Diritto dei mercati - parte musumeci

Musumeci

Diritto dei mercati

La materia si rifà molto al libro V del codice civile ma ha anche una natura pubblicistica (di diritto pubblico).

Il codice del corso è sotto lo IUS 04, il diritto commerciale, è una mescolanza. La normativa regolamentare la

troviamo sul sito www.consob.it e sulla pagina del corso.

Libro: Annunziata - la disciplina del mercato mobiliare

Richiami della gerarchia delle fonti

I regolamenti, le direttive e le decisioni sono fonti comunitarie. A parità di forza di legge “Ex posterior derogat

priori” il posteriore deroga il precedente, è il criterio cronologico. La normativa europea prevale sempre sulla

legge degli Stati membri.

dell’unione europea è un atto normativo che

- Il regolamento prevale sempre rispetto alle fonti primarie

e secondarie degli Stati membri, sia che abbia una data di emanazione posteriore sia anteriore alla

legge.

- La direttiva prevale, sia nel momento in cui viene recepita, sia prima di essere recepita per il principio

dello stand still (ovvero gli Stati membri non possono emanare nuove norme in contrasto con la

direttiva non ancora recepita), tale principio toglie una parte di libertà allo Stato. La maggior parte

delle norme in tema di mercati finanziari hanno un’origine diretta o mediata da parte dell’Unione

Europea. Ad oggi, molti argomenti che tratteremo sono abbastanza simili in tutti gli Stati membri.

Inoltre, dobbiamo tener presente che l’Europa quando emana direttive in questo ambito di solito ha in

ne è condizionata. L’attenzione da riservare agli interventi dell’UE è massima.

mente gli Stati Uniti e

La normativa in materia finanziaria dei mercati/banche/intermediari è fortemente influenzata dalla

normativa Europea. Questo lo riscontriamo anche in altri ambiti, ad esempio, tutti gli Stati che hanno

partecipato all’euro hanno rinunciato a battere moneta (alla politica monetaria), uno dei temi

fondamentali: esercito, giustizia ecc… Si è anche rinunciato alla normativa sui mercati finanziari.

(ESMA)

Le due sentenze Simmenthal e Granital riconoscono la matrice europea come prevalente su quella dei singoli

vede la Corte di Giustizia dell’allora Comunità Europea ha posto un punto sulla

Stati. La sentenza Simmenthal

gerarchia tra fonti normative in Italia e negli altri Stati: prevale la fonte comunitaria. La sentenza Granital

riguarda il recepimento attuato dalla Corte Costituzionale italiana della sentenza Simmenthal. Dal punto di vista

operazionale si riconosce al giudice ordinario italiano di poter disapplicare, senza ricorrere in Corte

Costituzionale, l’eventuale legge ordinaria contrastante con un regolamento comunitario precedente. La sentenza

del ‘91 riconosce il diritto del cittadino di essere risarcito se lo Stato è inadempiente rispetto alla

Francovich

data di scadenza di recepimento di una direttiva comunitaria.

Ci sono altre fonti secondarie che comunque hanno una forte rilevanza:

- Regolamenti interni delle autorità dei mercati: ovvero degli organi che rilevano nei mercati

finanziari. L’autorità dei mercati finanziari italiana è la Consob (Commissione Nazionale per le

Società e la Borsa) che ha una sua autonomia ed efficacia. Ci sono degli enti privati riconosciuti da

Consob che emanano delle raccomandazioni, le quali non hanno forza giuridica ma hanno una forte

moral suasion, potere di dissuasione morale. Quando la Consob dice qualcosa è molto opportuno

adempire perchè è molto probabile che questi regolamenti possano comportare delle penalità. Ad

esempio, il commissariamento, ovvero la sostituzione dei dirigenti di un ente/struttura organizzata,

attribuendo la gestione a un commissario nominato dall’autorità, è uno dei poteri che hanno le autorità.

Se non rispetto queste norme non subisco una sanzione ma faccio capire che non sono in grado di

“soft Le norme di soft law non sono fatte tanto per essere

ottemperare al diritto della cosiddetta law”.

fatte ed è meglio rispettarle perché altrimenti è molto probabile che non si ottenga il

nullaosta/l’autorizzazione da parte delle autorità e che non si ottenga ciò che si desidera. Il mancato

rispetto della soft law può creare problemi.

- Esiste un altro diritto, non scritto, la cosiddetta prassi/best practices/uso/prassi

consolidata/consuetudine: Tale diritto si può cambiare e lo si fa semplicemente con ragionevolezza,

siccome sono leggi non scritte bisogna dimostrare che il cambiamento che si pone in atto è ragionato

e che sia migliore della prassi precedente. In altre parole, la consuetudine è un atto non scritto ed è

sufficiente cambiare il proprio comportamento, ciò che rileva in questo caso è che il nuovo

avere un riconoscimento da parte dell’autorità di vigilanza,

comportamento deve che approvi il

cambiamento. Il beneficio della prassi è che è ancora più mutevole del diritto.

Le caratteristiche della consuetudine:

 Longa repetizio/costante, cioè che abbia una certa ripetitività nel tempo

 non c’è contemporanea presenza di altre pratiche

Uniforme

 “Opinio necessitatis”

iuris seu il convincimento/elemento psicologico. La mancia al

cameriere è un atto che facciamo se vogliamo fare, anche se lo facessimo tutti i giorni

dell’anno, se decidessimo di non darla il 365esimo giorno e il cameriere ci facesse causa la

non c’è l’obbligo

perderebbe, perché di legge. Se facciamo una negoziazione, un atto di

vendita senza contratto e non abbiamo posto una certa percentuale di margine sulla vendita si

usa la consuetudine. Molte consuetudini sono raccolte nei registri degli usi camerali, a Torino

e Milano ci sono, sono previste tante ipotesi consolidate. Sono consuetudini rilevanti e sono

richieste, sono ritenute giuste dall’autorità, dal mercato, non c’è un vero motivo,

perché? è

così e basta. Sono consuetudini di mercato che rispettano tutti i soggetti, le autorità di vigilanza

partecipano, l’OPA

e mercato il che SanPaolo ha fatto a UBI deve rispettare il mercato. Noi,

il mercato, gli azionisti dei concorrenti, tutti hanno interesse che tutto vada bene. Posso essere

azionista FCA e può darmi fastidio che questo abbia un impatto, però devo essere sicuro che

tutto funzioni correttamente.

I 3 elementi dei mercati finanziari

Nei mercati finanziari abbiamo 3 elementi: banche, assicurazioni e borsa. I mercati sono sempre più volatili e

sempre più disancorati rispetto al sottostante, alla sostanza. Il tema del nostro corso sono i mercati finanziari/la

borsa. Che cos’è l’attività del TUB, “le banche esercitano, oltre all’attività

finanziaria? Art. 10 comma 3

bancaria, ogni altra attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o

strumentali. Sono salve le riserve di attività previste dalla legge” se andiamo al TUF Art. 18 - Soggetti

“l’esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi delle attività di investimento è riservato alle

Sim, alle imprese di investimento UE, alle banche italiane, alle banche UE e alle imprese di paesi terzi”. Non

vi è alcuna definizione alternativa, nessun elenco delle attività finanziarie e non si fa nemmeno riferimento alle

l’unico riferimento lo troviamo all’Art. –

imprese finanziarie, 60 Composizione del gruppo bancario del

TUB dove si parla del gruppo bancario:

1. Il gruppo bancario è composto alternativamente:

1. a) dalla banca italiana capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa

controllate;

2. b) dalla società finanziaria o dalla società di partecipazione finanziaria mista capogruppo italiana e

dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate, quando nell'insieme delle società da essa

partecipate vi sia almeno una banca italiana controllata e abbiano rilevanza determinante, secondo quanto

stabilito dalla Banca d'Italia, le partecipazioni in società bancarie e finanziarie.

Nell’ambito del gruppo bancario deve esserci una banca e poi possono esserci altre imprese finanziarie che

esercitano attività finanziarie. L’attività finanziaria non è descritta ma fa capo ad alcuni soggetti che sono in

qualche modo individuati e non può essere svolta da altri soggetti.

Esempio: posso fare un investimento e voglio comprare 100 mila euro in azioni Mediobanca. Dopo averlo

fatto mi accorgo che ho guadagnato. Un’altra persona che mi conosce mi dice che ha 100.000 e mi chiede di

investire anche i suoi 100 mila euro. Dopo un po’ lo faccio con molti altri. Se faccio il servizio in maniera

devo essere soggetto a Consob e Banca d’Italia, devo essere vigilato. Anche se lo faccio per me

professionale

stesso devo farlo seguendo determinati criteri, seguendo determinate modalità di comportamento. Possiamo

intervenire sui mercati con assoluta libertà, teoricamente acquisto a prezzo basso o e vendere a prezzo alto.

Questo prezzo alto posso indurlo in qualche modo, posso inserire tanti ordini di acquisto o di vendita. Quando

vendo non devo necessariamente avere il bene, posso vendere ciò che non è mio impegnandomi a ricomprarlo.

Art. 1331 c.c. Opzione di acquisto, è un impegno irrevocabile.

Quando le parti convengono che una di esse rimanga vincolata alla propria dichiarazione e l'altra abbia

facoltà di accettarla o meno, la dichiarazione della prima si considera quale proposta irrevocabile per gli effetti

(1)

previsti dall'articolo 1329 .

Se per l'accettazione non è stato fissato un termine, questo può essere stabilito dal giudice.

Se vendo azioni Mediobanca che non ho il prezzo si flette, poi le compro a un prezzo più basso

annullando/revocando l’ordine di vendita precedente, il quale finchè non è accettato è revocabile e guadagno

la differenza. L’ordine di vendita finchè non è accettato è revocabile. Questa è attività lecita o manipolazione

del mercato, a seconda se è vera o meno, a seconda se è pretestuosa, strumentalizzata. Anche se io faccio

l’operazione solo per me e non in via professionale devo comunque seguire delle regole. Questa operazione

appena individuata potrebbe essere contestata da Consob come attività illecita sotto il profilo della potenziale

manipolazione del mercato, che rientra nel concetto più ampio della truffa. Il mondo del mercato finanziario

ha il privilegio di avere una vigilanza pubblicistica particolarmente accentuata che interviene e in qualche

modo condiziona il mercato stesso/il rapporto tra le parti.

Per quanto riguarda la segmentazione dei mercati finanziari nei 3 grandi aspetti/comparti sopracitati:

- La banca raccoglie risparmio ed eroga credito, viene fatto in forma istituzionale e imprenditoriale. Ha

una serie di parametri che devono essere rispettati, non può dare più credito di quello che ha e in più

deve dare credito a soggetti che siano qualitativamente tali da poter consentire di sopportare tale

investimento. Le banche sono partecipanti necessarie del mercato finanziario ma non ci soffermeremo

d’Italia

sul loro diritto. Sono sottoposte alla medesima vigilanza di Banca e Consob.

- Allo stesso modo le assicurazioni non le tratteremo: pensiamo ai prodotti vita, sono molto vicini ad

attività finanziarie. Si propongono come investimento rivalutabile che hanno un sottostante o dei

sottostanti finanziari puri. Non ci addentreremo nel merito del prodotto assicurativo. Le tratteremo in

parte perché in parte sono coinvolte nei mercati finanziari.

- Ci occupiamo delle società quotate/borsa. Affronteremo le modalità per arrivare alla quotazione e le

conseguenze che riguardano una società quotata dopo che è stata svolta la quotazione. Il corso si

incentra sulle società quotate. I documenti nelle comunicazioni istituzionali sono sempre in italiano e

inglese. Svilupperemo il corso nel processo di quotazione, prima e dopo. Offering circular è un

documento di offerta, si guarda la normativa del paese in cui si vuole quotare. Difficile che ci sia una

quotazione dual listing, su due piazze. La borsa non è molto regolamentata dal c.c.

I soggetti/le autorità per la borsa:

 (Ministero dell’Economia e della Finanza), ha un ruolo

MEF di autorità e di vigilanza che viene

riconosciuta all’Art. – Ministro dell’economia e delle finanze

3 del TUB.

1. Il Ministro dell'economia e delle finanze adotta con decreto i provvedimenti di sua competenza previsti

dal presente decreto legislativo e ha facoltà di sottoporli preventivamente al CICR.

2. In caso di urgenza il Ministro dell'economia e delle finanze sostituisce il CICR. Dei provvedimenti assunti

è data notizia al CICR nella prima riunione successiva, che deve essere convocata entro trenta giorni.

Soprattutto all’Art. 148 comma 4 del TUF, si fa riferimento alla competenza del ministro del MEF

per quanto riguarda competenze, requisiti di onorabilità e professionalità

4. Con regolamento adottato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dal Ministro

della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentiti la CONSOB, la Banca d'Italia

e l'Ivass, sono stabiliti i requisiti di onorabilità e di professionalità dei membri del collegio sindacale, del

consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione. Il difetto dei requisiti determina la

decadenza dalla carica.

 Banca d’Italia, ha competenze ulteriori e diverse rispetto a quelle della Consob. COVIP

(commissione di vigilanza su fondi pensione, IVASS (ex ISVAP, Istituto di vigilanza sulle

assivcurazioni)

 Consob

 Stato

 a questo livello abbiamo alcuni ulteriori enti, l’ESMA

UE ha una competenza sul mercato mobiliare,

nel prospetto informativo che deve essere dato al mercato può intervenire (oggi in modo più ristretto)

una delle parti obbligatorie è elencare i fattori di rischio più significativi della società quotata.

L’elenco, la struttura, la descrizione dei fattori di rischio vengono affrontati dall’ESMA che è un ente,

associazione. Non è lo Stato, non è un ministero. Emana dei provvedimenti che appartengono alla

categoria dei provvedimenti rientranti nella soft law, di legge che non è legge, di norma che non è

vincolante. Tuttavia, la Consob potrà chiedere se sono rispettati i criteri esma, e se non li hai non ti dà

l’approvazione. Non è legge ma non otteniamo ciò che vogliamo se non la seguiamo. EBA riguardo

riguardo le assicurazioni. Ci interessiamo all’ESMA

alle banche e EIOPA

Alcune considerazioni generali in tema di vigilanza esercitata dalla Consob. Prendendo il TUF agli Art. 2, 3,

di vigilanza nazionali sono influenzate dal diritto dell’UE perché sono

4 ci dicono che la Consob e le autorità

di derivazione nazionale e europea. C’è sempre più un tentativo di andare ad armonizzare i diritti degli Stati

membri finché non si arrivi a un diritto europeo vero e proprio. Le autorità tengono conto del diritto UE e

recepiscono al loro interno le direttive dell’UE. nel testo unico dell’intermediazione

Art. 3 comma 4

finanziaria ci dice che il 31 gennaio di ogni anno, tutti i provvedimenti e regolamenti, sono pubblicati a cura

del MEF in un unico compendio, anche ove uno solo di essi sia stato emanato

Entro il 31 gennaio di ogni anno, tutti i regolamenti e i provvedimenti di carattere generale emanati ai sensi

del presente decreto nonché i regolamenti dei mercati sono pubblicati, a cura del Ministero dell'economia e

delle finanze, in un unico compendio, anche in forma elettronica, ove anche uno solo di essi sia stato modificato

nel corso dell'anno precedente.

I testi unici sono una legge che raccoglie al suo interno una raccolta/serie di leggi. Per ragioni di coerenza, per

dare una forma più organica. Normalmente il testo unico è un decreto legislativo (il TUF è un d.lgs del 1998

–

n° 58 il TUB è un d.lgs 1993 n°1385) Il decreto legislativo è un atto del governo che si basa su una legge

delega del parlamento. Il parlamento incarica il governo di fare un provvedimento in una certa materia. Il

governo entro i tempi dati dal parlamento, nelle materie e seguendo i principi indicati dal parlamento, dovrà

fare un decreto legislativo. L’uso del decreto legislativo che poi si chiama testo unico si fa per dare un valore

organico a tutto quello che attiene a un certo tema. Serve per dare un unico corpus organico per una specifica

materia. Il riordino del sistema bancario prima ancora del TUB, quindi la privatizzazione bancaria è stata fatta

con un decreto legislativo, lo stesso per la privatizzazione delle imprese statali italiane.

fra autorità: l’autorità italiana deve collaborare con le autorità

Art. 4, introduce i rapporti di collaborazione

degli altri paesi, sia comunitarie sia extracomunitarie. Con quelle extracomunitarie c’è un rapporto diverso

disciplinato da norme specifiche che prevedono la reciprocità. C’è un grosso problema: segreto d’ufficio.

il

Se c’è un’indagine, l’autorità indaga su di noi, ha un potere forte di polizia giudiziaria. Guarda tutto. Movimenti

di denaro, azioni acquistate e vendute ecc… Tutto questo viene visto dalle autorità, le informazioni possono

essere molto sensibili, anche riguardanti reati di altro genere. Il problema sorge sulla divulgazione di queste

notizie è un problema. Se io sono un funzionario Consob, qual è la mia qualifica? Pubblico ufficiale,

riconosciuta espressamente, non è un pubblico cittadino, svolge funzioni di natura pubblicistica e quindi d