisce che il

collegio sindacale vigila sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, operando quindi un controllo sulla

gestione.

Si crea quindi una sovrapposizione tra il controllo sulla gestione effettuata dal collegio sindacale e dai singoli soci,

tuttavia con delle differenze, quali:

I singoli soci hanno strumenti di reazione più forti;

- Il collegio sindacale, prima della riforma, si basava su quanto previsto dall’art. 2409. La nuova disciplina

- non contiene più l’applicazione di tale disposizione in materia di srl. In forza dell’art. 2403 bis però i

poteri di controllo e di ispezione sono molto più penetranti (anche i singoli sondaci possono procedere

con atti di ispezione. Ad esempio la verifica del magazzino può essere svolta dal collegio sindacale ma

non dai singoli soci non rientrando tale competenza nell’ambito dei poteri di controllo).

I singoli soci svolgono il controllo a proprie spese;

- Il collegio sindacale svolge il controllo nell’ambito delle proprie funzioni; le spese sono indirettamente a

- carico della società;

Nel caso in cui il socio non sia in grado di esercitare il controllo per mancanza di risorse, può comunque

- presentare denuncia di irregolarità al collegio sindacale.

Tutte le norme di spa devono essere applicate a srl in quanto compatibili. È necessario quindi verificarne la

compatibilità.

Problematiche:

1- Come funziona il flusso informativo tra amministratori e sindaci?

Nella srl il sistema di amministrazione può essere organizzato in modo differente rispetto alla spa.

Amministrazione disgiunta: nel caso in cui sia presente il collegio sindacale è necessario fare attenzione nel

prevedere tale tipo di amministrazione in quanto non è garantito il flusso informatico al collegio sindacale.

2- Partecipazione alle riunioni dell’organo amministrativo, del comitato esecutivo e alle assemblee da parte del

collegio sindacale.

Nella spa la mancata partecipazione determina la decadenza dall’ufficio.

Nella srl con sistemi di collegialità attenuata la partecipazione del collegio sindacale non è garantita (si

dovrebbe informare il collegio sindacale: l’atto costitutivo deve stabilire come va informato il collegio in caso

di consultazione scritta o di consenso espresso per iscritto). 27

È comunque più facile che le srl con collegio sindacale adottino sistemi di amministrazione più vicini a quelli

previsti per le spa. Nel caso sia adottato un sistema diverso, la società dovrà prevedere opportune cautele.

Se sono attribuiti diritti particolari ai soci, il collegio sindacale è tenuto a controllare sulle decisioni dei soci di

natura gestoria.

3- Impugnazione delle delibere consiliari.

c.4 – Validità delle deliberazioni del consiglio

Art. 2388

“Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate

solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data di

deliberazione; si applica in quanto compatibile l’art. 2378. possono essere altresì impugnate dai soci le

deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in quanto compatibili, gli artt. 2377 e 2378.”

c.2 – Conflitto di interessi

Art. 2475 ter

“Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in

conflitto di interessi con la società, qualora le cagioni un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro

(collegio sindacale e revisore

90 giorni dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall’art. 2477

contabile). In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione

di tale decisione.”

Non estendendo l’art. 2388 alla srl, l’impugnazione delle delibere consiliari da parte del collegio sindacale è limitata al

solo caso di conflitto di interessi.

In tal ambito ci sono opinioni differenti: si può prediligere però l’applicazione estensiva della norma di cui all’art. 2388.

Si estendono poi alla srl:

– Doveri del collegio sindacale

Art. 2403

Gli assetti devono essere adeguati alla natura e alla dimensione dell’impresa.

La creazione degli assetti può essere affidata indifferentemente all’organo amministrativo ovvero all’organo

delegato (nel caso in cui sia nominato). Nel caso in cui i delegati non ci siano, il controllo del collegio sindacale è

più forte perché viene meno la valutazione da parte dell’organo amministrativo (che crea gli assetti). Al collegio

sindacale competerà la valutazione e la vigilanza sugli assetti.

– Poteri del collegio sindacale

Art. 2403 bis

Poteri di ispezione e controllo che non hanno i singoli soci. Norma applicabile.

– Dovere di partecipare alle adunanze, assemblee e riunioni

Art. 2405

Incompatibile con l’amministrazione disgiuntiva. L’incompatibilità può sorgere anche nei confronti

dell’amministrazione congiuntiva in quanto non è necessaria la convocazione formale di un’adunanza.

Composizione collegio sindacale

Nella spa da tre o cinque sindaci di cui almeno un effettivo ed un supplente devono essere revisori. Gli altri

- sono scelti tra gli iscritti negli albi professionali. 28

Nella srl soltanto da revisori contabili, nel caso non sia previsto anche il revisore, ovvero come nella spa nel

- caso in cui sia nominato il revisore contabile.

Norme di riferimento del collegio sindacale che interagiscono con l’art. 2477

c.2 n.8

Art. 2463

- “L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:

8) le persone cui è affidata l'amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile;”

c.2

Art. 2475 ter

- “Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un amministratore in conflitto

di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale, possono essere impugnate entro novanta giorni

dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti previsti dall'articolo 2477. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in

buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione.”

c.8

Art. 2476

- “L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le

responsabilità incorse nella gestione sociale.”

c.1 n.4

Art. 2478

- “Oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nell'articolo 2214 , la società deve tenere:

4) il libro delle decisioni del collegio sindacale o del revisore nominati ai sensi dell'articolo 2477.”

c.2 n.3

Art. 2479

- “In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore;”

c.5

Art. 2479 bis

- “In ogni caso la deliberazione s'intende adottata quando ad essa partecipa l'intero capitale sociale e tutti gli

amministratori e sindaci sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell'argomento.”

c.1

Art. 2479 ter

- “Le decisioni dei soci che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo possono essere

impugnate dai soci che non vi hanno consentito, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro novanta giorni

dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Il tribunale, qualora ne ravvisi l'opportunità e ne sia fatta richiesta

dalla società o da chi ha proposto l'impugnativa, può assegnare un termine non superiore a centottanta giorni per

l'adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità.”

c.2, 3 e 4

Art. 2482 bis

- “All'assemblea deve essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della

società, con le osservazioni nei casi previsti dall'articolo 2477 del collegio sindacale o del revisore. Se l'atto costitutivo non

prevede diversamente, copia della relazione e delle osservazioni deve essere depositata nella sede della società almeno

otto giorni prima dell'assemblea, perché i soci possano prenderne visione.

Nell'assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della

relazione prevista nel precedente comma.

Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, deve essere convocata

l'assemblea per l'approvazione del bilancio e per la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate. In

29

mancanza gli amministratori e i sindaci o il revisore nominati ai sensi dell'articolo 2477 devono chiedere al tribunale che

venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio.”

Esclusione del socio

Art. 2473 bis – Esclusione del socio

“L'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. In tal caso si

applicano le disposizioni del precedente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante

riduzione del capitale sociale.”

Non esiste una norma analoga nelle spa, invece è presente nelle società di persone.

L’atto costitutivo può prevedere ipotesi specifiche, per giusta causa, di esclusione del socio (es: socio che crea

ostruzionismo). Non è ammessa clausola generica, ad esempio giusta causa, per l’esclusione del socio.

I criteri di liquidazione del socio escluso sono riconducibili alla normativa sul recesso (favorevole perché la

liquidazione avviene al valore effettivo).

Tuttavia in dottrina si è ritenuto che per l’esclusione si dovrebbero introdurre criteri più penalizzanti di quelli del

recesso in quanto l’esclusione rappresenta una sanzione.

L’istituto dell’esclusione rappresenta un ottimo strumento di governance se viene introdotto per eliminare un

soggetto che compie specifici atti. SOCIETA’ DI PERSONE

Le società di persone sono le più semplici. In una società di persone quello che è veramente importante è la persona

del socio, e quindi non è possibile vendere la partecipazione di un socio liberamente.

Le società di persone sono di tre tipi:

- società semplice (non svolge attività commerciale)

- società in nome collettivo

- società in accomandita semplice

Gli artt. del Codice Civile che trattano le società di persone sono:

- dal 2251 al 2290 per la società semplice

- dal 2291 al 2312 per la società in nome collettivo

- dal 2313 al 2384 per la società in accomandita semplice

Le norme che regolano il sistema amministrativo sono poche, ci si basa sulla disciplina della società semplice, che è

generale e vale per tutte le società di persone, più norme integrative riguardanti specificatamente le snc e le sas.

Artt. 2257 – 2258: riguardano le società semplici ma si applicano a tutte le società di persone e trattano

l’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva.

Art. 2266: istituto della rappresentanza relativa a società semplice.

Art. 2298: istituto della rappresentanza relativo a snc.

Art. 2318: articolo delle sas, tratta dei soci accomandatari.

Le società di persone non iscritte al registro delle imprese sono società definite irregolari e sono trattate con le norme

delle società semplici. Per le società iscritte si applicheranno anche le norme integrative relative al tipo di società.

L’iscrizione non è una condizione di esistenza per le società di persone. La società non iscritta tutelerà maggiormente

i terzi, la società iscritta tutela i soci. 30

Amministrazione e rappresentanza

Per quanto riguarda l’amministrazione abbiamo due tipologie:

disgiuntiva (è il modello legale della società)

- congiuntiva (deve essere prevista dallo statuto)

-

Art. 2257 Amministrazione disgiuntiva

→ “Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.

Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi

all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide

sull'opposizione”.

L’amministrazione disgiuntiva è regolata dall’art. 2257.

Rappresenta il modello legale in quanto, in caso che nello statuto non sia specificato nulla in merito

all’amministrazione, si usa la tipologia disgiuntiva. Con questa tipologia ogni socio è amministratore.

Art. 2258 Amministrazione congiuntiva

→ “Se l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per

il compimento delle operazioni sociali.

Se è convenuto che per l'amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza,

questa si determina a norma dell'ultimo comma dell'articolo precedente.

Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che

vi sia urgenza di evitare un danno alla società”.

L’amministrazione congiuntiva invece è regolata dall’art. 2258 e rappresenta un modello alternativo che deve essere

espressamente scelto dai soci. In questo caso le decisioni devono essere prese all’unanimità degli amministratori, a

meno che lo statuto preveda la maggioranza.

Lo statuto comunque può anche permettere di avere contemporaneamente entrambe le tipologie di

amministrazione (es. amministrazione disgiuntiva per l’ordinario e disgiuntiva per l’amministrazione straordinaria), e

questo prende il nome di amministrazione mista.

Art. 2266 Rappresentanza della società

→ “La società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in

giudizio nella persona dei medesimi.

In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si

estende a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale.

Le modificazioni e l'estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate dall'art. 1396”. 31

Il primo comma dell’articolo stabilisce come funziona la rappresentanza (sostanziale e processuale), il secondo

comma prevede che, se nulla è detto, ad ogni socio illimitatamente responsabile spetta l’amministrazione e la

rappresentanza della società.

Art. 2298 Rappresentanza della società

→ “L' amministratore che ha la rappresentanza della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto

sociale, salve le limitazioni che risultano dall'atto costitutivo o dalla procura. Le limitazioni non sono opponibili ai terzi, se

non sono iscritte nel registro delle imprese (att. 99 e seguenti) o se non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza

(2193). Gli amministratori che hanno la rappresentanza sociale devono, entro quindici giorni dalla notizia della nomina,

depositare presso l'ufficio del registro delle imprese le loro firme autografe (2626”).

I poteri di rappresentanza si estendono a tutto l’oggetto sociale, salvo le limitazioni che risultano dall’atto costitutivo

e che devono essere conoscibili ai terzi con iscrizione nel registro delle imprese (a differenza delle società di capitali).

Il modello legale prevede coincidenza tra poteri di amministrazione e di rappresentanza. Se nulla è detto quindi, ogni

socio illimitatamente responsabile è amministratore e rappresentante della società.

L’autonomia statutaria è molto forte nelle società di persone, e ciò permette una sfumatura di diversi modelli che la

società può adottare. Il modello legale più semplice è l’amm.ne disgiuntiva con rappresentanza. Oltre

all’amministrazione congiunta ci può essere anche un modello di rappresentanza congiunta o firma congiunta, in

base al quale anche in mancanza di una sola firma, l’atto non sarà valido. Può anche essere prevista un tipo di

rappresentanza per alcuni atti, e un’altra per altri atti.

Distinzione tra amministrazione e rappresentanza

Per amministrazione intendiamo la gestione interna della società. L’amministrazione è la fase decisoria (comprende

le decisioni in merito a contratti che la società vorrà stipulare (es. acquisto materie prime), atti di organizzazione

interna, atti processuali verso terzi o verso i soci, ecc…). È il mezzo per realizzare l’oggetto sociale.

Per rappresentanza intendiamo la gestione esterna della società, cioè il potere di agire verso i terzi in nome della

società che si rappresenta.

La rappresentanza è la fase attuativa (art. 2266 c1).

Può essere di due tipi:

- rappresentanza sostanziale: comprende la stipulazioni dei contratti e la manifestazione della volontà sociale;

- rappresentanza processuale: cioè poter rappresentare la società, in giudizio.

La rappresentanza è sia attiva che passiva. Tendenzialmente l’amministrazione e la rappresentanza coincidono negli

stessi soggetti (art. 2266 c2).

Ogni atto di rappresentanza presuppone un atto di amministrazione.

Natura rapporto di amministrazione:

prima interpretazione: nelle società di persone alla base del funzionamento vi è un sistema di presunzione, cioè nel

silenzio di un contratto, si presume che il socio amministratore (tutti i soci) è anche rappresentante della società. 32

seconda interpretazione: ciascun socio illimitatamente responsabile è amministratore della società, in quanto tale è

rappresentante della società. E’ una sequenza.

terza interpretazione: amministrazione e rappresentanza sono due facce di un’unica medaglia, i cui contorni sono

definiti dall’oggetto sociale.

Amministrazione e rappresentanza sono due poteri indipendenti, che tendenzialmente concentrate nelle stesse

persone, ma possono esistere anche una disgiunta dall’altra. Possono esserci due soggetti distinti, uno con poteri di

rappresentanza e l’altro con poteri di amministrazione. Il fatto di avere due poteri indipendenti, comporta che la

revoca della carica di amministratore non significa la revoca dalla rappresentanza, per il soggetto che ricopre

entrambi i ruoli.

Sentenza Corte d’Appello Napoli (1996): oggetto in giudizio i poteri di rappresentanza legale attribuiti ad un socio che

aveva poteri di amm.ne ordinaria, mentre le decisioni di amm.ne straordinaria spettavano all’assemblea di soci

(nell’atto costitutivo era prevista l’assemblea, eccezione rispetto alla regola). La Corte ha ritenuto legittima tale

situazione.

Qualificazione della posizione del socio amministratore

interpretazione prof. Galgano: la responsabilità illimitata identifica il socio come un co-imprenditore, cioè un

imprenditore unico. La responsabilità illimitata è un necessario corollario dei poteri di gestione. Questa dottrina

giustifica il modello legale. I soci amm.ri si trovano nella stessa condizione di un imprenditore, poiché imprenditore e

società rischiano e hanno gli stessi interessi imprenditoriali. La responsabilità illimitata ha la stessa funzione della

responsabilità illimitata dell’impresa individuale, con la conseguenza che ogni socio in quanto tale è amministratore

(è una possibilità, non un dovere, quindi può essere, ma non necessariamente).

interpretazione prof. Cagnosso: socio e amministratore sono due figure giuridiche differenti, con differenti diritti,

obblighi e poteri. I poteri che competino al socio, in quanto socio, sono differenti da quelli che competono

all’amministratore. Esempio: la revoca dell’amministratore non vuol dire esclusione dalla società. Le vicende che

riguardano il socio e l’amministratore sono distinte, che possono poi ricadere in capo allo stesso soggetto. La

conferma di ciò è data dalla possibilità di esistenza di soci non amministratori.

interpretazione prof. Cottino (sottocategoria prof. Cagnosso): nelle società di persone esiste una naturale

compenetrazione tra l’essere socio e l’avere poteri di amministrazione. Non ha senso che il socio abbia la

responsabilità illimitata, ma non abbia poteri di amministrazione. La conferma è data dal divieto di immistione,

tuttavia non si esclude che vi possano essere soci non amministratori.

La responsabilità illimitata

Art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali

“I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali

rispondono inoltre personalmente (2740) e solidalmente (1292 e seguenti) i soci che hanno agito in nome e per conto della

società e, salvo patto contrario, gli altri soci.

Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della

responsabilità o l'esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza (att. 204)”. 33

Nella snc tutti i soci hanno responsabilità illimitata.

L’art. 2267 disciplina la società semplice, e prevede che tutti i soci che hanno agito in nome e per conto della società

hanno responsabilità illimitata. Attraverso il patto contrario è possibile però limitare la responsabilità.

La responsabilità illimitata è collegata ai poteri di gestione e ciò per permettere un miglior funzionamento della

società, in quanto, se chi gestisce è anche colui che rischia, cercherà di gestire la società al meglio, in modo corretto,

al fine di evitare di rispondere con il proprio patrimonio personale.

Prima del 2003, la conclusione era univoca, ossia chi amministrava doveva essere socio ed avere una responsabilità

illimitata. Ciò era desumibile dal sistema normativo (artt. 2257 – 2258 – 2266), e da conferme di natura sostanziale.

Con la riforma del 2003, in ambito di società di capitali, l’art. 2361 al co.2, prevede l’ipotesi di una spa che partecipi

come socio in una società di persone, comportando quindi la responsabilità illimitata. Oggi è quindi possibile avere

una società di persone interamente costituita da società per azioni. In questo caso amministratore non sarà il socio

(S.p.A.), ma il rappresentante legale della S.p.A.. La responsabilità riguarderà il patrimonio della società, e non il

patrimonio del socio rappresentante. (art. 2259 c2 e 2260 c1)

Che tipo di contratto si stipula tra società e amministratore?

Art. 2259 Revoca della facoltà di amministrare

“La revoca dell'amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa.

L'amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato (1723 e seguenti).

La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio”.

Art. 2260 Diritti e obblighi degli amministratori

“I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato (1710 e seguenti).

Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società (1292 e seguenti) per l'adempimento degli

obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che

dimostrino di essere esenti da colpa”.

Sono due norme che fanno espresso rinvio alla disciplina del mandato (artt. 1703 ss).

Configurando il rapporto di amministrazione come contratto di mandato, abbiamo il mandante che è la società, e il

mandatario che è l’amministratore, il quale compie uno o più atti giuridici per conto del mandante. Per

l’amministrazione, questo tipo di contratto è quello che più le si avvicina. Ma non è possibile far coincidere i due

rapporti.

Bisogna tenere però in considerazione che esistono norme sul mandato non applicabili al rapporto società –

amministratore.

comma 2 Limiti del mandato

Art. 1711

→ “Il mandatario può discostarsi dalle istruzioni ricevute qualora circostanze ignote al mandante, e tali che non

possano essergli comunicate in tempo, facciano ragionevolmente ritenere che lo stesso mandante avrebbe dato la sua

approvazione”. 34

Il mandatario deve seguire le istruzioni del mandante e non può discostarsi da quelle. Nelle società non è così, infatti

gli amministratori possono decidere indipendentemente dai soci.

Comunicazione dell'eseguito mandato

Art. 1712

→ “Il mandatario deve senza ritardo comunicare al mandante l'esecuzione del mandato.

Il ritardo del mandante a rispondere dopo aver ricevuto tale comunicazione, per un tempo superiore a quello richiesto

dalla natura dell'affare o dagli usi, importa approvazione, anche se il mandatario si è discostato dalle istruzioni o ha

ecceduto i limiti del mandato”.

L’amministratore non ha nessun obbligo nei confronti dei soci, di dare comunicazione degli atti di gestione che ha

attuato. Obbligo di rendiconto

Art. 1713

→ “Il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa

del mandato.

La dispensa preventiva dall'obbligo di rendiconto non ha effetto nei casi in cui il mandatario deve rispondere per dolo o per

colpa grave”.

Nelle società è diverso.

Sostituto del mandatario

Art. 1717

“Il mandatario che, nell'esecuzione del mandato, sostituisce altri a se stesso, senza esservi autorizzato o senza che ciò sia

necessario per la natura dell'incarico, risponde dell'operato della persona sostituita.

Se il mandante aveva autorizzato la sostituzione senza indicare la persona, il mandatario risponde soltanto

quando è in colpa nella scelta.

Il mandatario risponde delle istruzioni che ha impartite al sostituto.

Il mandante può agire direttamente contro la persona sostituita dal mandatario”.

È incompatibile con le società, l’amministratore non può farsi sostituire.

Norme sul mandato applicabili

Diligenza del mandatario

Art. 1710

→ “Il mandatario è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia; ma se il mandato è

gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.

Il mandatario è tenuto a rendere note al mandante le circostanze sopravvenute che possono determinare la

revoca o la modificazione del mandato”.

Tale norma è richiamata anche dall’art. 2260 e certamente era applicabile prima del 2003, con la riforma qualcuno ha

ritenuto estendibile la diligenza richiesta agli amministratori di società di capitali anche alle società di persone

(superiore a quella del buon padre di famiglia). 35

comma 1 Limiti del mandato

Art. 1711

→ “Il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato. L'atto che esorbita dal mandato resta a carico del

mandatario, se il mandante non lo ratifica”.

I poteri di rappresentanza si estendono nell’ambito dell’oggetto sociale.

Interessi sulle somme riscosse

Art. 1714

→ “Il mandatario deve corrispondere al mandante gli interessi legali sulle somme riscosse per conto del mandante

stesso, con decorrenza dal giorno in cui avrebbe dovuto fargliene la consegna o la spedizione ovvero impiegarle secondo le

istruzioni ricevute”.

Tale norma è parsa compatibile.

Cause di estinzione.

Art. 1722

→ “Il mandato si estingue:

1) per la scadenza del termine o per il compimento, da parte del mandatario, dell'affare per il quale è stato conferito;

2) per revoca da parte del mandante;

3) per rinunzia del mandatario;

4) per la morte, l'interdizione o l'inabilitazione del mandante o del mandatario. Tuttavia il mandato che ha per oggetto il

compimento di atti relativi all'esercizio di un'impresa non si estingue, se l'esercizio dell'impresa è continuato, salvo il

diritto di recesso delle parti o degli eredi”.

La cessazione dalla carica di amministratore è prevista nei casi di scadenza termine, revoca giudiziaria, rinuncia e

morte. Rinunzia del mandatario

Art. 1727

→ “Il mandatario che rinunzia senza giusta causa al mandato deve risarcire i danni al mandante. Se il mandato è a

tempo indeterminato, il mandatario che rinunzia senza giusta causa è tenuto al risarcimento, qualora non abbia dato un

congruo preavviso.

In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali che il mandante possa provvedere altrimenti,

salvo il caso d'impedimento grave da parte del mandatario”.

Anche per l’amministratore è previsto il risarcimento in caso di rinuncia senza giusta causa. 36

AMMINISTRAZIONE DISGIUNTIVA

Art. 2257 Amministrazione disgiuntiva

“Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.

Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi

all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide

sull'opposizione”.

1°co.: modello legale di amministrazione

L’amministrazione disgiuntiva rappresenta il modello legale di amministrazione, ossia se nulla è previsto di diverso

nell’atto costitutivo, questo sarà il modello adottato dalla società.

La legge non prevede un organo amministrativo, a meno che non sia previsto dall’atto costitutivo. L’amministrazione

è affidata a tutti i soci disgiuntamente, ad eccezione delle società in accomandita semplice, nelle quali

37

l’amministrazione disgiuntiva vale solo per i soci accomandatari (quelli a responsabilità illimitata) e non per i soci

accomandanti (quelli a responsabilità limitata).

Vi è un contrasto forte con le società di capitali, caratterizzate da separazione netta tra posizione di socio e di

amministratore. Nelle spa tale distinzione è più sentita, mentre nelle srl è più attenuata.

Le società di persone invece, sono caratterizzate da una naturale immedesimazione della figura del socio con quella

dell’amministratore. Tuttavia, socio e amministratore sono due categorie giuridiche separate, quindi può essere che i

soci fanno i soci, e gli amministratori gli amministratori, ma se nulla è detto, il socio è anche amministratore e si andrà

a configurare il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva.

Tuttavia possono essere previste delle varianti, ossia tutti i soci sono amministratori, oppure solo alcuni sono

nominati amministratori. Nelle società semplice è anche possibile che solo alcuni soci accomandatari siano

amministratori. Nelle sapa invece, chi è accomandatario è automaticamente amministratore, nelle sas non è detto.

Non dice la norma, se il socio sia tenuto ad informare gli altri soci, riguardo all’atto che intende compiere. Nulla si dice

su una preventiva necessità di informare. Quindi si ritiene non necessaria. Con l’amministrazione disgiuntiva non è

previsto un preventivo obbligo da parte di un socio amministratore di avvisare gli altri soci di quello che si ha

intenzione di fare. Anche perché, se fosse previsto un obbligo di informazione, non avrebbe avuto motivo di esistere il

modello di amministrazione congiuntiva all’unanimità o a maggioranza. Eppure c’è chi sostiene che alla luce delle

tecnologie che caratterizzano il modo di lavorare dei giorni nostri, si dovrebbe obbligare una preventiva

informazione, dati gli innumerevoli e tempestivi mezzi a disposizione, ma nel silenzio della normativa si rimanda a

quanto detto prima.

Ogni singolo amministratore è investito dei poteri del gruppo.

Storia del modello disgiuntivo

Il modello disgiuntivo nasce nel Medioevo, alla fine dell’epoca feudale, quando si passa da un’economia chiusa, ad

una libera. Nasce un nuovo diritto che prende il nome di “diritto dei mercanti”. Questo nasce in contrapposizione al

diritto romano e fa riferimento alle esigenze dei mercanti, e infatti prevede degli schemi giuridici più elastici. Fino a

quell’epoca era vigente il sistema congiuntivo. Con il diritto dei mercanti si passa all’amministrazione disgiuntiva e

questo permetteva ai commercianti di velocizzare i commerci soprattutto con l’estero.

Il metodo garantiva snellezza ed esecuzione dell’operazione. Inoltre era consentita l’indipendenza del potere di

amministrare in capo a ciascun socio e snellezza nelle condizioni di amministrazione societaria. Ancora oggi, nelle

realtà di piccole e medie imprese, l’amministrazione disgiuntiva è apprezzata per questi aspetti.

Vantaggi e svantaggi dell’amministrazione disgiuntiva

Vantaggi:

→ - rapidità

- maggior efficienza (conseguenza della rapidità)

Svantaggi:

→ - rischio di mancanza di coordinamento, che può portare alla sovrapposizione di operazioni identiche (es: due

soci acquistano lo stesso macchinario perché non si parlano)

- rischio di subire decisioni su cui non si era d’accordo (si subisce quindi l’operazione) 38

Correttivi

Agli svantaggi sopracitati, ci sono due tipi di correttivi:

di carattere sostanziale: derivano dalla realtà delle società di persone

→ - normale fiducia reciproca fra i soci

- naturale conpenetrazione tra ruolo di socio e ruolo di amministratore, e ciò avrà come effetto quello di

garantire una gestione della società che riduca i rischi

di carattere legale: previsto dall’art. 2257 c2, il cosiddetto diritto di opposizione, o diritto di veto, o jus opponendi.

2°co.: diritto di opposizione

Deve essere esercitato tempestivamente e preventivamente, cioè prima che l’atto sia compiuto. L’esercizio di questo

diritto va a contrapporsi al potere di amministrazione dell’altro socio.

Il diritto di veto è parte integrante dei poteri di amministrazione.

Il potere di amministrazione non è né esclusivo (tutti i soci hanno lo stesso potere), né incontrollato (gli altri soci

amministratori possono bloccare un atto di amministrazione).

Soggetti legittimati

Proprio perché il diritto di opposizione è parte integrante dei poteri di amministrazione, spetterà solo agli

amministratori, ciò significa che il socio che veste il ruolo di rappresentante, ma non di amministratore, non potrà

esercitare il diritto di veto. Questo anche perché i rappresentanti difficilmente conosceranno le problematiche

interne della società, essi attuano solamente quello che gli amministratori dicono.

Modalità di svolgimento dell’opposizione

Nessuno dice come deve essere svolta l’opposizione. Il silenzio del legislatore, lascia intendere un’assoluta libertà.

L’opposizione quindi, può essere manifestata in qualunque modo.

Tuttavia la forma scritta è preferibile in quanto garantisce la prova.

Il diritto di veto è una dichiarazione e (ossia che ha effetto solo quando arriva al destinatario). Chi

unilaterale recettizia

è dunque il destinatario? Leggendo la norma verrebbe da dire, che il destinatario è il socio che intende compiere

l’atto. Tuttavia, in un’ottica prudenziale, sarebbe meglio considerare destinatari tutti i soci amministratori della

società.

Contenuto dell’opposizione

In dottrina e in giurisprudenza, è stata dichiarata legittima l’opposizione a una serie di atti, purché questi siano fra

loro omogenei.

Esercizio dell’opposizione

La norma non dice se sia necessaria una specifica motivazione per esercitare l’opposizione.

È invece necessario che sia esercitata in maniera tempestiva, cioè prima del compimento dell’atto. Sorge quindi il

problema: quando si può dire che un atto sia compiuto e quindi se si è ancora in tempo per esercitare l’opposizione?

Bisogna distinguere tre tipologie di atti: 39

- salvo i casi in cui la forma è prevista dalla legge a pena di nullità, i contratti si

atto negoziale (contratto):

perfezionano con il consenso. Quindi, sin tanto che non c’è accettazione da parte del terzo contraente, e

quindi non si è ancora perfezionato con il consenso, si potrà fare opposizione.

- esso deve essere notificato alla controparte. Anche dopo questo momento sarà sempre

atto processuale:

possibile opporsi, in quanto sarà sempre possibile rinunciare agli atti giudiziari. Nel momento in cui

interviene una sentenza non sarà più possibile opporsi (per il configurarsi di una situazione simile occorre

avere la rappresentanza processuale della società).

- è sempre eliminabile.

provvedimento di fatto:

Nel caso in cui l’operazione si sviluppa su diverse azioni, l’opposizione sarà considerata tempestiva, anche se avviene

nel mentre di questi atti.

3°co.: effetti dell’opposizione

La conseguenza del diritto di veto è l’immediata sospensione dell’atto gestorio che stava per essere compiuto.

Una volta sospeso, la decisione in merito all’atto, ricadrà su tutti i soci, che dovranno decidere a maggioranza,

calcolata in base alla percentuale di partecipazione agli utili.

Efficacia dell’atto

Nel periodo di sospensione l’atto non può essere compiuto.

Nel caso in cui il socio lo porti ugualmente a termine, l’atto sarà valido solo in due casi:

- se viene ratificato dagli altri soci amministratori (a maggioranza);

- se il terzo contraente era buona fede e non ha avuto sentore dell’intervenuta opposizione.

Comportamento dell’opponente

Colui che esercita il diritto di opposizione dovrà tenere un comportamento corretto e diligente. Pur non dovendo

motivare l’opposizione, l’atto deve essere fondato.

Cosa succede se il socio utilizza avventatamente il diritto di veto?

Se esercitato tempestivamente comporterà la sospensione momentanea dell’atto, ma se da tale sospensione ne

deriva un danno per la società, in quanto è stato fermato un atto favorevole alla società stessa, l’opponente dovrà

rispondere direttamente risarcendo il danno.

Questo perché l’opponente è pur sempre un amministratore delle società, e come tale è responsabile verso la società.

Potere di decidere sull’opposizione

Come già detto, l’esercizio dell’opposizione comporta la sospensione dell’atto, sul quale dovranno decidere gli altri

soci.

La decisione sull’opposizione, spetta a tutti i soci, amministratori e non amministratori, che dovranno deliberare a

maggioranza secondo la partecipazione agli utili.

L’ostacolo creato dal diritto di veto, può quindi essere rimosso solo dalla maggioranza.

La decisione finale della maggioranza è definitiva, inoppugnabile e non può essere modificata. 40

Alla decisione partecipano quindi tutti i soci, con l’unica eccezione dei soci accomandanti della sas, che non possono

partecipare.

E’ stata esaminata un’ipotesi di veto generale: in via preventiva un socio amministratore blocca tutti gli atti di un

socio amministratore verso terzi. Questo non è possibile farlo e il socio in questione rischia l’esclusione.

La maggioranza si calcola, come detto, sugli utili. Tuttavia se ci troviamo nell’ipotesi di due soci che partecipano agli

utili entrambi al 50%, l’opposizione di uno nei confronti dell’altro, è preclusiva dell’atto, il quale si bloccherà

automaticamente.

Stessa cosa nel caso di due soci, uno con partecipazione agli utili del’80% e l’altro al 20%. Gli atti del primo saranno

sempre compiuti, poiché l’eventuale opposizione del secondo sarà inutile. Tale situazione è valida ogni qual volta

abbiamo un socio che partecipa agli utili con più del 50%, esso vedrà sempre eseguiti i propri atti e potrà sempre

opporsi agli altri.

Alla consultazione si perviene quindi, quando non vi è un socio che raggiunge da solo la maggioranza.

Quando non opera il diritto di veto

Il veto non opera quando:

l’amministrazione rinuncia all’atto.

- L’amministrazione è affidata ad un solo socio

- In una società ci sono tre soci, uno a pieni poteri ad amministrazione disgiunta, e gli altri due devono

- operare congiuntamente, e quindi anche la loro opposizione deve essere congiunta e se non sono

d’accordo non è possibile farla (e il primo socio non potrà opporsi agli altri due).

Diritto di opposizione derogabile

Il diritto di opposizione è sopprimibile, derogabile, limitabile?

Parte della dottrina ritiene invece, inderogabile il diritto di opposizione in quanto parte integrante dei poteri

dell’amministratore.

Altra parte della dottrina (forse la maggioranza) ritiene che sia derogabile totalmente o parzialmente. Potrà quindi

essere limitato a determinati atti.

Alternativa al diritto di opposizione

Un’alternativa alla soluzione del diritto di veto disciplina dal terzo comma dell’art. 2257, è il D.l.vo n.5 del 17 gennaio

2003 art. 37 il quale prevede la possibilità (che deve essere inserita nell’atto costitutivo) di deferire a terzi (uno o più

soggetti), cosiddetti arbitratori, la decisione riguardo a conflitti sorti a seguito dell’esercizio dell’opposizione

(arbitrato economico).

Possibilità introdotta nell’ambito della riforma societaria.

Il risultato pratico derivante dall’utilizzo di quest’opzione, è che la gestione dalla società, per quel determinato

aspetto, passerà in mano a soggetti esterni che dovranno prendere una decisione. Tale potere potrà essere esteso

anche agli atti collegati al principale in oggetto.

Se l’arbitrato agisce in malafede, la delibera può essere impugnata.

È facilmente intuibile, che questo tipo di operazione è più costosa rispetto al diritto di veto. 41

Art 37 D.L.vo 2003/5 Risoluzione di contrasti sulla gestione di società

1. Gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata e delle società di persone possono anche contenere clausole con

le quali si deferiscono ad uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni

da adottare nella gestione della società.

2. Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad un collegio, nei termini e con le

modalità dagli stessi stabilite.

3. Gli atti costitutivi possono altresì prevedere che il soggetto o il collegio chiamato a dirimere i contrasti di cui ai commi 1

e 2 può dare indicazioni vincolanti anche sulle questioni collegate con quelle espressamente deferitegli.

4. La decisione resa ai sensi del presente articolo è impugnabile a norma dell’articolo 1349, comma secondo, del codice

civile. AMMINISTRAZIONE CONGIUNTIVA

Art. 2258 Amministrazione congiuntiva

“Se l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per

il compimento delle operazioni sociali. 42

Se è convenuto che per l'amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza,

questa si determina a norma dell'ultimo comma dell'articolo precedente.

Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che

vi sia urgenza di evitare un danno alla società.”

È possibile derogare al modello legale con l’amministrazione congiuntiva.

L’amministrazione congiuntiva funziona all’unanimità e deve essere prevista dall’atto costitutivo. Può funzionare

anche a maggioranza salvo che sia stabilito in atto costitutivo.

Con l’amministrazione congiuntiva i soci rinunciano alla prerogativa di amministrare la società indipendentemente gli

uni dagli altri, rinunciano ad un potere individuale.

Tale sistema di amministrazione deve essere indicato nell’atto costitutivo, non può derivare da fatti concludenti. Tale

ragionamento vale per le società che hanno un atto costitutivo ossia le snc e le sas. Per le s.s. non è prevista alcuna

forma particolare per la costituzione della società. Per le società non iscritte l’amministrazione congiuntiva può

essere dimostrata con fatti concludenti.

1°co.: amministrazione congiuntiva all’unanimità

Se l’atto costitutivo prevede solo amministrazione congiuntiva, senza specificare il modello, si presume che sia

all’unanimità.

Occorre il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Se tutti i soci sono

amministratori è necessario il consenso di tutti; se l’amministrazione è affidata solo ad alcuni di essi, è necessario il

consenso unanime dei soli soci amministratori.

L’amministrazione congiuntiva può quindi riguardare tutti i soci o solo alcuni di essi.

Modalità e contenuto del consenso

La disposizione non dice nulla in merito alla modalità di manifestazione del consenso: espresso, tacito, scritto.

In dottrina si ritiene che il consenso sia tacito. Occorre però dimostrare che il socio amministratore sia stato

informato.

Un problema sorge in merito al contenuto del consenso: generale per una serie di operazioni o espresso per ogni

singola operazione? Non è parso legittimo il consenso generale perché elimina la consapevolezza del socio nella

manifestazione della sua volontà.

Nell’ambito di una serie di atti omogenei che si devono verificare in un contesto economico, il consenso può essere

generale.

Il consenso deve essere espresso secondo canoni di diligenza: si deve esprimere un interesse non personale ma

generale.

Il dissenso

Il dissenso di un solo socio blocca la gestione della società.

In questo modello, contrariamente al sistema disgiuntivo, il singolo socio ha un potere debole dal lato attivo

(compiere operazioni). 43

Nel caso in cui il dissenso risulti infondato (privo di giustificazione), bloccando l’atto di gestione, e alla società ne

derivi un danno o pregiudizio, l’amministratore ne sarà responsabile personalmente. Rischierà di dover risarcire il

danno e potrà incorrere nella revoca per giusta causa. A conferma di ciò è parso opportuno prevedere che il dissenso

sia motivato perché il dissenso in amministrazione congiuntiva all’unanimità ha un esito molto forte nella gestione

della società.

2°co.: amministrazione congiuntiva a maggioranza

L’adozione del modello a maggioranza deve essere espressamente prevista dall’atto costitutivo.

La maggioranza è calcolata sulla base della partecipazione di ciascun socio negli utili. L’autonomia statutaria può

prevedere altri modelli di calcolo della maggioranza (esempio per teste). Ciò a garanzia di quelle situazioni in cui si è

in presenza di un socio di maggioranza nella partecipazione degli utili.

Vantaggi e svantaggi dell’amministrazione congiuntiva

Il pregio del sistema di amministrazione congiuntiva è costituito dal coordinamento dell’attività di gestione.

L’unanimità garantisce informazione di tutti gli amministratori ma implica rallentamento della gestione. La

maggioranza garantisce una maggiore velocità di decisione ma consente, una volta raggiunta la maggioranza

richiesta, di non informare gli altri amministratori. Parte della dottrina ritiene però che anche in tale sistema sia

necessaria l’informazione a tutti gli amministratori a garanzia della buona fede, che caratterizza il contratto.

3°co.: correttivo

Il correttivo previsto in tale tipo di sistema di amministrazione è costituito dal potere attribuito al singolo socio

amministratore di compiere atti di gestione quando vi sia urgenza di evitare un danno alla società.

Il correttivo funziona a condizione che sussistano due presupposti:

urgenza,

- evitare un danno alla società.

- Non equivale a dire di evitare perdita di guadagno. Il danno a cui si fa riferimento è un pregiudizio più

distruttivo per la società.

Il correttivo è stato semplificato. Prima del 65 si parlava di danno grave ed irreparabile. L’urgenza risiede

nell’imminenza del danno e nell’impossibilità di consultare gli altri soci amministratori.

Se c’è anche solo una possibilità di consultare gli altri soci amministratori ed uno di loro si oppone all’operazione,

questa non può essere compiuta. Non ci deve essere dissenso manifestato da altri soci.

La valutazione dell’urgenza e del danno è rimessa all’amministratore che si trova a dover decidere se agire o meno.

Nel caos in cui venga chiamato in giudizio, deve dimostrare l’urgenza: ha l’onere della prova.

Rappresentanza e amministrazione congiuntiva

Affinché un’obbligazione possa essere validamente assunta dalla società è necessario che sia assunta da un socio che

abbia la rappresentanza della società.

Ciascun socio amministratore, salvo diversa disposizione, ha la rappresentanza della società. 44

I poteri del rappresentante si estendono a tutti gli atti rientranti dell’oggetto sociale e quindi anche gli atti di

straordinaria amministrazione. Ciò a differenza del mandatario che ai sensi dell’art. 1708 non può compiere atti di

straordinaria amministrazione.

Le regole nell’ambito della rappresentanza possono essere derogate da clausole dell’atto costitutivo.

Può infatti essere prevista:

rappresentanza congiuntiva: per il compimento di un atto è necessaria la firma di tutti i rappresentanti.

- Rappresentanza disgiuntiva: ogni rappresentante può firmare indipendentemente dagli altri.

-

Può, inoltre, essere previsto che per alcuni atti sia necessaria la firma congiunta mentre per altri la firma disgiunta.

Relazione tra il potere di rappresentanza e correttivi

Opposizione. Ha come effetto di togliere all’amministratore il potere sul compimento di uno specifico atto ma non

fa venir meno la rappresentanza. Il blocco dell’atto di gestione determina il blocco della rappresentanza (fase

successiva).

Atto compiuto in situazione di urgenza. Se è legittimo nei confronti della società, è valido anche

nei confronti dei terzi. Devono ricorrere i presupposti per l’atto d’urgenza.

Come viene tutelato il terzo? Come fa a sapere se l’atto è veramente d’urgenza o meno?

Il terzo deve effettuare una valutazione sui presupposti della validità di quell’atto attraverso il registro delle imprese

in modo da verificare chi ha la rappresentanza della società. Corre il rischio che l’atto sia invalidato.

Nel caso di rappresentanza congiuntiva, deve esserci una manifestazione di volontà da parte di tutti i rappresentanti,

che però non deve essere contemporanea. Può manifestarsi anche in momenti successivi. In tal caso, l’atto sarà

valido verso il terzo dal momento della manifestazione di volontà dell’ultimo rappresentante, cioè quando verrà

apposta l’ultima firma o l’ultima dichiarazione d volontà verbale.

Le limitazioni al potere di rappresentanza sono opponibili ai terzi nel momento in cui risulta iscritti nel registro delle

imprese.

Se si ha un potere di rappresentanza congiunta, si ha una limitazione e tale deve risultare dal registro delle imprese, in

modo che i terzi possano esserne a conoscenza.

Art. 2266 –

“La società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta

in giudizio nella persona dei medesimi.

In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio

amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale.

Le modificazioni e l'estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate dall'articolo 1396.”

Per le s.s., che svolge società agricola, è previsto l’obbligo di iscrizione al registro delle imprese, con pubblicità di tipo

dichiarativo. Anche se non si parla di opponibilità ai terzi delle limitazioni alla rappresentanza, si ritiene che si possano

applicare le stesse regole previste per le altre società di persone. 45

Art. 1396 –

“Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.

In mancanza, esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della

conclusione del contratto.

Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza conferito dall'interessato non sono opponibili ai

terzi che le hanno senza colpa ignorate.”

Norme generali sulla rappresentanza.

Le successive modifiche non possono essere opposte ai terzi. Non è valido per le s.s. e le altre società di persone

perché esiste il registro delle imprese.

Il soggetto che rappresenta la società ne deve spendere il nome, cioè deve far capire espressamente o con fatti

concludenti che agisce per la società. Normalmente ciò avviene apponendo il timbro della società e firma, oppure

mediante scrittura su carta intestata della società e firma.

I rappresentanti hanno sia poteri sostanziali sostanziali che giudiziari, cioè stanno in giudizio per conto dalla società.

46

MODELLI CONVENZIONALI

Il sistema di amministrazione della società di persone non è rigido.

Tre sono le parole chiavi attorno cui ruota il meccanismo di gestione della società:

esigenze concrete,

- opportunità,

- convenienza.

-

Le società di persone possono organizzare modelli differenti a seconda delle proprie esigenze, opportunità e

convenienza.

In mancanza di diversa pattuizione, si applica il modello legale di amministrazione disgiuntiva.

Questo rappresenta la più grande differenza tra le società di persone e le società di capitali. Nelle società di capitali il

modello organizzativo di amministrazione infatti è molto rigido, soprattutto nella spa.

Le norme che regolano le società di persone sono sempre derogabili: le norme previste sono suppletive, ovvero

applicate in mancanza di scelte dei soci.

Amministrazione mista

L’organizzazione più utilizzata è rappresentata dalla combinazione dell’amministrazione disgiuntiva con

l’amministrazione congiuntiva (si cumulano i vantaggi di entrambi i modelli).

congiuntiva per operazioni di straordinaria amministrazione

disgiuntiva per operazioni di ordinaria amministrazione

In tal modo si ha la possibilità di abbinare la velocità per l’ordinaria amministrazione con il coordinamento per la

straordinaria amministrazione. Il problema si pone in merito alla classificazione degli atti in ordinari o straordinari.

Alcuni atti sono classificati e atti che sono border line.

La dottrina ha cercato di enucleare un principio generale: tutto ciò che comporta una modifica delle caratteristiche

strutturali dell’impresa è atto di straordinaria amministrazione. Tutto ciò che residua dalla definizione di atto

straordinario, è atto ordinario.

Sentenza della Corte di Cassazione

atto ordinario è atto di conservazione del patrimonio

atto straordinario è atto di disposizione e atto suscettibile di riduzione del patrimonio (rischio che il patrimonio

subisca una riduzione)

Per capire la differenza non è necessario fare riferimento alla rilevanza economica dell’operazione ma vedere se

l’operazione è strutturale all’inizio o alla prosecuzione dell’attività di impresa. 47

Per semplificare la classificazione, si possono prevedere clausole che legano l’amministrazione ordinaria/straordinaria

e quindi amministrazione disgiuntiva/congiuntiva a determinati parametri numerici (graduare le operazioni a seconda

del valore economico). È un criterio non perfetto ma che può essere utile ai soci.

Amministrazione a competenze ripartite

È possibile anche creare un meccanismo, un sistema di amministrazione a competenze ripartite a seconda delle

specifiche professionalità di ogni amministratore. In questa maniera si affida a ciascun amministratore un ramo

d’affari o una categoria d’affari. Ne consegue una responsabilità più forte per l’amministratore che ha agito.

Sussiste comunque una responsabilità in vigilando in capo agli altri amministratori.

Amministratore unico

È possibile anche avere un amministratore unico, in capo al quale convergono tutti i poteri di amministrazione e

rappresentanza.

Amministrazine affidata a un CdA

È possibile pure affidare l’amministrazione ad un CdA, tipico modello di amministrazione nella spa.

I vantaggi sono:

- unitarietà e coerenza nella gestione,

- maggiore coordinamento,

- principio di collegialità.

La differenza tra il CdA e l’amministrazione congiuntiva a maggioranza è:

in presenza del CdA è necessario convocare una riunione formale con avviso di convocazione; gli amministratori

partecipano alla riunione e decidono.

in amministrazione congiuntiva a maggioranza non è necessaria la riunione formale e l’atto è deciso una volta

raggiunta la maggioranza richiesta, di conseguenza possono essere anche non informati e sentiti tutti gli

amministratori.

È possibile immaginare un sistema di deleghe dei poteri gestori: l’organo delegante è obbligato al controllo e non è

esonerato dalla responsabilità. La responsabilità dei deleganti è più forte rispetto a quella prevista nelle spa. 48


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Corso di laurea: Corso di laurea in promozione e gestione del turismo (NOVARA)
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del governo delle imprese e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Piemonte Orientale Amedeo Avogadro - Unipmn o del prof Irrera Maurizio.

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