Diritto commerciale (Corporate Governance)

Diritto commerciale II

Introduzione al corso

17/09/2015 - Corso con taglio monografico dedicato alla governance: dialettica dei rapporti interni delle imprese di medio-grandi dimensioni, anche non quotate.

La corporate governance (aspetti generali)

È un termine molto utilizzato, anche dai quotidiani. È un argomento già affrontato in altri corsi, ma mai da un punto di vista giuridico. La corporate governance è il complesso di regole che ha la funzione di disciplinare i rapporti fra i diversi “protagonisti” che si muovono all’interno dell’impresa ovvero al suo esterno.

Corporate governance in senso stretto

Regole che disciplinano i rapporti fra i soggetti incaricati di amministrazione e controllo (da un lato) ed i soci titolari dell’attività d’impresa/gli investitori (dall’altro) → disciplina della dialettica tra soci, amministratori e organi di controllo. È un terreno in cui ci sono conflitti fra i soggetti proprietari (soci) ed i soggetti che hanno il controllo (gestori). Nei vari ordinamenti, periodi storici e a seconda del tipo di impresa assume connotazioni diverse.

Esempio: la CG è nata negli USA dove il principale elemento di conflitto è dato dal fatto che c’è un azionariato polverizzato → non ci sono soci di controllo che detengano la maggioranza. Nelle società statunitensi chi ha veramente il potere sono i manager di alto livello → l’organo amministrativo non è espressione dei soci ma dei dirigenti. La governance ha la funzione di dirimere il conflitto tra i soci ed i dirigenti dell’azienda.

In Italia la situazione è completamente diversa: mediamente in tutte le società quotate esiste un socio che da solo o in base ad accordi con gli altri soci detiene il 35%/40% delle azioni e dei voti.

Esempio: le OPA hanno il fine di togliere delle società quotate dal mercato per averne la proprietà. In Italia ci sono contrasti tra i soci di maggioranza e di minoranza perché questi ultimi sono esclusi dalle decisioni riguardanti la gestione dell’azienda. Nell’assemblea ci sono spesso battibecchi tra amministratori e soci di minoranza. I soci hanno 5 minuti per dire agli amministratori cosa non va nella gestione secondo loro. È successo che una delibera di fusione fosse bloccata perché le minoranze (formate da investitori istituzionali) si sono coalizzate e hanno raggiunto la soglia che gli ha permesso di bloccare l’operazione.

Corporate governance in senso ampio

È tutto ciò che è al di fuori dello specifico insieme della governance in senso stretto: regole che governano la dialettica tra gli altri protagonisti, innanzitutto soggetti terzi esterni (primi fra tutti i creditori).

Esempio: le banche sono un tipico soggetto studiato in ottica di governance perché le aziende non possono operare senza rivolgersi al sistema bancario. Bisogna dare un giusto trattamento ai vari soggetti (banca, creditori e azienda) quando l’impresa fallisce o è insolvente (incapace di soddisfare le obbligazioni). Sorge il rischio che il creditore forte (colui che ha potere contrattuale e può imporre certe opzioni all’impresa) si avvantaggi rispetto agli altri, come nel caso in cui una banca concede finanziamento solo se l’impresa concede un’ipoteca sui suoi immobili, anche per un valore superiore a quello del finanziamento → di fronte ad un investitore l’impresa potrebbe negoziare, con la banca no. Tutte queste regole hanno l’obiettivo di garantire l’equo trattamento di tutti i soggetti (es. se la banca viene favorita, un fornitore potrebbe essere sfavorito).

Esempio: se l’impresa fallisce il fornitore sa che i suoi crediti non saranno saldati perché non ha la forza contrattuale di chiedere garanzie (se lo facesse l’impresa comprerebbe da altri fornitori). Vale lo stesso per il dipendente: è un creditore, ma se l’impresa non lo paga e non versa i contributi non può farsi dare delle garanzie → problema di tutela dei soggetti coinvolti nella vita dell’impresa, risolto dalla governance. Anche la collettività è un soggetto coinvolto.

Esempio: Ilva di Taranto, cave di amianto in Piemonte → all’epoca non esistevano regole preventive per queste situazioni. Intesa-San Paolo cambierà sistema di governance da dualistico a monistico → peculiare, nessuna banca in Italia ha questo sistema.

Contesto normativo

Iniziamo riferendoci alle società quotate perché hanno una connotazione transnazionale e costituiscono un terreno esemplare di disciplina della governance. Una società quotata sia a Milano che a New York si trova a soggiacere a due diversi tipi di regole: quelle italiane e quelle statunitensi → il conflitto tra i due tipi di norme implica che la società abbia un buon sistema di governance.

La disciplina delle società quotate si è sviluppata in modo disorganico nel corso degli ultimi 20 anni. Nei manuali di 20/25 anni fa c’erano poche pagine che citavano poche leggi, mentre oggi non basterebbe un libro intero. Da metà anni ’90 a oggi c’è stata un’esplosione della regolamentazione che si fraziona su livelli diversi.

• Diritto privato: la principale fonte normativa è la legge o fonte primaria (emanata dal parlamento o dal governo su delega del parlamento).
• Per disciplinare le società quotate è lasciato un ampio spazio alle fonti secondarie:
  • Regolamenti
  • Determinazioni
  • Circolari

Si fa molto ricorso ad esse perché le società quotate sono una materia molto tecnica: non si tratta di disciplinare situazioni generali o principi, ma situazioni specifiche e casi particolari che non possono essere disciplinati dalla legge primaria poiché essa è prodotta da un organo (il parlamento) che non ha:

• Le competenze tecniche specifiche
• La capacità di rispondere tempestivamente alle esigenze di regolamentazione (per fare una legge ci vanno mesi)

Queste sono due esigenze del mercato cui la normativa primaria non può rispondere. La normativa secondaria invece è affidata a soggetti ed enti che hanno un meccanismo di funzionamento tempestivo e competente.

• MEF (Ministero dell’Economia e delle Finanze)
• MISE (Ministero dello Sviluppo Economico)
• CONSOB (non è un ente costituzionale come i ministeri, ma solo un soggetto pubblico)
• Banca d’Italia
• IVASS (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni)

Ma la normativa secondaria non vive di vita propria mettendo da parte la normativa primaria, c’è una gerarchia da rispettare → la legge primaria è una fonte del diritto sovraordinata a tutte le altre. Le fonti secondarie possono disciplinare solo materie che sono loro assegnate dalla legge primaria, e non possono mai contraddirla. La legge primaria detta i principi generali (linee guida) e demanda alle norme secondarie di attuare quei principi generali con delle norme di dettaglio.

Legge primaria → principi generali
Legge secondaria → norme di dettaglio

Esempio: per rendere concreto il TUF ci andrebbero circa 100 regolamenti.

Espansione normativa

Ci sono altre due direzioni in cui negli ultimi anni si è espansa la funzione normativa:

• Verso l’alto ovvero verso le istituzioni sovranazionali (UE, OCSE, organismi internazionali)
• Verso il basso, sotto la normativa secondaria, ovvero verso le forme di autodisciplina.

Sono forme di regolamentazione che non sono frutto di un’autorità che ha potere di imporre norme vincolanti, ma emanate da enti che traggono la loro legittimazione dal gruppo medesimo.

Esempio: Borsa Italiana è una Spa “privata” (anche se ha obblighi particolari) ed al suo interno ha creato un comitato che nel 1999 ha predisposto il Codice di Autodisciplina (regole di buona corporate governance) → non sono regole vincolanti, Borsa Italiana non può obbligare le società quotate sul suo mercato ad adeguarsi, ma nascono da un principio di trasparenza e reputazione. Le società che si adeguano sono considerate più virtuose, quelle che non si adeguano devono spiegarne il motivo (compliance explain) → sanzione reputazionale (se non sei considerato affidabile gli investitori non investono su di te).

Si è partiti dalla legge primaria quando nel 1974 è stata emanata l’unica legge che disciplinava il mercato finanziario e dava vita alla CONSOB, e da quel momento è cresciuta la normativa secondaria e ci sono state la spinta verso l’alto (organi internazionali) e verso il basso (autodisciplina).

Fonti sovranazionali

È una storia lunga che affonda le origini nell’epoca medioevale. Il sistema attuale di stati è il frutto di un’evoluzione politico-geografica che risale più o meno al ‘500/’600 quando sono sorti i primi stati nazionali (Francia, Impero austro-ungarico, Regno di Sardegna, Papato, Regno delle Due Sicilie, Regno di Spagna). Prima degli stati sovrani esistevano forme di governo locale che non erano in grado di regolamentare la materia dei commerci (es. epoca dei comuni, epoca feudale): ciascuna enclave aveva potere legislativo ma non era in grado di regolare una materia complicata che si rivolgeva all’esterno come quella dei commerci. Questo problema veniva risolto con la formazione quasi spontanea di un diritto dei mercanti (lex mercatoria) → risoluzione simile a quella che avviene oggi, la storia si ripete.

La lex mercatoria era un insieme di regole e prassi di commercio che i commercianti adottavano spontaneamente e cui si sottoponevano per regolare i loro rapporti. La causa era la mancanza di autorità statali e forme di governo sovranazionali → alto rischio di frammentazione. Non aveva senso che il commercio fosse regolato dalle autorità locali e perché le leggi non erano operative al di fuori del comune (sarebbe stato uno spreco di soldi, tempo e troppo complesso). Le regole dei mercanti non erano solo sostanziali, ma anche di giustizia → erano istituiti organi di giustizia derivanti dalla comunità dei mercanti.

Certi aspetti sono rimasti sino ad oggi (es. i tribunali di commercio francesi o quelli italiani del 1800). Ora si sta discutendo se reintrodurre degli esperti provenienti dal mondo dell’impresa nel tribunale delle imprese (istituito recentemente a causa delle liti fra società).

Negli ultimi 30 anni lo sviluppo della tecnologia e dei trasporti e l’abbattimento delle barriere tra gli stati hanno dato origine alla globalizzazione dell’economia: la circolazione di merci, persone, ricchezze e risorse non ha più confini. Si pone un problema di regolamentazione al di fuori dei confini dello stato, in parte risolto ed in parte no.

Esempio: transazioni su Internet → applico le leggi dello stato dove c’è il server, dello stato dove la persona è connessa ad Internet o dello stato dove c’è il conto? La soluzione è un processo di erosione della sovranità di ciascuno stato, iniziato dopo la 2GM ed il nazionalismo. Al termine della guerra ci si è resi conto bisogna rinunciare alla sovranità dello stato per cooperare.

Esempio: era già stato fatto un tentativo con la Società delle Nazioni all’inizio del ‘900, ma non aveva funzionato. All’Italia furono applicate sanzioni di embargo per l’invasione dell’Eritrea. Dopo la guerra mondiale è iniziato uno spostamento del potere sovrano verso gli enti sovranazionali. Nel 1957 a Roma è stato firmato il trattato costitutivo dell’UE e qualche anno prima nella nostra costituzione è stato inserito un articolo con cui l’Italia rinunciava ad alcuni poteri a favore degli enti sovranazionali. Alcune normative sono frutto di un’armonizzazione comunitaria (trattato di Roma) e non di una norma italiana. Da qui si è continuato con l’istituzione dell’OCSE e della BCE che governa la politica economica europea → la Banca d’Italia ha perso competenza e può solo emettere moneta.

Finora abbiamo visto soggetti di carattere pubblico, ma da 15 anni a questa parte si sono diffusi anche soggetti di emanazione privata di carattere sovranazionale. Esempio: lo IASB è l’organismo che emana i principi contabili internazionali → è un soggetto privato (e non un ente pubblico) che emana principi recepiti dalle normative comunitarie a loro volta recepite nei vari ordinamenti → principi vincolanti perché recepiti come circolari o regolamenti. Questo corrisponde alla nascita di una moderna lex mercatoria poiché:

• Ci sono prevalentemente regole anazionali (senza una nazionalità di riferimento)
• Buona parte della regolamentazione nasce dalla contrattazione delle parti

Esempio: per stipulare un contratto transnazionale di fornitura da una società italiana ad una società francese bisogna decidere quale legge si applica → decisione delle parti. Ci si può rifare alle leggi di uno o dell’altro stato o ad un soggetto privato → arbitrato che emana una sentenza chiamata lodo che ha il valore di una sentenza giudiziaria in entrambi i paesi. Se si decide che la sentenza è emessa dal tribunale di Parigi, esso nomina gli arbitri e poi nel tribunale italiano verrà comunicata la sentenza che ha la valenza di una sentenza italiana. Il lodo (sentenza) proviene da un soggetto sovranazionale, al di fuori dei confini del singolo stato.

Autodisciplina

L’autodisciplina si è sviluppata perché ci si è resi conto che nel sistema del mercato e delle società quotate è importante la condivisione dei principi dal basso più che l’imposizione di regole dall’alto. Se ci pensiamo è una cosa naturale: spesso è più facile che un gruppo di persone si dia da sé delle regole condivise da tutti, piuttosto che rispettare delle regole imposte da altri. Questa è la ragione che ha spinto Borsa Italiana a creare il comitato che ha emanato il Codice di Autodisciplina: la comunità deve darsi delle regole, ma anche imporre delle sanzioni (in questo caso reputazionali).

L’adesione al codice è un dato molto rilevante nelle valutazioni di mercato: il 98% delle quotate si adegua, e quando non è applicato le motivazioni sono oggettive (es. il sistema di governance adottato non permette di applicare quella regola). L’autodisciplina ha ancora oggi un ruolo importante perché consente di suggerire al legislatore possibili soluzioni da adottare in forma normativa. Il primo codice di autodisciplina pubblicato nel 1999 conteneva una serie di regole che non avevano corrispondenza in nessuna regola del codice civile, ma negli anni successivi alcune di queste regole sono state trasfuse nelle leggi (cc o TUF). L’autodisciplina ha avuto una funzione di anticipazione delle regole e di consentire al legislatore di valutare se quelle prassi meritano di essere tradotte in norme vincolanti. Tuttavia ci sono correnti di pensiero che criticano l’autodisciplina e non la condividono (però i fatti dimostrano che l’autodisciplina è stata utile per dare nuovi spunti).

Tendenza alla privatizzazione delle regole

I legislatori ai vari livelli di dettano principi e introducono norme di dettaglio, ma lasciano anche molto spazio all’autodisciplina → si crea un conflitto tra libertà e autorità → dibattiti di natura economica (es. mano invisibile di Adam Smith). Per un lungo periodo (fino a 20/25 anni fa) c’è stata una spinta a dettare norme con la convinzione che il mercato potesse individuare le regole migliori applicabili in concreto. Però è difficile che il mercato abbia queste potenzialità perché è afflitto da un problema di costi nella circolazione delle informazioni → le asimmetrie informative sono una delle cause principali delle inefficienze → il mercato non raggiunge l’ottimo (a meno che sia un mercato perfetto, che però non esiste) → grave crisi negli ultimi 10 anni.

Rapporto tra libertà e autorità

Negli USA, essendo uno stato federale, sin da inizio ‘900 si era imposta una filosofia di concorrenza tra i vari ordinamenti → ogni stato poteva liberamente gestire il potere legislativo dettando regole diverse dagli altri.

Questa concorrenza è virtuosa o viziosa? Entrambe, ma più tendente ad essere viziosa (lato negativo) → chi offre condizioni migliori (meno restrizioni e meno costi per le imprese) vince e acquisisce più fette di mercato.

Il Delaware sin dall’inizio ha imposto meno regole → ha la più alta densità di sedi legali di società di tutto il mondo (es. Parmalat aveva lì la sua sede). Tuttavia le minori condizioni valgono solo per chi rischia di più → si abbassa il livello di tutela dei soggetti esterni creditori dei soci.

Esempio: l’amministratore viene punito solo nel caso di operazioni rischiose che vanno male se queste sono compiute con dolo. Il Delaware ha indotto gli USA ad una “race to the bottom” → più introduceva regole poco restrittive, più tutti gli altri stati tentavano di stargli dietro. Ma il Delaware non ha successo solo per le regole poco restrittive: questo è coniugato ad un buon sistema di giustizia competente che tutela i soggetti. Nel Delaware ci sono stati molti investimenti perché spesso i soci sono anche amministratori, quindi sono loro a rischiare ciò che hanno investito.

Per quanto riguarda il sistema bancario invece, quello americano è diverso dal nostro: in Europa la tutela dei creditori è affidata a norme di legge.