Diritto commerciale (Corporate Governance)

TUB.

Il TUB è stato fondamentale anche per l’epoca in cui è stato creato: 1993.

Le banche di cui parliamo oggi sono Spa, ma le banche non lo sono sempre state.

Fino agli anni ’80, prima della Legge Amato-Carli (comunemente chiamata Legge Amato), “si

vagheggiava in una foresta pietrificata” (cit. Amato), che era un forte connubio tra pubblico e

privato.

Vero problema: il fatto di avere una normativa molto diversa dalle richieste comunitarie di

privatizzare il mercato.

La normativa precedente il TUF era la legge bancaria del 1936 (di ideologia fascista) indirizzata ad

un irrigidismo del mercato dove lo stato aveva un ruolo chiave attuando una vigilanza

strutturale.

Questo significa che fino al TUB lo stato era interessato al fatto che la struttura del mercato

tenesse e funzionasse, e se ne occupava personalmente regolando le dinamiche del mercato.

Questa logica è coerente con la dittatura e con i primi anni repubblicani, ma poi fu abbandonata e

abrogata dalla spinta di ammodernamento dell’UE che ha sempre cercato di imporre una sorta

di libero mercato in cui lo stato al massimo avrebbe potuto partecipare alla pari degli altri

investitori privati.

Negli anni ‘70 e ‘80 l’UE continua a martellare finché la Legge Amato-Carli privatizza il mercato,

creando però parecchi problemi.

La Legge Amato-Carli ha creato le fondazioni bancarie.

Prima di questa legge la banca era una sola e pubblica.

Dopo invece si individua un ente conferente (fondazione bancaria) che rimane come nucleo di

ciò che c’era prima, conferendo l’attività bancaria in una nuova società (Spa).

Riassunto: prima della Legge Amato c’era una banca a metà tra pubblico e privato.

Dopo si privatizza il mercato, ma come nascono le imprese bancarie?

La vecchia banca deve conferire tutti gli assets (attività d’impresa) in una nuova società creata da

zero (Spa).

All’epoca la Spa era obbligatoriamente strutturata sul modello tradizionale (solo con la riforma del

2003 si introduce la possibilità di adottare il monistico o il dualistico).

Quindi rimangono le fondazioni, spogliate dell’attività bancaria e di cui non si sa cosa farne.

La Legge Amato intendeva smaltirle, ma non succederà mai ed esisteranno per sempre.

Spa bancaria: oltre ad essere privatizzata diventa despecializzata, ovvero universale.

Fino agli anni ‘90 la realtà bancaria era fortemente specializzata  istituti specializzati.

Esempio: chi fa solo investimenti, chi fa solo raccolta del risparmio, …

La banca Spa invece fa tutte queste attività.

Esempio: Unicredit e Intesa-San Paolo fanno c/c, conto deposito, conto titoli, …  ha più

business.

Una volta invece c’erano delle banche solo di investimento (es. BIM, banca di investimento

mobiliare).

Per esigenze di mercato si preferisce di universalizzare la banca, ma questo è molto criticato sia

dalla dottrina che dal legislatore, che mira a dividere le attività.

Il Dodd-Frank Act contiene una regola (Volcker rule) che tende a separare le attività di

investimento da quelle di raccolta del risparmio.

Crisi dei mutui subprime

Le banche concedevano mutui a persone definite “NINJA” (no income, no job, no assets)  infatti

se oggi chiediamo un prestito le banche richiedono delle garanzie.

Negli USA è avvenuta una finanziarizzazione dei mutui  il rischio assunto dalla banca è stato

ripartito su altri soggetti che compravano i prodotti di questa banca che concedeva mutui scoperti.

Spesso queste banche compravano questi titoli rischiosi con i soldi dei risparmiatori.

Inoltre negli USA il sistema pensionistico è privato e molti fondi pensione avevano investito nella

Lehman Brothers.

Riassumendo ci sono due fattori importanti:

- privatizzazione delle banche

- emancipazione delle banche dal pubblico

C’è un passaggio dalla vigilanza strutturale ad una vigilanza detta prudenziale.

Vigilanza prudenziale = prima lo stato voleva avere tutto sotto controllo, ma ora non ce la fa più e

cerca tramite le sue authorities (BI) di assicurarsi che i soggetti che operano nel mercato bancario

siano sani.

Nelle leggi è letteralmente scritto che “deve essere assicurata una gestione sana e prudente”  il

compito di verificare ciò è assegnato alla BI, tramite un meccanismo particolare.

La funzione della Banca d’Italia

Art 52 TUB: prevede una connessione funzionale  è stabilito un flusso informativo tra la

banca privata e la Banca d’Italia.

Il collegio sindacale/comitato per il controllo interno/consiglio di sorveglianza deve trasmettere le

informazioni alla BI che vigila in tanti altri modi  cuore di questa commistione tra pubblico e privato

che rimane.

Solitamente se il collegio sindacale se trova delle cose che non vanno, oltre a comunicarlo

all’assemblea va a chiedere risoluzione al tribunale.

Qui invece è diverso, c’è un controllo preliminare da parte della Banca d’Italia tramite questi

flussi informativi, poi si andrà anche in tribunale.

Il TUB dice che la BI ha il diritto/dovere di dirigere le imprese operanti sul mercato  è una

cosa facile da dire, ma difficile da concretizzare dal punto di vista giuridico.

Ci sono molti ragionamenti che dottrina, avvocati e notai possono fare sul corretto bilanciamento

tra statuti delle banche (atto privato) e intromissione pubblica della Banca d’Italia  è un

equilibrio difficile da raggiungere.

La BI emana delle disposizioni, di cui 3 sono le più interessanti perché nascono in un momento

particolare:

- disposizioni di vigilanza del 2008

- nuove disposizioni di vigilanza del 2006 (spiegati dopo quelle del 2008 perché la cosa

più importante è un aggiornamento del 2013)

- disposizioni di vigilanza delle banche  Circolare n. 285/2013

Queste disposizioni toccano tutta la governance nel suo complesso: dall’operatività delle

succursali, alle filiali all’estero, …

Ed arrivano in momenti non casuali.

Disposizione del 2008: arriva in ritardo a seguito della riforma del diritto societario del 2003.

Nel 2003 viene introdotta la possibilità per tutte le società di adottare i sistemi di controllo

alternativi.

Per le banche è positivo, perché le fusioni erano l’ordine del giorno.

Tra i modelli scelti il dualistico è quello che va per la maggiore (es. Intesa-San Paolo, che a

gennaio passerà dal dualistico al monistico).

C’è un’esplosione del modello dualistico per motivi non solo giuridici ma anche politici (veniva

incontro a esigenze emerse nei processi di fusione).

• Le prime disposizioni del 2008 prendono posizione sulla governance delle banche.

• I provvedimenti che seguono (entrambi del 2013) arrivano quando l’esigenza di rinnovo, di

cambiamento e di fare il punto sui sistemi di amministrazione e controllo è sentita ovunque.

La BI ha preso molto sul serio questa delega/possibilità di intervenire, ed al fine di raggiungere la

sana e prudente gestione ha dimostrato la volontà di intervenire capillarmente.

Dagli anni 2000 si è andati incontro ad un’amministrativizzazione del diritto bancario.

Davanti a testi legislativi imponenti erano molto ristretti i confini entro cui l’autonomia statutaria

poteva muoversi.

Ci sono continui aggiornamenti e non si raggiunge mai una soluzione definitiva.

Oggi il controllo non è più svolto solo dalla Banca d’Italia, ma anche dalla BCE in virtù del

meccanismo unificato cui mira l’Europa.

Questa deriva non c’è solo in ambito bancario, anche diversamente la legislazione è confusionale

ed alluvionale.

Oggi esistono norme che superano le 100 pagine, ed è difficile vivere in un ambiente con norme

complesse e poco certe.

C’è bisogno di una chiara conoscenza dell’ambiente in cui l’impresa si muove e di essere

aggiornati sulle modifiche per poter cogliere le opportunità  alcune norme con contenuti

favorevoli possono sfuggire a danno del sistema economico nel suo complesso.

È difficile trovare l’equilibro.

Questo problema è molto sentito anche perché in uno stato di diritto come il nostro (oltre la

certezza) la dottrina sottolinea che questo strapotere non trova giustificazione nella nostra

carta.

Per difendere questa regolamentazione però si sottolinea che non si può lasciare questa

legislazione che cambia in fretta al parlamento che è lento a legiferare.

Per disciplinare la normativa bancaria l’iter del parlamento dovrebbe essere almeno 100 volte più

veloce!

È importante sapere che oltre la BI ci sono altri attori come la BCE, il Comitato di Basilea costituito

in Svizzera, il FMI, l’OCSE, …

Quindi lasciare alla Banca d’Italia il compito di regolare tutto non sarebbe una soluzione infelice,

ma è complicato starci dietro.

Anche perché le nuove normative non possono abrogare tutto quello che è stato fatto fino a 6 mesi

prima  sarebbe deleterio dal punto di vista dei costi e di certezza del diritto.

Oggi è difficile oggi avere un quadro di sintesi.

Si è quindi arrivati all’amministrativizzazione con disposizioni che si presentano in modo

particolare.

I comuni testi normativi hanno articoli, commi, … (es. codice civile).

Le disposizioni invece sono diverse perché:

- da un lato la BI non è un legislatore

- dall’altro lato la BI si è trovata davanti ad un problema complicato  banche non

strutturate tutte con lo stesso sistema di controllo (dal 2003).

La BI ha riscontrato l’impossibilità nel definire i compiti del collegio sindacale/comitato per il

controllo interno/consiglio di sorveglianza.

A livello pratico e teorico è difficile dettare una disciplina per funzioni (adottata per le banche) 

non viene disciplinato l’organo, ma le sue funzioni.

La BI infatti non vuole dettare regole per i singoli organi, ma regola la funzione in modo dar poter

applicare la disciplina a tutti:

- funzione di supervisione strategica (CdA)

- funzione di gestione (CdA)

- funzione di controllo (collegio sindacale)

La BI sa che può esserci una commistione di ruoli concentrati in un solo organo  il meglio che

può fare è dire che nel caso in cui siano riscontrate più funzioni sullo stesso organo deve esserci

un’assunzione capillare e dettagliata dei controlli.

La BI usa un approccio “principle based”: fornisce prescrizioni attuative di norme generali,

senza esaurire il contenuto precettivo della norma.

Questo significa che (contrariamente ad un testo di legge canonico) la BI dà:

- principi generali  da