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1. AUTONOMIA: è stato detto che l’autonomia è la libertà del gruppo, ma

ciò non è esatto perché la libertà è una pretesa mentre la libertà è un

potere giuridico. Non è vero che l’autonomia è solo dei gruppi, ma

anche dei privati. Lo scopo di una libertà è la libertà stessa

(appagamento di un bisogno individuale); l’autonomia invece non è un

valore in sé, ma è finalizzata a qualcosa. 28/11/2005

Gli autori dell’800 per descrivere l’autonomia hanno usato il concetto di libertà:

il singolo ha le libertà, il gruppo ha l’autonomia. Però vi sono autonomie dei

singoli (autonomia negoziale) e libertà dei gruppi (confessioni religiose).

Inoltre la libertà è pretesa di godere indisturbati di un certo spazio, mente

l’autonomia è un potere giuridico.

Dice Esposito che la libertà si riconosce perché è un bene in sé; l’autonomia

invece ha uno scopo, è strumentale rispetto a qualcosa.

Primo e ultimo comma art. 33 Cost: si parla di Università. Il riconoscimento

delle libertà di scienza e insegnamento è incondizionato.

Cost. tedesca (1949) e greca (1975): prevedono che la facoltà di

insegnamento e quella di scienza non dispensano dalla fedeltà alla

Costituzione. Vi è questo limite perché queste Costituzioni segnano l’uscita da

un regime autoritario e i costituenti ritenevano che la Costituzione fosse un

segno irrinunciabile di civiltà, e che i valori costituzionali non andassero messi

in discussione neanche dalla critica accademica.

Art. 18 legge fondamentale tedesca: si decade dalle libertà se se ne abusa

(scienza e insegnamento contro l’ordinamento).

Anche l’Italia viene da un regime autoritario: durante il fascismo i professori

universitari dovevano prestare giuramento di fedeltà al regime. Solo che la

scelta italiana è stata liberale (sono consentiti rilievi critici alle scelte

costituzionali). Quindi le differenze sono:

scelta liberale il limitabilità delle libertà di scienza e insegnamento

1) 

(primo comma art. 33);

2) riserva di legge (ultimo comma art. 33):

assoluta: la legge deve dettare l’intera disciplina;

- relativa: la legge può demandare al Governo alcune discipline,

- delineandone gli elementi fondanti. Nell’ultimo comma c’è riserva sia

assoluta (in relazione allo Stato: vale nei confronti del Governo), sia

relativa, necessariamente relativa (la legge è obbligata a fermarsi

dinnanzi alle scelte dell’Università). La Corte costituzionale dice che non

è riserva assoluta, ma riserva aperta ai regolamenti (che significa riserva

5

relativa). Il professore invece dice che è riserva assoluta in base ai

riferimenti testuali (stabiliti dalla legge riserva assoluta; in base alla

legge riserva relativa).

I regolamenti autonomi sono complessi regolativi organici e non qualche norma

qua e là. Lo Stato può anche dettare norme di dettaglio (e non solo principi

fondamentali), senza far sparire l’autonomia universitaria, se ritiene che tali

norme debbano valere per tutte le Università.

L’ultimo comma dell’art. 117 va letto in combinato disposto con l’ultimo comma

dell’art. 33: i limiti non possono essere posti dalle Regioni ma solo dalla legge

dello Stato. 30/11/2005

L’autonomia internazionale è funzionale alle libertà del primo comma art. 33:

se l’autonomia è rivolta a garantire tali libertà essa non può rivolgersi

- contro di esse (la libertà non può essere subordinata all’autonomia);

l’ente pubblico università è particolarmente articolato rispetto agli altri

- enti pubblici (l’università è un ente plurale eh ha una articolazione

necessariamente pluralistica per le diverse funzioni. Vigono due regole:

1. rappresentanza: il Rettore rappresenta l’Università (Rettore, senato,

amministrazione sono tutti eletti); 2. partecipazione: chi fa parte

dell’organo collegiale deve essere titolare delle libertà di cui all’art. 33.

nei rapporti tra le diverse istanze vi è il principio della competenza

(distributivo) e non di gerarchia sistema di riparto delle competenze;

tutela giurisdizionale: se non ci fosse la possibilità di ricorrere al giudice il

- riparto delle competenze sarebbe platonico.

L’università è un’unica persona giuridica: l’ente opera attraverso l’organo

monocratico di vertice (rettore) per impugnare gli atti. Ma se fosse così

nell’università vi sarebbe un deficit di tutela (ad esempio se il rettore non vuole

impugnare l’atto, se lo impugna male; se l’atto lesivo viene dal rettore stesso;

se l’atto lede un’articolazione ma ne avvantaggia un’altra, il rettore da quale

parte si deve schierare?) le articolazioni interne possono impugnare gli atti

(hanno tutela giurisdizionale).

L. 168/1989: avvia il processo di attuazione dell’ultimo comma dell’art. 33:

Fonti statali riserva di legge assoluta nei confronti dello Stato,

necessariamente relativa per l’università. Questa legge è rispettosa del

principio: art. 6 comma secondo: le università sono disciplinate dai propri

statuti e regolamenti, ed esclusivamente da leggi che facciano espresso

riferimento all’università (e non genericamente alla pubblica amministrazione).

L. 341/1990: apertura ai regolamenti che continua con la 127/1997 (Bassanini

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2). Vi è un’erosione della garanzia costituzionale, si moltiplicano gli atti

regolamentari rivoli alle università; le circolari inoltre non sono scomparse

come doveva essere. Attraverso tutti questi atti ministeriali vi sono

menomazioni dell’autonomia universitaria (ad esempio i quiz sono preparati dal

Ministero e non dall’Università, che ne avrebbe la competenza). 1. lesione di

autonomia sul versante delle fonti statali (riserva di legge erosa); 2.

autonomia sul versante delle fonti universitarie: crescono i controlli per i

regolamenti didattici. Controllo:

- di legittimità (parametro normativo): l’atto deve essere adottato nel rispetto

delle norme, altrimenti

non produce effetto (principio di legalità);

- di merito (parametro non normativo: opportunità, economicità…): l’atto è

legittimo ma

inopportuno o non economico. La valutazione si sovrappone a quella di chi

ha adottato l’atto.

Questo è un controllo più intrusivo: non solo l’atto deve rispettare le leggi,

ma deve corrispondere

alla mia valutazione.

L. 1989 affida al Ministro il controllo per entrambi i vizi: egli ha il potere non di

bloccare l’atto ma di fartici ripensare. Si prevedeva che non potesse dar luogo

all’annullamento, ma che fosse solo un contributo a fare un atto migliore (sorta

di collaborazione): vi era un obbligo di riesame, tenendo conto dei consigli.

Questa legge prevedeva il riesame anche per il controllo di legittimità; perché il

controllo era rimesso ad un Ministro e non ad un organo tecnico (quale la Corte

dei Conti) quindi il controllo non era pienamente tecnico. In questo caso, per

superare il rilievo, il senato accademico doveva avere la maggioranza

qualificata (mentre per il rilievo di merito bastava l’assoluta). Però poteva

esserci il ricorso del Ministro al giudice amministrativo che eventualmente

poteva annullare l’atto.

L. 341/1990: introduce una disciplina solo per i regolamenti didattici: controllo

per approvazione. Il controllore, e non il controllato, può dire l’ultima parola.

Se non interviene l’approvazione l’atto non produce effetti (sia di legittimità

che di merito: è un controllo molto intrusivo). 05/12/2005

L’ordinamento internazionale è giuridico (ha una plurisoggettività,

un’organizzazione ed un’autonoma normazione).

i soggetti non sono persone fisiche ma entità collettive;

- tali entità sono sovrane;

- 7

non c’è legge o regolamento prodotto da organi, ma c’è l’accordo (fonte

- che richiede il consenso dei destinatari delle norme, diritto della volontà)

e la consuetudine (diritto spontaneo, che nasce dal basso: diritto della

coscienza e non della volontà).

Il diritto internazionale ha norme (regole sulle immunità diplomatiche) che

valgono per l’ordinamento interno. Quindi vi sono norme che nascono da una

parte e sono rivolte all’altra; ma gli ordinamenti interni non sono in

subordinazione rispetto all’ordinamento internazionale.

MONISMO: l’ordinamento è uno: non vi è separazione tra ordinamento

internazionale e ordinamento interno. I soggetti del diritto internazionale non

sono gli Stati ma tutte le persone fisiche del mondo e vi sarebbe un automatico

riconoscimento delle norme internazionali. La norma base che regge tutto il

diritto internazionale non è una norma di diritto positivo ma ipotetica; la norma

base dell’ordinamento interno non è ipotetica ma è una norma

dell’ordinamento internazionale. Vi sono alcune Costituzioni che non hanno

leggi di recezione. Kelsen dice che queste leggi servono per integrare la

volontà dello Stato, non per perfezionare la legge dell’ordinamento e per

renderla efficace, perché essa è già perfetta, solo che non basta la ratifica del

corpo dello Stato, ma serve l’ordine di esecuzione per formare l’accordo stesso.

Per aversi accordo tra Stato A e Stato B occorre la ratifica del corpo dello

Stato, l’autorizzazione del Parlamento e, dice Kelsen, l’ordine di esecuzione:

senza di esso non c’è ancora formazione della volontà. Secondo la dottrina

comune invece la volontà è già formata, solo che senza l’ordine di esecuzione

la norma internazionale non è effettiva nell’ordinamento interno.

DUALISMO: c’è separazione tra ordinamento interno e ordinamento

internazionale. Le norme non entrano nello Stato se questi non apre la porta. 2

presupposti: 1. separazione (Crisafulli: per il diritto interno la norma

internazionale è un mero fatto, e ciò deriva dalla relatività degli ordinamenti e

dei valori giuridici); 2. necessità che lo Stato si apra per accogliere le norme

internazionali: le norme internazionali e interne hanno diversità strutturali (le

une si rivolgono agli Stati, le altre agli individui) quindi non è possibile la

recezione di tali norme, che devono essere modificate per essere rivolte agli

individui.

In Italia l’opinione prevalente è per il dualismo. 07/12/2005

il modello dualista rispecchia meglio la realtà.

Santi Romano: non si può trapiantare una norma nell’ordinamento interno;

questa norma deve essere trasformata, tradotta. Dispositivo di adattamento

8

automatico: trasformatore permanente.

procedimento ordinario: adozione di un atto normativo interno che

- modifica l’ordinamento interno per adeguarlo ad un trattato

internazionale;

procedimenti speciali: hanno in comune il fatto di stabilire un

- collegamento tra l’ordinamento interno e l’ordinamento internazionale:

ordine di esecuzione: atto normativo sintetico che recita: “Piena ed

1. intera esecuzione è data al trattato X”. A questo testo si allega il trattato

(che è parte distinta dall’atto normativo). L’ordine di esecuzione è una

legge o un regolamento che ha l’effetto di introdurre nell’ordinamento

norme di adattamento al trattato internazionale. Opera mediante RINVIO

al trattato (per relationem): le norme non sono scritte nell’ordine di

esecuzione ma ci si riferisce al trattato. Crisafulli: l’ordine di esecuzione è

una fonte atto di diritto non scritto. Obiezione: in realtà il trattato è

scritto. Ma il trattato è rivolto agli Stati, mentre non sono scritte le

norme per gli individui. Il trattato si distingue in self executing

(autoapplicativo), che pone norme compiute: fornisce tutti gli elementi

perché quel trattato produca i suoi effetti, e non self executing: il

cammino è raggiunto attraverso norme di attuazione che rendono

operante una disciplina che altrimenti non lo sarebbe, perché gli manca

qualcosa. Se c’è solo l’ordine di esecuzione di un trattato non self

executing, senza le norme di attuazione, esso non è inutiliter datum ma

produce qualche effetto giuridico (come le norme programmatiche). Di

fronte a queste norme che non danno tanti elementi per essere attuate, i

giudici hanno pensato che fossero rivolte solo al legislatore, cioè che

fossero norme ad efficacia differita. Crisafulli studiò le norme

programmatiche e dimostrò che queste hanno effetti anche

anteriormente all’interesse del legislatore: - concorrono alla

determinazione dei principi generali dell’ordinamento; - pongono un

vincolo giuridico perché il legislatore è tenuto ad attuarle; - rendono

illegittime le norme di rango inferiore che contrastano con l’obiettivo da

esse fissato. Quest’ultimo punto vale anche per i trattati non self

executing. Attraverso il rinvio l’ordine di esecuzione non scrive le proprie

norme. Si dice che questo sia un rinvio fisso, ma in realtà non è del tutto

fisso: il collegamento con il trattato internazionale ci fa vedere quel

trattato come pezzo dell’ordinamento internazionale. Può accadere che lo

Stato detti l’ordine di esecuzione prima del perfezionamento del trattato,

che poi può non nascere. Questo può accadere perché la ratifica dei

trattati spetta al Capo dello Stato e talvolta essa è subordinata ad

9

un’autorizzazione parlamentare. L’ordine di esecuzione è così fatto: a)

autorizza; b) dà attuazione al trattato. Ma poi il Presidente può non

ratificare e l’ordine di esecuzione non produce effetto. Se il trattato è

inefficace muore anche l’ordine di esecuzione. Se il rinvio fosse fisso

conformerebbe lo Stato ad un trattato in realtà inesistente. Quindi esso

ha effetti mobili. Se c’è un nuovo trattato che sostituisce la disciplina del

trattato inefficace l’ordine di esecuzione registra la morte del trattato ma

non la nascita del nuovo. Inoltre può accadere che cambino i destinatari:

ad esempio vi sono diritti riconosciuti ai cittadini comunitari (prima 5, poi

10 fino a 25 Stati). Per queste modifiche non serve un nuovo ordine di

esecuzione ma basta il primo, il quale segue le vicende dell’accordo

internazionale. Sarebbe un rinvio fisso quindi perché si riferisce ad un

unico trattato, ma non lo è perché ne segue le vicende.

2. dispositivo di adattamento automatico: è un rinvio mobile. Costituzione

di Weimar: “le norme generalmente riconosciute dal diritto internazionale

sono parte integrante dell’ordinamento interno”;

Art. 10 comma 1 Costituzione italiana: “l’ordinamento italiano si

conforma alle norme internazionali generalmente riconosciute”.

La differenza sta nel fatto che in Italia c’è le consapevolezza della

diversità strutturale tra norme dell’ordinamento interno e quelle

dell’ordinamento internazionale. 14/12/2005

Il dispositivo di adattamento automatico è un rinvio mobile in quanto non

necessita dell’ordine di esecuzione. Nasce con la Costituzione di Weimar

(1919). Riguardo all’art. 10 Cost italiana vi sono due tesi:

l’art. 10 è una norma in bianco: questa tesi teorizza che la norma sia un

- serbatoio vuoto che contiene tutte le norme alle quali si è fatto rinvio;

l’art. 19 è una norma sulla produzione (sulle fonti): questa tesi ci dice

- come certe norme nascono: non è una norma materiale. L’art. 10 non

conterrebbe tutte le norme ma darebbe conformità alla fonte. Ci dice che

una certa fonte del diritto internazionale generale produce norme di

adattamento. Tale fonte produce norme nel diritto internazionale e nel

diritto interno. La norma in bianco è una norma ferma, e il dispositivo di

adattamento guarda solo al passato (fino al 1° gennaio 1948) e le nuove

norme restano fuori dall’ordinamento interno. Quindi è meglio la seconda

tesi, ma in questo caso l’art. 10 produce i suoi effetti solo dalla sua

entrata in vigore (riguarda solo le norme internazionali prodotte dopo il

primo gennaio 1948 e quindi guarda solo al futuro perché la norma sulla

10

produzione non è retroattiva). Bisogna dire però che l’art. 10 è una

norma sulle fonti ma non contempla la fonte dell’ordinamento

internazionale (consuetudine), ma contempla la norma che tale fonte

produce: la norma nata diviene fonte, e in questo modo funzionano

anche le norme precedenti alla sua entrata in vigore. Così il dispositivo è

permanente, vale per il futuro ma anche per il passato.

Cosa sono le norme generalmente riconosciute?

Il diritto internazionale generale è quello che si applica a tutti gli Stati. Tali

norme che valgono per tutti si dice possano nascere solo dalla consuetudine.

Fonti del diritto internazionale sono la consuetudine e l’accordo (ma l’accordo è

un contratto che vincola solo chi l’ha stipulato). Le norme dei trattati

internazionali non sono generalmente riconosciute, quindi il dispositivo si

rivolge solo a norme nate da consuetudine generale. La dottrina dominante

afferma allora che se vi sono trattati internazionali serve l’ordine di esecuzione

o il procedimento ordinario. Una tesi ripresa da Quadri è che è vero che il

dispositivo automatico si riferisce alle norme generalmente riconosciute, ma

una norma generalmente riconosciuta è PACTA SUNT SERVANDA, che è una

norma sulla produzione alla quale deve adattarsi l’ordinamento; e quindi il

dispositivo produrrebbe effetto anche per i patti che nascono da pacta sunt

servanda. E ancora, Quadri dice: l’art. 10 contemplerebbe anche pacta sunt

servanda e attraverso le consuetudini il dispositivo produrrebbe effetti anche

nei confronti degli accordi. Questa è una tesi non confortata dalla prassi. In

Italia l’accordo produce effetti se è richiamato dalla legge e non attraverso

l’art. 10 1° comma. Per smontare la tesi Quadri non vi sono argomenti

convincenti:

si riferisce ai lavori preparatori: in Assemblea costituente si boccia

- l’emendamento per far cadere “norme generalmente riconosciute”. E se

non l’ha voluto abolire allora l’Assemblea non ha voluto inserire i trattati.

Per Quadri questo argomento è minuscolo perché nell’accordo dobbiamo

ricostruire la volontà storica della parti ma nell’atto normativo legge tutti

sono vincolati e quindi non possiamo sapere quali fossero le intenzioni

dei costituenti;

si basa sulla separazione dei poteri: le leggi le fa il legislativo mentre

- l’esecutivo ha il potere estero. Gli accordi internazionali sono voluti

dall’esecutivo, che in questo modo farebbe legge. Ma come si fanno gli

accordi internazionali? L’art. 87 Cost. prevede la ratifica del Presidente

della Repubblica ma egli non ha il potere estero: egli esprime

solennemente la volontà dello Stato (Esposito: il Capo dello Stato è come

la bandiera), però dietro c’è l’esecutivo. Ma l’art. 87 deve combinarsi con

11

l’art. 80: il Parlamento che ordina l’esecuzione di accordi non ancora

ratificati. Quando è prevista questa autorizzazione del Parlamento

dall’art. 80? Nel caso di trattati in modificazione di leggi: il Parlamento

non interviene se il trattato opera a livelli inferiori (regolamenti, che sono

fatti dall’esecutivo. Ma allora può fare anche i trattati internazionali senza

l’autorizzazione nel caso di trattati che operano al di sotto della legge).

Pacta sunt servanda è una norma sulla produzione, cioè sulla fonte e

- quindi non può essere oggetto di adattamento. Ma le norme sulla

produzione possono essere trasformate dal dispositivo di adattamento

così come le norme materiali (pacta sunt servanda ci dice che l’accordo

internazionale è fonte del diritto internazionale; in questo modo ci dice

che l’accordo internazionale è fonte del diritto interno).

Si basa sull’art. 10 2° comma (obiezione di Antonio La Pergola). Questo

- comma si riferisce alla condizione giuridica dello straniero: tale

condizione deve essere regolata con legge (riserva di legge), “una legge

in conformità alle norme e ai trattati internazionali”: allora il trattato

produce effetti solo se richiamato da una legge e non automaticamente.

Ma il secondo comma parla anche delle norme (consuetudinarie) per le

quali non serve l’ordine di esecuzione. L’art. 10 secondo comma in realtà

si riferisce ad altro: ci dice che la specificazione di trattati non

autoapplicativi o di norme, anche consuetudinarie, incomplete deve

venire dalla legge, e sol da essa può venire, non ad esempio dai

regolamenti. 18/01/2006

PRINCIPI E VALORI COSTITUZIONALI:

I principi esprimono un dover essere, partecipano della natura delle norme. I

principi non scritti (di prima generazione) si ottengono per astrazione dalle

norme di dettaglio. Il principio è più generale delle norme (differenza

quantitativa) e da solo non produce effetti ma ha bisogno di attuazione

(differenza qualitativa).

Il valore non ha carattere normativo, non esprime un dover essere (vita, tutela

dell’ambiente, libertà, dignità). Sono tutti obiettivi, sono beni meritevoli di

tutela. L’ambiente è un valore la tutela dell’ambiente deve essere realizzata.

essi hanno innanzitutto la tensione alla realizzazione;

- il valore non opera nella logica del bilanciamento, ma è tendenzialmente

- totalizzante: aspira ad essere realizzato e basta. Possono esserci due

valori tra loro contrastanti nel senso che se se ne realizza uno l’altro non

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può essere realizzato a pieno (sviluppo economico e tutela

dell’ambiente). Ma i valori vogliono realizzarsi e basta senza tener conto

degli altri valori;

manca il carattere prescrittivo (se c’è A ci deve essere B: ogni norma è

- riconducibile a questo schema condizionale). La condizionalità è estranea

alla logica dei valori. I valori entrano nelle norme ma devono essere

mediati. I valori hanno dei momenti di emersione: per l’interpretazione

del diritto e per la produzione di norme.

Valori e interpretazione: c’è stata l’illusione illuministica che l’interprete fosse

una specie di automa (Montesquieu: il giudice è bocca della legge:

interpretazione come opera meramente meccanica e non creativa;

Roberspierre: uno Stato in cui la giurisprudenza è diversa dalla legge non ha

Costituzione). Ma noi sappiamo che questo non è vero perché lo strumento del

legislatore (la lingua) è imperfetto e suscettibile di molteplici interpretazioni.

Mettere insieme le disposizioni è un’operazione creativa e non meccanica. Il

giudice quindi deve interpretare, e per interpretare egli sceglie, e quando

sceglie lo fa sulla base dei propri valori.

Valori e normazione: dietro qualsiasi norma giuridica ci sono i valori, c’è una

scelta di valori. La norma esprime i valori nei termini del dover essere.

L’impronta assiologica è maggiore nei testi costituzionali. La Costituzione è più

intrisa di valori.

Le Costituzioni moderne sono il frutto di compromessi tra forze politiche che

hanno diverse visioni del mondo (Cost italiana: filone cattolico, marxista e

liberale). Questa sintesi si riflette sul pluralismo dei valori che si trova nella

Costituzione.

Dignità dell’uomo (art. 41 comma 2: come valore prevalente

1. all’iniziativa economica privata; tutte le norme sulla libertà dell’uomo; il

carattere rieducativo della pena…);

2. Difesa nazionale (l’art. 52 lo definisce sacro dovere del cittadino);

3. democrazia: dei sindacati, dei partiti politici; delle forze armate;

4. pluralismo sociale: (art. 2, 5 e art. 8: pluralismo religioso; art. 18:

pluralismo sindacale);

5. pace (art. 11)

6. famiglia;

7. lavoro;

8. unità nazionale;

9. maternità ecc….

c’è quindi un sistema molto articolato di valori.

Vi è poi una tecnica del legislatore in cui è molto forte l’impronta assiologica:

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norme programmatiche (prefigurano le linee di sviluppo dell’ordinamento); tra

queste ci sono le norme sui diritti sociali (ad esempio il diritto al lavoro, che è

diverso dalle libertà, le quali sono immediatamente efficaci). L’obbligo che

nasce da un diritto sociale non è giuridicamente sanzionato.

Le norme programmatiche (e quelle sui diritti sociali) non sono autosufficienti

ma hanno bisogno di essere attuate a differenza dei diritti di libertà.

La libertà personale è un valore (facciamo riferimento alla libertà nuda e cruda)

e un diritto (ci riferiamo anche alla sua tutela).

Le norme programmatiche sono efficaci prima dell’attuazione? Se non lo sono

dobbiamo considerarle come semplici inviti al legislatore, ma finchè il

legislatore non li accolga esse sarebbero come norme non scritte e non

avrebbero incidenza nell’ordinamento.

Calamandrei chiama le norme programmatiche “la rivoluzione promessa”.

Invece le norme programmatiche sono da considerarsi efficaci.

I valori della Costituzione sono potenzialmente antagonistici.

All’interno della Costituzione c’è una gerarchia di valori (alla pace è subordinata

anche la sovranità) ma in alcuni casi questa gerarchia espressamente manca:

valori della tutela del paesaggio e della difesa militare; sciopero e diritto degli

utenti; privacy e diritto di cronaca. Come si risolvono queste tensioni? Abbiamo

due approcci diversi:;

1. prevalente in Germania: se la Costituzione non dà una gerarchia, questa

deve essere data dal legislatore ordinario: ove la Costituzione non ha

deciso il legislatore crea la soluzione;

2. prevalente in Italia: se la Costituzione contiene enunciazione di valori in

reciproco contrasto la Costituzione contiene un meta-valore, cioè

l’esigenza che si trovi una concordanza pratica. Quindi la parola

andrebbe non al legislatore ma al giudice.

25/01/2006

Classica distinzione tra democrazie occidentali e democrazie socialiste. Non

scompaiono gli Stati di democrazia socialista, solo che questo non è più il

modello. Gli elementi essenziali per un sistema liberaldemocratico sono:

• suffragio universale;

• tutela delle minoranze;

• principio maggioritario;

• divisione dei poteri;

• principio di legalità;

• garanzia dei diritti fondamentali;

• Stato di diritto; 14

• Pluralismo partitico;

• Uguaglianza;

• Tutela giurisdizionale;

• Parlamento.

(dove i tre elementi in rosso sono essenziali nel polo democratico; gli altri

fanno parte della componente liberalgarantistica).

Per il polo democratico vi sono due principi:

1) Principio organizzativo, nel quale le decisioni dello Stato sono

riconducibili a decisioni popolari;

2) Principio maggioritario: convergenza sulle decisioni della maggioranza (o

dell’unanimità).

La logica democratica è la logica nella quale è il popolo a prendere le decisioni

e nella quale i voti si contano, non si pesano.

L’eguaglianza è un dogma della democrazia: i voti hanno tutti lo stesso valore.

Nella democrazia rappresentativa il popolo sceglie chi decide. Viene a volte

rappresentata come un surrogato della democrazia diretta, del quale dobbiamo

accontentarci perché la democrazia diretta non può essere materialmente

realizzata. La democrazia rappresentativa viene infatti rappresentata come

mistificazione: gli inglesi sono liberi solo il giorno dell’elezione e schiavi per

l’intera legislatura.

Problemi per la democrazia diretta: sarebbe impossibile la comunicazione

contemporanea di tutti per la mancanza di un tale spazio fisico, ma questo oggi

non è più vero grazie alla telematica. Allora perché non passare alla

democrazia diretta? Essa è teoricamente possibile. Ma è desiderabile?

• Il lavoro di chi legifera è un lavoro a tempo pieno;

• Non è gestibile con la telematica uno scambio di opinioni in cui tutti gli

elettori possano interagire;

• La lingua della democrazia diretta è povera: o sì o no. Obiezione a

questo punto: anche il parlamentare segue la logica binaria si-no;

tuttavia c’è la possibilità di proporre emendamenti.

Quindi il limite non è costituito dallo spazio ma esistono limiti intrinseci alla

democrazia diretta: si avrebbe una democrazia peggiore.

Tra l’altro con la democrazia diretta non ci sarebbe la responsabilità: la

sanzione della responsabilità politica è la mancata rielezione: ho la possibilità

di alternativa (voto per l’opposizione se non sono stato soddisfatto).

Inoltre c’è la razionalizzazione delle scelte (non c’è passione): il giudizio del

corpo elettorale si esprime a scadenze regolari e non ha ad oggetto una singola

decisione ma l’intera legislatura (RAFFREDDAMENTO DELLA DECISIONE).

Carl Schmitt: il popolo si esprime col sì e col no e non può adottare decisioni

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complesse, può solo acclamare il capo che tali decisioni adotta. L’acclamazione

è l’unica vera democrazia, e non quella delle elezioni. La somma dei voti

segreti non può darmi la volontà dello Stato: l’alternativa quindi è l’investitura

di un capo che decida. La segretezza del voto invece è indispensabile perché

ne garantisce la genuinità. Nella maggioranza c’è il modo civile della somma

aritmetica ed è questa ad assicurare garanzie.

La democrazia rappresentativa non è minore ma diversa da quella diretta: è

quella che ha la responsabilità e il raffreddamento delle decisioni.

Il referendum abrogativo è espressione della democrazia diretta ed è in

tensione con quella rappresentativa perché la volontà del popolo vince su

quella del legislatore.

Una normale fonte del diritto è bidirezionale: può abrogare ma può anche

creare. Il referendum può solo abrogare (fonte del diritto unidirezionale), ma

togliendo modifica.

Quindi è fonte, ma essendo usata la tecnica della sottrazione non tutte le

norme sono referendabili: è una fonte depotenziata in quanto non crea dal

nulla ma cambia qualcosa che già esiste. Ha il grado della legge ordinaria

(perché può abrogarla), quindi è una fonte con forza di legge.

Gli istituti della democrazia diretta entrano in tensione con quelli della

democrazia rappresentativa per gli elementi che introducono.

Il legislatore può rifare una norma abrogata dal referendum? Secondo il prof la

soluzione è che solo il nuovo Parlamento potrebbe farlo, ma non quello vecchio

che è stato smentito.

Ci sono tensioni anche riguardo al principio maggioritario: la maggioranza ha

sempre ragione e può decidere senza limiti. Allora il principio maggioritario

ucciderebbe se stesso.

Negli ordinamenti liberal democratici si introducono degli atteggiamenti a

tutela delle minoranze:

• Temporaneità delle cariche;

• Maggioranza qualificata;

• Riserva di legge.

Le minoranze devono essere tutelate perché sono indispensabili per la

possibilità di alternativa, per la responsabilità e le rispettive sanzioni.

06/02/2006

polo liberal garantistico: al centro vi è la libertà, che si pone in tensione con la

democrazia. Libertà: pretesa ad un astensione a 360°; essa va fatta valere

soprattutto nei confronti dello Stato. Se lo Stato è democratico la libertà va

fatta valere nei confronti delle maggioranze.

Prima via per superare l’antitesi libertà-democrazia: Kelsen: quando

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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof D'Atena Antonio.

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