Diritto degli intermediari - parte Quattrocchio

Diritto degli intermediari

Lezione 11: Art 1 del TUF "Definizioni"

L'articolo 1 è un glossario: contiene la definizione dei termini che vengono utilizzati nell'ambito del testo unico della finanza e che noi richiameremo molto frequentemente nel corso delle lezioni.

Art 1 TUF

• Nel presente decreto legislativo si intendono per:
• "Legge fallimentare": il regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e successive modificazioni;
• "Testo Unico bancario" (T.U. bancario): il decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e successive modificazioni;
• "Consob": la Commissione nazionale per le società e la Borsa;
• "COVIP": la Commissione di vigilanza sui fondi pensione;
• "IVASS": l’Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni;
• "SEVIF": il Sistema europeo di vigilanza finanziaria composto dalle seguenti parti:
  • "ABE": Autorità bancaria europea, istituita con regolamento (UE);
  • "AEAP": Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali, istituita con regolamento (UE);
  • "AESFEM": Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati, istituita con regolamento (UE);
  • "Comitato congiunto": il Comitato congiunto delle Autorità europee di vigilanza.
  • "CERS": Comitato europeo per il rischio sistemico, istituito dal regolamento (UE);
  • "Autorità di vigilanza degli Stati membri": le autorità competenti o di vigilanza degli Stati membri specificate negli atti dell'Unione;

Quindi il sistema europeo di vigilanza finanziaria è formato da alcune autorità di rango Europeo (tra cui ABE e ESMA) e dalle autorità di vigilanza degli stati membri (tra cui CONSOB, BI, COVIP, IVASS).

Le fonti del diritto dei mercati e degli intermediari finanziari

• Ordinamento interno
• La dimensione comunitaria
• La dimensione internazionale

Le fonti del diritto dei mercati e degli intermediari finanziari non sono solo fonti interne (come TUF e TUB), ma ci sono anche altre fonti normative a livello comunitario (o meglio dire a livello Europeo). Inoltre vi sono altre fonti, non strettamente normative, che sono fonti di portata internazionale e quindi che travalicano i confini dell'Unione Europea.

Nell'ambito della disciplina dei mercati e degli intermediari finanziari il primo concetto importante che dobbiamo comprendere è il policentrismo istituzionale. Per policentrismo istituzionale intendiamo la presenza di diversi organi che producono fonti normative. Ci riferiamo non soltanto ad organi che appartengono all’ordinamento Italiano ma anche a quello Europeo o addirittura istituzionale. Il policentrismo istituzionale determina come conseguenza una moltiplicazione delle fonti normative, a livello sia interno sia in una dimensione comunitaria (europea) e internazionale. Un’altra caratteristica del contesto normativo di riferimento è di essere un sistema aperto (non ha confini) ma soprattutto un sistema dinamico. Ci accorgeremo che le fonti normative si modificano continuamente e questa è la ragione per la quale il sistema normativo di riferimento, oltre ad essere un sistema aperto, è un sistema dinamico.

Un’altra caratteristica molto importante del sistema normativo di riferimento è che la potestà normativa non è soltanto affidata agli organi che normalmente sono deputati alla produzione di fonti normative (es: nel nostro ordinamento il governo per i decreti legge) ma la potestà normativa è affidata anche ad autorità amministrative indipendenti. Tra le autorità amministrative indipendenti ci sono Banca d’Italia e Consob (le quali non hanno una connotazione politica ma sono autorità amministrative indipendenti dal potere politico).

Criterio gerarchico e criterio di competenza

Detto questo, dobbiamo confutare un credo che noi tutti abbiamo consolidato nell’ambito del corso di diritto privato e pubblico, cioè il credo secondo cui le fonti normative debbano essere classificate secondo un rigido criterio gerarchico. Nell’ambito del nostro ordinamento in cima alla piramide ci sono le norme di rango costituzionale, a livello intermedio ci sono le leggi ordinarie e poi alla base della piramide troviamo altre fonti normative che sono i regolamenti etc. Questo criterio gerarchico non è sufficiente ed esaustivo nell’ambito del sistema delle fonti del diritto dei mercati e degli intermediari finanziari.

Quindi non sempre (anzi quasi mai) il criterio gerarchico è un criterio che viene seguito nell’attribuire rilevanza alle fonti normative di riferimento. Molto spesso si segue un criterio di competenza e non un criterio gerarchico. Questo criterio di competenza viene attribuito a seconda degli argomenti, delle materie, dei profili che vengono esaminati e che vengono presi in considerazione. Questo per dire che non necessariamente le norme di rango comunitario prevalgono sulle norme di rango interno ma dipende dall’organo che è competente ad emanare quelle norme.

Individuati questi capisaldi del sistema delle fonti normative di riferimento torniamo sul concetto della dimensione sovranazionale (che è anzitutto una dimensione comunitaria, o meglio Europea, al punto che si assiste ad una europeizzazione del diritto nazionale) delle fonti normative. Il concetto dell’europeizzazione del diritto nazionale è un concetto molto importante. Questo concetto vuole fare intendere che il diritto dei mercati e degli intermediari finanziari è fortemente influenzato dalla dimensione europea. Non solo il sistema normativo è influenzato dalla dimensione europea ma anche quelle autorità amministrative indipendenti che abbiamo accennato poco fa sono molto spesso di dimensione europea. Quindi, anche le autorità amministrative indipendenti hanno matrice comunitaria!

Riassumendo

• Europeizzazione del sistema delle fonti
• Rilevanza di autorità amministrative indipendenti a livello europeo
• Fonti del diritto dei mercati e degli intermediari finanziari di matrice europea

La dimensione europea non è ancora sufficiente a spiegare l’intero sistema delle fonti. Per spiegare l’intero sistema delle fonti dobbiamo riferirci anche ad una dimensione internazionale che travalica anche i confini dell’unione europea. Così si sono creati rapporti e relazioni di organi e paesi estranei all’unione europea che hanno creato fonti di riferimento non necessariamente normative ma solo fonti che vengono seguite perché provengono da autorità che hanno una loro autorevolezza. Queste fonti molto spesso confluiscono in fonti normative vere e proprie. Ad esempio il Comitato di Basilea ha emanato una serie di documenti (Basilea 1,2,3,4) che di per sé non sono fonti normative ma che poi sono confluite in fonti normative vere e proprie.

Poi vi sono altri organismi molto autorevoli a livello transnazionale, ad esempio lo IASB (l’organismo deputato all’emanazione di principi contabili internazionali) o il Fondo Monetario Internazionale o la Banca Mondiale. La ragione per la quale confini nazionali e europei sono stati abbattuti è che ormai la finanza intesa in senso lato, e quindi il sistema dei mercati e degli intermediari finanziari, ha una rilevanza che non può essere circoscritta ad un paese o ad un raggruppamento di paesi ma è un fenomeno mondiale internazionale. Questa è la ragione per la quale ormai si deve ritenere che il sistema delle fonti sia un sistema aperto oltre che dinamico.

Quando le fonti normative non hanno una rilevanza vincolante (quindi quando sono fonti di riferimento ma non sono fonti vincolanti in quanto atti normativi in senso proprio) si usa l’espressione Soft Law che indica tutte quelle fonti che non sono confluite in atti normativi vincolanti ma che in ragione della loro autorevolezza vengono comunque seguite dagli operatori.

Quindi abbiamo un sistema delle fonti che è composito = sistema delle fonti composto da fonti normative, e quindi certamente vincolanti, e poi composto anche da fonti che non sono normative e quindi che non sono strettamente vincolanti ma che sono seguite in ragione dell’autorevolezza degli organismi che le hanno emanate. In questo secondo caso si parla appunto di soft law = atti di natura non vincolante in quanto non atti normativi MA vincolanti in via di fatto proprio in ragione dell’autorevolezza della fonte che le promulga.

Come abbiamo detto queste fonti di soft law molto spesso confluiscono in atti normativi vincolanti e quindi poi assumono la portata vincolante. Come? Diversi organi deputati alla promulgazione di norme le ratificano e cioè le fanno proprie in propri atti normativi.

Le fonti comunitarie

Il concetto di europeizzazione normativa è importante perché ci dice che le fonti normative sono sempre più spesso fonti normative che hanno una matrice comunitaria o, più correttamente, una matrice Europea cioè fonti normative che sono elaborate dall’unione europea e che poi vengono recepite.

Le fonti normative comunitarie:

• Trattati e fonti derivate
• Regolamenti
• Decisioni
• Direttive
• Atti delegati e atti di esecuzione
• Gli standards vincolanti delle Autorità di vigilanza europee
• Le linee guida delle autorità di vigilanza europee

A livello europeo si opera una distinzione tra fonti primarie e fonti derivate. Le fonti derivate possono essere legislative (quindi vincolanti) e possono essere non legislative. Le fonti non legislative possono essere vincolanti o non vincolanti.

Le fonti di carattere primario: sono i trattati istitutivi dell’Unione Europea. Precisiamo che inizialmente si parlava di Comunità Economica Europea e il trattato istitutivo della Comunità Economica Europea era il “trattato di Roma”. Oggi non si parla più di trattato istitutivo della comunità economica europea perché non si parla più di comunità economica europea ma bensì oggi si parla di UE = Unione Europea. Per tale ragione è più corretto parlare di Fonti Europee piuttosto che di fonti comunitarie.

Il trattato istitutivo dell’Unione Europea è il “trattato di Lisbona” del 2009. Quindi a partire dal 2009 con la promulgazione di questo trattato non si parla più di comunità economica europea ma si parla di Unione Europea.

In realtà i trattati istitutivi dell’Unione Europea sono due di cui il più importante è il “trattato sul funzionamento dell’Unione Europea TFUE” 2009.

Nell’ambito di questi trattati, in particolare nell’ambito del trattato sul funzionamento dell’UE, ci sono alcuni principi importantissimi che vengono sanciti e che costituiscono così la base di riferimento di tutte le altre norme derivate secondarie:

• Un principio fondamentale è la “libertà di stabilimento” : qualsiasi imprenditore o professionista può scegliere se localizzarsi in Italia, in Francia, in Germania etc.
• Un altro principio importante è la “libertà di prestazione dei servizi”: un imprenditore che sia localizzato in Italia può prestare i propri servizi anche in Francia, Germania etc.
• Un altro principio fondamentale è la “libertà di movimento dei capitali”: così come le persone e i servizi possono muoversi liberamente anche i capitali possono muoversi liberamente. Quindi un italiano può investire in un fondo tedesco e un francese può investire in un fondo italiano, tedesco etc.

Questi principi sono fondamentali perché poi parleremo di "passaporto europeo". Molti dei servizi finanziari che studieremo sono servizi caratterizzati dal passaporto europeo cioè sono servizi che possono essere prestati sia da imprese di investimento italiane sia da imprese di investimento europee. Quindi i confini non sono abbattuti solo a livello normativo ma l’abbattimento dei confini a livello normativo determina poi come conseguenza anche l’abbattimento dei confini nell’operatività di quelli che vedremo poter essere qualificati intermediari finanziari.

Il trattato costitutivo dell’Unione Europea è il Trattato di Lisbona, con la promulgazione del trattato di Lisbona, non parliamo più di comunità economica europea ma si parla di Unione Europea.

In realtà i trattati istitutivi dell’Unione Europea sono due di cui il più importante è il trattato sul funzionamento dell’Unione Europea: TFUE. E quindi nasce nel 2009 con la nascita dell’Unione Europea.

Queste sono le fonti primarie, ma perché sono importanti le fonti europee primarie nell’ambito del sistema delle fonti del diritto dei mercati e degli intermediari finanziari… perché nell’ambito di questi trattati, in particolare nel trattato sul funzionamento dell’Unione Europea ci sono dei principi importantissimi che vengono sanciti e che costituiscono la base di riferimento di tutte le altre norme derivate secondarie.

Ad esempio, la libertà di stabilimento (che è un principio fondamentale) vuol dire che qualsiasi imprenditore professionista a livello europeo può decidere se localizzarsi in Italia, in Francia, in Germania e così via... questa è la libertà di stabilimento.

Un’altra libertà importante è la libertà di prestazione dei servizi, quindi un imprenditore che sia localizzato in Italia, può prestare i propri servizi che in Francia, in Germania, etc..

Ancora, libertà di movimento dei capitali (che è un altro principio fondamentale), così come le persone così come i servizi, possono anche muoversi liberamente anche i capitali; quindi un italiano può ben investire in un fondo tedesco ed un tedesco può ben investire in un fondo italiano.

Questi principi sono fondamentali perché sentirete tra poco parlare di passaporto europeo per significare che molti dei servizi finanziari che studieremo, sono servizi caratterizzati dal passaporto europeo e quindi che possono essere prestati sia da imprese italiane, sia da imprese di investimento europee, quindi i confini non sono abbattuti soltanto a livello normativo, ma l’abbattimento dei confini a livello normativo determina anche l’abbattimento dei confini nell’operatività di quelli che vedremo poter essere classificati come intermediari finanziari.

Vi ho detto che il criterio gerarchico non è più un criterio che può essere osservato in maniera assoluta (e quindi non è l’unico criterio di riferimento), perché il criterio che deve essere valutato per stabilire quale sia la norma di riferimento è un criterio di competenza e non un criterio gerarchico, ma dipende dal soggetto a cui è attribuita la competenza con oggetto quello specifico riferimento.

Qui possiamo comprendere qual è la conseguenza di questa affermazione e cioè che: se di un certo argomento è competente l’unione europea, prevalgono le norme dell’unione europea; di conseguenza: se di un altro certo argomento non è competente l’unione europea ma i singoli stati membri, allora prevalgono le norme dei singoli stati membri.

Qui c’è un elemento di complicazione, perché per gli argomenti di cui è competente l’unione europea, in generale, vi è sempre una competenza concorrente degli stati membri, cioè: sugli argomenti di competenza dell’unione europea, molto spesso sono anche competenti i singoli stati membri e quindi come si risolve questo apparente conflitto?

Se in un determinato argomento X è competente l’unione europea ma sono anche competenti i singoli stati membri, ebbene il principio discriminatorio risolutivo di questo preciso conflitto è il principio di sussidiarietà e proporzionalità, significa che l’unione europea può intervenire su un argomento su cui vi sia una competenza concorrente, può intervenire solo se gli obiettivi non possono essere conseguiti in misura sufficiente dai singoli stati membri; quindi:

L’unione europea può intervenire su un certo argomento solo se il risultato migliore può essere realizzato soltanto dall’unione europea e non dai singoli stati membri, quindi soltanto nel caso in cui l’obiettivo che sta normativo può essere realizzato al meglio soltanto a livello dell’UE, quindi il principio alla base dell’intervento di sussidiarietà sta a significare che: laddove vi sia (come sempre accade) una competenza concorrente, prevale l’UE quando il suo intervento sa necessario per realizzare al meglio il suo obiettivo.

Queste sono le fonti primarie, passiamo adesso alle fonti secondarie.

Le fonti secondarie come sappiamo tutti sono le altre fonti che hanno un grado gerarchico sotto-ordinato rispetto ai trattati perché abbiamo detto che il criterio che deve essere valutato per stabilire quale sia il soggetto che ha potestà informativa su una certa materia è un criterio di competenza che però viene giocato fra l’UE e i singoli ordinamenti, ma: sia nell’ambito dell’UE sia nell’ambito dei singoli ordinamenti, vi è comunque un ordine gerarchico delle fonti, quindi anche a livello europeo c’è un ordine gerarchico:

• I trattati sono le fonti primarie, quindi equivalenti (per aiutarvi a comprendere) alla fonti di rango costituzionale all’interno dei singoli ordinamenti, ma abbiamo poi anche:
• Norme secondarie equivalenti alle nostre leggi ordinarie o diciamo equivalenti ai provvedimenti legislativi che hanno forza di legge (decreti legislativi)