Diritto dei Lavori Pubblici - Teoria e riassunti

Introduzione

La selezione del contraente da parte della pubblica amministrazione al fine di ottenere l’approvvigionamento di lavori, servizi e forniture è stata oggetto di una crescente attenzione legislativa: mentre in passato si badava solamente alla tutela dell’imparzialità dell’azione amministrativa ed, in seguito, alla tutela della concorrenza nel mercato, oggigiorno si pensa anche alla crescita sostenibile mediante una maggiore semplificazione del codice il quale, però, lascia sempre meno spazio a fraintendimenti ed azioni illegali.

Il nuovo codice pone rimedio ad alcuni tra i fattori frenanti nella cultura giuridica ed imprenditoriale italiana quali i fenomeni corruttivi, la scarsa qualità ed efficienza delle stazioni appaltanti e la scarsa propensione all’innovazione e alla competitività nel mercato globale.

La scelta del contraente

Per la scelta del contraente per l’affidamento di lavori, servizi e forniture veniva utilizzato un principio pro-concorrenziale di matrice comunitaria il quale prevedeva la creazione di un mercato pubblico della domanda e dell’offerta dei lavori regolato dal gioco della concorrenza così da favorire i principi di trasparenza dell’azione amministrativa e di par condicio tra i concorrenti.

Dopo alcuni scandali nel settore, si veda ad esempio ‘Tangentopoli’, il Codice dei lavori pubblici ha introdotto norme di massimo rigore al fine di limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti: in questa tendenza ricade il criterio, per la selezione delle offerte, del prezzo più basso a scapito delle offerte economicamente più vantaggiose che coinvolgevano nel giudizio non solo elementi quantitativi (costi) ma anche qualitativi (sviluppo, innovazione).

Divisione tra settori e contratti

Si aggiunse, in più, la divisione tra:

• Relativi agli appalti pubblici di servizi;
• Settori ordinari: che comprendevano solamente l’acqua, l’energia, il trasporto e le telecomunicazioni;
• Settori esclusi:

E tra:

• Contratti sopra soglia comunitari: sottoposti alla disciplina comunitaria;
• Contratti sotto soglia: regolati dalla disciplina nazionale.

Direttive comunitarie e strategia Europa 2020

Le tre direttive comunitarie del febbraio 2014 (aggiudicazione dei contratti di concessione; modifica del Codice degli appalti pubblici nei settori ordinari; sulle procedure d’appalto nei settori speciali di acqua, energia e trasporti) si inseriscono nella “Strategia Europa 2020” con la quale l’Unione Europea ha posto agli stati membri il raggiungimento di alcuni obiettivi nei settori dell’occupazione, della ricerca e dello sviluppo, dei cambiamenti climatici, della sostenibilità energetica e dell’istruzione:

• Rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici attraverso procedure improntate su semplificazione, flessibilità e correttezza;
• Garantire la dimensione europea del mercato dei lavori pubblici assicurando la tutela della concorrenza e tutelando piccole e medie imprese;
• Promuovere l’innovazione tecnologica, la tutela ambientale e la tutela dei lavoratori;
• Promuovere la lotta alla corruzione attraverso procedure trasparenti rimuovendo le incertezze normative.

Modifiche del Codice 2004

Tali obiettivi si traducono (nel Codice 2004) con importanti modifiche quali:

• Strumenti di aggiudicazione innovativi quali il partenariato per un più ampio impiego del dialogo competitivo;
• Strumenti elettronici di negoziazione ed aggiudicazione;
• Preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
• Suddivisione degli appalti in lotti;
• Criteri di sostenibilità ambientale nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti;
• Disciplina dei conflitti di interesse;
• Risoluzione dell’appalto per gravi violazione commesse in sede di aggiudicazione.

Codice 2016: attuazione delle direttive

“Attuazione delle direttive sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto nonché il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.” L’Italia ha attuato le precedenti direttive comunitarie nel nuovo Codice dei lavori pubblici entrato in vigore il 19 aprile 2016 seguendo tre principali direttrici:

• Emanare un codice snello che assicuri un riordino del quadro normativo per un più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti, in cui tutti gli atti siano chiari e trasparenti assicurando il divieto di gold plating ovvero il divieto di introduzione di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive;
• Garantire una maggiore facoltà di decisione (entro i limiti fissati dalla legge) delle stazioni appaltanti col presupposto della riduzione del loro numero, una maggior qualificazione della committenza e che ci siano strumenti di controllo e monitoraggio efficienti;
• Accordare le diverse esigenze derivanti dalla suddivisone in lotti con una maggior flessibilità delle regole così da avere una maggior semplificazione e rapidità dei procedimenti.

Si compone di 220 articoli (contro di 271 del precedente Codice).

Principi generali

Le tre direttive riportano la loro base sui principi di parità di trattamenti, di non discriminazione, di proporzionalità e trasparenza escludendo sia il rischio di candidati preferiti nell’attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, sia la possibilità corruttiva e mafiosa. Ciò porta ad una crescita intelligente del mercato italiano basato sulla concorrenza.

Principio di trasparenza art. 29

Il nuovo Codice dedica l’art. 29 al principio di trasparenza. La trasparenza è funzione principalmente di promuovere la partecipazione del maggior numero di operatori alle gare e di produrre un effetto deterrente nei confronti del fenomeno corruttivo. E’, quindi, stabilito che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione dei lavori e alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici devono essere pubblicati ed aggiornati sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente”. Deve inoltre essere stabilito il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento.

Si introduce anche l’obbligo di pubblicazione dei resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione. Tutta la documentazione deve infine essere pubblicata sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Appalto

L’appalto è definito come un contratto col quale una parte, dotata di propria organizzazione economica, assume l’obbligo del compimento di un’opera o di un servizio, dietro corrispettivo in denaro e a proprio rischio. Un’importante distinzione è tra contratti attivi (disciplinati dalla legge di Contabilità dello Stato) e contratti passivi (regolati dal Codice degli appalti). I primi sono quelli produttivi di un’entrata per l’amministrazione mentre i secondi sono quelli con cui la stessa amministrazione si procura beni e servizi.

Un appalto pubblico è un contratto a titolo oneroso stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi. Esso prevede un corrispettivo economico da parte della pubblica amministrazione a beneficio dell’appaltatore.

Gli appalti pubblici si dividono in:

• Speciali: relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali;
• Ordinari: non riconducibili a quelli precedentemente elencati.

Il contratto di appalto pubblico è di tre tipi: appalto di lavori, appalto di servizi ed appalto di forniture.

L’appalto di lavori consiste nell’esecuzione di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. L’appalto di forniture ha come oggetto l’acquisto di prodotti. L’appalto di servizi ha per oggetto la prestazione di servizi.

Concessione

Il Codice prevede l’affidamento di lavori e servizio anche mediante l’istituto della concessione che viene a costituire una forma contrattuale distinta da quella dell’appalto pubblico. L’art. 3 definisce la concessione di lavori come un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione dei lavori ad uno o più operatori economici i quali assumono il rischio legato alla gestione delle opere.

Lo stesso articolo definisce le varie tipologie di rischio legate alla concessione di lavori e servizi:

• Rischio operativo nel quale il concessionario non viene garantito dal recupero degli investimenti o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori e dei servizi;
• Rischio di costruzione legato al mancato rispetto degli standard di progetto quali, ad esempio, i tempi di consegna o l’aumento dei costi in corso d’opera.

La concessione rappresenta la più importante forma di partenariato pubblico-privato prevista nel Codice dei contratti.

Differenza tra appalto e concessione

L’elemento distintivo tra appalto e concessione sta nelle differenti modalità remunerative di cui usufruisce l’operatore economico: mentre nell’appalto la realizzazione delle prestazioni è controbilanciata da un prezzo fisso, nel caso della concessione il corrispettivo è rappresentato dalla stessa gestione dell’opera o del servizio.

La seconda importante differenza tra le due si trova nel fattore rischio in quanto nel caso della concessione grava sul concessionario a fronte della richiesta dell’utenza; la responsabilità di gestione, quindi, è incentrata su un rapporto trilaterale tra l’Amministrazione, il concessionario e gli utenti mentre nell’appalto il prezzo grava esclusivamente sulla stazione appaltante.

Modalità di affidamento

Appalti e concessioni possono essere affidati con le sole modalità imposte dalla legge. L’art. 30 distingue tra principi aventi valenza generale, e quindi applicabili sia alla fase pubblicistica dell’affidamento sia a quella privatistica dell’esecuzione, e principi aventi valenza particolare, applicabili alla sola fase dell’affidamento ovvero della scelta del committente.

Ai principi generali appartengono quelli di economicità, efficacia, tempestività e correttezza; appartengono alla seconda i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità. Elemento di novità è, come già detto, l’art. 29 che tratta il buon andamento, alla trasparenza e all’imparzialità.

Viene previsto un obbligo di pubblicazione e di aggiornamento sul profilo committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” di tutti gli atti relativi alle procedure per l’affidamento di appalti e concessioni pubbliche. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici devono pubblicare il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento. La norma è quindi volta a garantire non solo la trasparenza dello svolgimento delle procedure di affidamento ma anche un controllo immediato sulla legittimità dell’operato della pubblica amministrazione.

L’art. 42 prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di adottare misure adeguate per contrastare corruzione e frodi (atto o comportamento destinato a ledere con l’inganno il diritto altrui) non ché per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto di interesse ovvero la condizione che si verifica quando viene affidata un'alta responsabilità decisionale a un soggetto che abbia interessi personali o professionali in contrasto con l'imparzialità richiesta da tale responsabilità. Il personale che di trova in conflitto di interessi ha l’obbligo di astenersi dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione; in caso di mancata astensione, il personale che si trova in conflitto di interessi sarà fonte di responsabilità penale.

Modalità di affidamento delle procedure

L’art. 59 individua le procedure utilizzabili per la scelta del contraente che si suddividono in procedure aperte o procedure ristrette; tale decisione è a discrezione della stazione appaltante.

Si definiscono procedure aperte quelle procedure in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta ad un bando. Il nuovo Codice dei contratti pubblici le disciplina nell’art. 60 prevedendo una riduzione dei termini ordinari minimi per la ricezione delle offerte da 50 a 30 giorni.

Si definiscono procedure ristrette, disciplinate dall’art. 61, quelle procedure in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare ma solamente gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, possono presentare un’offerta. Tra le novità c’è la riduzione a 30 giorni dei termini minimi sia per la ricezione delle domande di partecipazione sia per la presentazione delle offerte.

Ci sono, inoltre, modalità eccezionali per l’affidamento di appalti pubblici quali il partenariato ed il dialogo competitivo. Naturalmente la scelta della tipologia di procedura deve essere pubblicata precedentemente nel bando di gara.

L’art. 62 disciplina la procedura competitiva con negoziazione la quale è una nuova procedura di scelta del contraente con cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro invitati e negoziano con uno o più di essi le condizioni d’appalto. E’ una sorta di procedura ristretta (qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione; le amministrazioni aggiudicatrici invitano gli operatori economici, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, a presentare un’offerta iniziale) nella quale, però, si attua la negoziazione che si presta ad essere strumento di miglioramento dell’offerta esistente in modo da garantire un appalto adatto alle esigenze della pubblica amministrazione.

L’art. 63 del Codice dei contratti pubblici prevede la possibilità per le amministrazioni appaltatrici di aggiudicare appalti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, purché venga fornita adeguata motivazione dei presupposti e delle circostanze che hanno portato a tale modalità di affidamento onde evitare un uso distorto di tale procedura. E’ una procedura di carattere eccezionale cui le stazioni appaltanti possono ricorrere per cause di estrema urgenza (eventi imprevedibili tali da compromettere il rispetto dei termini stabiliti) o la mancata presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

L’art. 64 disciplina il dialogo competitivo ovvero una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte. Durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamenti di tutti i partecipanti e, a tal fine, non forniscono informazioni che possono avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri.Dopo aver dichiarato concluso il dialogo, le stazioni appaltanti invitano i partecipanti a presentare le offerte finali procedendo all’aggiudicazione con il ricorso del solo criterio dell’offerta economica più vantaggiosa.

Partenariato per l’innovazione

L’art. 65 disciplina il partenariato per l’innovazione ovvero la nuova procedura di scelta del committente a cui le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere nelle ipotesi in cui l’esigenza di sviluppare e successivamente acquistare lavori, servizi e forniture innovativi non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato. Presenta i tratti tipici di una procedura competitiva con negoziazione. Il criterio di aggiudicazione degli appalti è quello del miglior rapporto qualità/prezzo.

L’art. 54 disciplina l’accordo quadro ovvero quell’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici al fine di stabilire le condizioni relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo (non superiore ai 4 anni per gli appalti nei settori ordinari e ad 8 per gli appalti nei settori straordinari) in particolare per quanto riguarda i prezzi.Gli accordi quadro definiscono le clausole generali che, in un determinato periodo temporale, regolano i contratti da stipulare.Nell’ambito dell’Accordo quadro, le Amministrazioni provvedono poi a negoziare i singoli contratti, personalizzati sulla base delle proprie esigenze.

Vantaggi degli accordi quadro

I principali vantaggi degli Accordi quadro sono:

• Per le Amministrazioni:
  • Una maggiore garanzia, attraverso la possibilità di invitare imprese pre-selezionate;
  • Un miglior rapporto qualità/prezzo associato ad una maggiore competizione dei fornitori;
  • Una grande flessibilità e possibilità di personalizzazione del prodotto/servizio;
• Per i Fornitori:
  • La semplificazione e la trasparenza della relazione con la Pubblica Amministrazione, attraverso la standardizzazione delle procedure;
  • La possibilità di operare per un arco temporale esteso all'interno di un mercato pre-selezionato, di cui si conoscono i concorrenti.