Appunti Diritto dei servizi di pubblica utilità

Se una controversia riguarda solo privati, competente è il giudice ordinario. Al suo

interno si distingue in giudice civile e giudice penale. I soggetti sono posti su un piano

di parità giuridica. Anche per i giudici ordinari è assicurato il doppio grado di giudizio.

Inoltre esiste la Cassazione, come ultimo grado di giudizio e decide solo sulle questioni

di diritto, non sulle questioni di fatto.

La PA non esercita sempre un potere, non è sempre in posizione di supremazia; talvolta

intrattiene una relazione con i privati su un piano di tendenziale parità. Si sfruttano

prevalentemente in questo caso regole di diritto civile, ma non esclusivamente. Il

Comune di Milano non svolge manutenzione sul manto stradale e un cittadino si fa

male >> la relazione è diversa rispetto al caso in cui la PA esercita un potere, perché

manca l’atto che cagiona danno, manca il provvedimento. C’è in gioco un’omissione da

parte del Comune. In tal caso la relazione è governata dal diritto privato, non da quello

pubblico e ciò comporta una conseguenza giurisdizionale, in quanto se le regole del

rapporto tra amministrazione e privato sono di diritto civile, avrà giurisdizione il giudice

civile.

Ci sono determinati rapporti che non si sa se siano governati dal diritto pubblico o

privato >> è il problema di determinare il giudice competente che ha la giurisdizione.

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Differenza temporale: nel 1889 (nascita del giudice amministrativo) la PA non poteva

avere torto, c’era una presunzione di legittimità e questo accadeva in ogni

ordinamento giuridico, non solo in Italia. Gli atti della PA diventano poi giustiziabili,

anche se la PA non vuole essere giudicata. La creazione del giudice amministrativo è

una soluzione compromissoria, cerca di bilanciare degli interessi: l’esigenza del privato

di ottenere giustizia davanti al giudice nei confronti della PA e l’esigenza che la PA non

sia mescolata con dei privati in ragione della sua specificità.

Il giudice amministrativo è profondamente diverso dal giudice civile. Nel 1889 non

esiste ancora il doppio grado di giurisdizione e si “crea” il Consiglio di Stato. Prima che

venisse unificata l’Italia, esisteva un organo chiamato Consiglio di Stato, con funzione

consultiva nei confronti del sovrano ed è costituito dai suoi più stretti collaboratori. Si

istituisce la Quarta Sezione del Consiglio di Stato nel 1889 e si affianca una sezione

giurisdizionale alle precedenti sezioni consultive. Il Governo nominava i consiglieri che

avrebbero giudicato controversie in materia (attualmente un terzo dei consiglieri è

nominato dal Governo). I TAR vengono istituiti nel 1948, sono previsti dalla

Costituzione, come anche le Regioni che però vennero “attuate” negli anni ’70. Il nostro

sistema di giustizia amministrativa si forma in via di progressiva stratificazione, prima

c’era solo il Consiglio di Stato, ora ci sono anche i TAR, a cui si accede per concorso

pubblico.

Giudice amministrativo, criteri di riparto della giurisdizione e sistema dualistico sono

previsti dalla Costituzione. Il criterio che distingue tra giudice amministrativo e

ordinario è la situazione giuridica soggettiva fatta valere. Il giudice amministrativo

conosce e quindi ha giurisdizione se il privato valuta un interesse legittimo. È una

nozione controversa: l’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva, cioè

una posizione che il diritto riconosce ad un singolo, ma non è l’unica situazione

soggettiva esistente. È anzi una situazione giuridica che si è affermata dopo un’altra

situazione, cioè il diritto soggettivo, risalente nel tempo. Le situazioni giuridiche di un

privato possono essere due: diritto soggettivo o interesse legittimo, che possono

essere vantati nei confronti della PA. L’interesse legittimo nasce quando nasce il giudice

amministrativo (Quarta Sezione del Consiglio di Stato). Un diritto soggettivo è un diritto

riconosciuto in maniera piena e assoluta; l’interesse legittimo non è tutelato in maniera

piena e assoluta perché fronteggia l’esercizio del potere della PA. Il privato vanta

questa particolare situazione giuridica soggettiva quando c’è qualcuno superiore a lui.

L’interesse legittimo è tutelato nel momento in cui l’interesse del singolo coincide con

l’interesse della generalità; nella misura in cui la soddisfazione del suo interesse porti

anche alla soddisfazione dell’interesse della generalità. Chi partecipa ad un concorso

pubblico vanta un interesse legittimo perché intrattiene una relazione con una PA (ad

esempio l’Università): tutti i partecipanti vantano l’interesse legittimo ad ottenere il

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posto. Pretendono qualcosa dalla PA che ha il potere di scegliere, ma l’interesse sarà

soddisfatto solo se coincide con quello della generalità, cioè quello di ottenere il posto,

anche se sarà uno solo ad ottenere il posto. L’amministrazione nei confronti del privato

non svolge sempre un’attività sfavorevole e a seconda del tipo dell’attività cambia

anche l’interesse legittimo.

Talvolta il privato si oppone all’esercizio del potere della pubblica amministrazione >>

interesse legittimo oppositivo: cioè una situazione giuridica soggettiva che si oppone

all’esercizio del potere quando la PA non lo esercita bene (cattivo uso del potere).

Interessi legittimi pretensivi: si pretende l’esercizio di un potere dalla PA.

Alcuni settori in cui opera la PA sono di difficile comprensione in quanto è difficile

distinguere tra diritto soggettivo e interesse legittimo.

In casi del tutto eccezionali e tassativi il giudice amministrativo può conoscere di

controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi. Nelle materie indicate

dalla legge questo giudice può conoscere anche di diritti soggettivi (dove la regola

generale indica che il giudice ordinario è competente sui diritti soggettivi). Si parla di

ipotesi di giurisdizione esclusiva, che deroga la regola dei criteri di riparto. Vi sono

particolari materie in cui da un lato non è facile individuare se si vanta un interesse

legittimo o un diritto soggettivo, dall’altro il privato vanta contemporaneamente diritti

soggettivi e interessi legittimi. Per evitare che il privato debba andare presso diversi

giudici, si va davanti ad un unico giudice che conosce di tutta la questione e questo è

un caso di giurisdizione esclusiva.

Il principio della concorrenza è un interesse pubblico ed è uno degli obiettivi che deve

perseguire la PA.

Concorrenza: non esiste una specifica norma che qualifichi la concorrenza nonostante

ci sia una tutela di questa forma di mercato, contrapposta al monopolio. Si parla di

regime di libera concorrenza se è assicurata nel mercato una condizione di equilibrio in

cui nessun operatore può influire in modo determinante nel mercato stesso.

Un tale principio non è presente nel testo originario della nostra Costituzione.

Art. 41 e 43 della Costituzione: rapporto tra economia e diritto. In assemblea

costituente erano emersi 3 differenti ideologie: la prevalente era la componente

democristiana (DC). L’idea era di un’economia sociale di mercato. Il secondo filone era

il partito comunista italiano, che era per la collettivizzazione dell’economia. Il terzo

filone era espresso dal partito liberale, che era per il liberismo nell’economia.

Per i liberali: il diritto deve essere “leggero”. L’intervento deve essere minimo e non ci

devono essere imprese pubbliche, ma se esistono devono essere poste su un piano di

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assoluta parità con le imprese private. Il mercato è in grado di autogovernarsi e reca in

sé le potenzialità per sopravvivere. Gli economisti di riferimento erano di provenienza

anglosassone e sudamericana.

Per i comunisti: l’ideologia era di matrice sovietica. L’URSS aveva sperimentato il

“collettivismo” e quindi non esisteva la proprietà privata, ma tutta la proprietà era

pubblica ed esistevano solo imprese pubbliche.

Per i democristiani: lo Stato deve intervenire nell’economia, ma non per collettivizzare,

ma per indirizzare al bene pubblico gli operatori economici, che possono essere sia

pubblici che privati. Deve essere un regime misto.

Dallo scontro tra queste ideologie, in assemblea costituente, nascono gli artt. 41 nei

suoi 3 comma e l’art. 43:

 art. 41 comma 1: l’iniziativa privata è libera

 art. 41 comma 2: si stabilisce che vi sono limiti positivi (obbligo di fare) e negativi

(obbligo di non fare) alla libertà di iniziativa economica privata. Il comma 2 fissa

dei limiti negativi: non si può violare la dignità umana (non si possono mettere

bambini nelle fabbriche a lavorare), non si può andare contro la sicurezza.

 art. 41 comma 3: indica i limiti positivi e si afferma che vi è una riserva di legge

RELATIVA in materia economica. Si stabilisce che la legge determina i programmi

e i controlli affinché l’attività economica pubblica e privata possa essere

indirizzata e coordinata a fini sociali. Il fine degli imprenditori pubblici e privati

deve essere l’interesse comune, difficilmente conciliabile con il comma 1. Si

legittima così l’intervento dello Stato nell’economia. Inoltre, si riconosce un

sistema misto, costituito da pubblico e privato. L’impresa serve principalmente

per fini sociali.

 art. 43: anche qui c’è una riserva di legge RELATIVA. L’art. pone attenzione sui

fini di utilità generale. La legge può riservare o trasferire (mediante esproprio

con indennizzo) allo Stato, agli enti pubblici o a comunità di lavoratori (solo loro

possono beneficiare di un monopolio), imprese che si riferiscano a servizi di

pubblica utilità, a fonti di energia, a situazioni di monopolio e che presentino un

preminente carattere di interesse generale. L’art. 41 si riferisce a tutti i settori

possibili, invece, l’art. 43 si riferisce ad un settore particolare, appunto i servizi di

pubblica utilità. Riservare un’attività e darla a vantaggio di una comunità di

lavoratori è un’esperienza che non è mai capitata (l’assemblea si era ispirata a

situazioni relative alla Germania, come accadde per la VolksWagen). Le modalità

per raggiungere il monopolio sono due: riserva originaria (creare un ente

pubblico: ad esempio la RAI, che sulla base dell’art. 43 della Costituzione, dagli

anni ’50 offre il servizio radiotelevisivo; negl