Diritto costituzionale - Il potere giudiziario

Il potere giudiziario

Quando si pensa alla magistratura si pensa spesso a un potere che si contrappone agli altri poteri dello Stato ed in particolare al potere politico. Nei primi anni '90 del secolo scorso, a causa di Tangentopoli e delle operazioni Mani Pulite guidate da Antonio Di Pietro e da un pool di giudici del Tribunale di Milano, scompaiono i partiti quelli che avevano caratterizzato l’Italia repubblicana fin dal 1948 e fondanti storici, per effetto di un’azione potentissima della magistratura contro la corruzione del sistema politico e della pubblica amministrazione.

All’epoca infatti dei partiti, la magistratura scopre i canali di finanziamento illecito del sistema illegale di finanziamento della politica, scopre l’Italia delle tangenti. Tutto parte da un’iniziativa della Procura di Milano dove operava Di Pietro: il 17 febbraio 1992 l’ingegnere Mario Chiesa, presidente del Pio Albergo Trivulzio e dirigente anche di un’impresa di pulizie, viene arrestato colto in flagrante reato. Mario Chiesa, sotto la pressione delle continue tangenti che doveva pagare per avere appalti, si rivolse alla magistratura dove trovò Antonio Di Pietro che ebbe l’accortezza di capire che non si trattava di un singolo episodio isolato, bensì di un sistema ramificato e diffuso fatto di tangenti.

L’operazione Mani Pulite fu portata avanti con le critiche di una certa parte della politica e con il sostegno dei cittadini e di molti giornali: i parlamentari non potevano essere arrestati in quanto immuni dagli arresti, ma si verificò un vero terremoto nella politica che ha portato alla disgregazione e poi alla scomparsa di partiti storici come la DC, MSI, PSI, PCI, tutti quei partiti che avevano governato l’Italia per più di 40 anni.

Questo certamente accadde non soltanto per l’attività della magistratura, ma anche per circostanze storiche di carattere interno ed internazionale che danno una spiegazione più profonda del fenomeno, come la caduta del muro di Berlino, evento con cui finisce la divisione del mondo in due blocchi e che ha avuto forti ripercussioni in un paese come l’Italia in cui il sistema politico rispecchiava fortemente la situazione internazionale. Tangentopoli cambiò così tanto il modo politico italiano da arrivare a chiamare il periodo successivo al 1994 “seconda Repubblica”, termine con cui si fa riferimento ad una nuova fase della storia repubblicana in cui è eletto un Parlamento in cui vi sono forze nuove come Forza Italia, Lega Nord, ecc.

La risposta popolare

L’azione della magistratura godeva di un fortissimo consenso popolare, si parlava addirittura di popolo dei fax, perché di fronte a provvedimenti che potevano costituire un vincolo per il potere giudiziario la popolazione si mobilitava inviando fax ai giornali contro i politici corrotti. Si pensava che potesse nascere un’Italia migliore ma i fatti hanno dimostrato che si trattava di un’illusione: l’Italia di oggi è addirittura più corrotta e meno capace di reagire rispetto a quella del '92.

Influenza continua della magistratura

Ma anche dopo Tangentopoli la magistratura ha continuato a condizionare il mondo politico, come si può notare anche solo guardando ai fatti accaduti di recente:

• Qualche anno fa la giunta regionale abruzzese è caduta per l’azione della magistratura che ha portato all’arresto del Presidente della Regione.
• Nel 2008 il governo Prodi II cade dopo il rinvio a giudizio della moglie di Mastella, leader dell’Udeur, alleato di centro-sinistra.
• Recentemente, Berlusconi è inquisito a Napoli per aver corrotto il senatore Di Gregorio nel periodo 2006-08 affinché passasse dalla coalizione di centro-sinistra a quella di centro-destra.
• Non molto tempo fa, il Consiglio regionale del Lazio è stato sciolto anticipatamente con la caduta della Giunta Polverini per effetto della scoperta di usi distorti del denaro pubblico da parte dei consiglieri regionali: la stessa cosa è successa nella Lombardia gestita dalla Giunta Formigoni, dove è stato arrestato un assessore accusato di avere rapporti con l’ndrangheta.

L'ordinamento giudiziario e la sua evoluzione

Non c’è dubbio che la magistratura italiana ha svolto e continua a svolgere un ruolo importantissimo di controllore della democrazia e di contro-bilanciamento del potere politico. Si sbaglierebbe però se si pensasse che nella storia dell’Italia la magistratura sia sempre stata questo perché essa ha spesso subito condizionamenti dal potere politico, perdendo quell’aura di indipendenza e finendo con l’essere ricondotta ad una sfera di subordinazione rispetto al potere legislativo ed esecutivo.

Il potere giudiziario svolge nella società attuale un ruolo di primo piano, tant’è che talvolta si ha l’impressione di trovarsi di fronte ad un potere soverchiante nel sistema dei poteri dello Stato. Non è però stato sempre così, specialmente al momento dell’entrata in vigore della Costituzione (1 gennaio 1948): nel corso del tempo sono mutate molte cose e il potere giudiziario ha cambiato caratteristiche, divenendo sempre più forte ed incisivo sugli equilibri del sistema politico-istituzionale. Quando è entrata in vigore la Costituzione vigeva ancora l’Ordinamento Giudiziario Grandi, ordinamento avutosi col regio decreto n. 12 del 1941 e che prende il nome dal Ministro della giustizia Dino Grandi.

L'ordinamento giudiziario Grandi

Col termine “ordinamento giudiziario” si intende l’insieme delle norme che disciplinano la magistratura ordinaria, vale a dire le modalità di accesso alla magistratura, l’avanzamento in carriera, l’organizzazione degli uffici giudiziari e così via. La Costituzione fa più volte riferimento all’ordinamento giudiziario all’interno del Titolo IV della parte II del testo, come ad esempio:

• All’art 102 comma 1, che recita “la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario”.
• Alla 7^ disposizione transitoria, che dispone che “fino a quando non sia emanata la nuova legge sull’ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell’ordinamento vigente”.

Il Costituente era quindi consapevole che l’ordinamento giudiziario vigente a quel tempo (ordinamento Grandi), non era compatibile con la Costituzione, e per questo ne aveva prefigurato la revisione, stabilendo però che, nel periodo transitorio di attesa del nuovo ordinamento giudiziario, avrebbe continuato ad applicarsi quello vecchio: tuttavia l’ordinamento Grandi, risalente all’epoca fascista, è rimasto in vigore, sia pure con alcuni interventi di modifica, per moltissimi anni, senza che si avesse una nuova legge che sostituisse in blocco il vecchio ordinamento con uno nuovo.

Esso era impostato su due criteri di fondo:

• La struttura piramidale della magistratura.
• Il rifiuto di un autogoverno da parte della magistratura.

In una tal ottica la magistratura doveva essere per forza governata dal potere esecutivo. Va detto però che l’Ordinamento Grandi non rappresentava una novità assoluta nella storia italiana in quanto, sin dal tempo dell’Unità d’Italia, la magistratura ha sempre risentito notevolmente dell’influenza dell’esecutivo e quindi del potere politico, non nascendo quindi come una magistratura autonoma e indipendente quale la si conosce oggi.

L’Ordinamento Grandi, semplicemente, accentuava alcune caratteristiche già presenti nell’ordinamento giudiziario precedente, restringendo ulteriormente l’autonomia e l’indipendenza della magistratura, che non vi erano per la verità nemmeno prima: anche nell’Italia liberale dunque la magistratura era subordinata al potere esecutivo. Per capire questa impostazione occorre certamente calarsi in quel contesto storico, avere un’idea di ciò che è stato il fascismo.

Nella relazione introduttiva all’ordinamento giudiziario, il guardasigilli Dino Grandi afferma chiaramente che “l’autogoverno della magistratura è incompatibile con lo stato fascista” e continua dicendo che “è inammissibile che nello Stato esistano organi indipendenti dallo Stato medesimo o autarchie o caste sottratte al potere sovrano unitario, supremo regolatore di ogni funzione pubblica”. Lo stato fascista è catalogato nella categoria degli stati autoritari, da alcuni come stato totalitario, ma comunque è sempre stato caratterizzato da un fortissimo accentramento del potere: è chiaro che in un tale tipo di Stato era impossibile concepire un potere giudiziario autonomo e indipendente.

Per quanto concerne l’indipendenza dei giudici, Grandi prosegue dicendo che “non è richiesto che la magistratura diventi un potere autonomo, perché ha l’obbligo di informare la sua attività per l’esercizio di ogni funzione pubblica alle direttive generali impartite dal Governo”. In coerenza con quanto detto, l’ordinamento Grandi del 1941 attribuisce poteri molto forti al Ministro della Giustizia, il quale esercita un potere di alta sorveglianza e in ambito disciplinare verso tutti i magistrati, essendo peraltro titolare non solo dell’azione disciplinare ma anche del potere disciplinare.

In questo modo si era creata un’organizzazione di tipo piramidale-verticistica composta da uffici gerarchicamente ordinati che agivano sotto la direzione del potere pervasivo del Ministro della Giustizia, e quindi del potere politico. L’art 8 di tale ordinamento detta i requisiti per accedere all’esercizio delle funzioni giudiziarie:

• L’essere cittadino,
• Di sesso maschile,
• Di razza italiana,
• Iscritto al PNF (partito nazionale fascista).

L’art 65 stabilisce invece che “la Corte suprema di Cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura:

• L’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge,
• L’unità del diritto oggettivo nazionale,
• Il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni,
• Regola i conflitti di competenza e di attribuzione,
• Ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge.”

In questo modo i magistrati di Cassazione (quelli di grado più elevato) avevano poteri tali da garantire che i magistrati di merito, cioè i magistrati di primo e secondo appello, si conformino ai suoi orientamenti, assicurando l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge. Si ha quindi un corpo giudiziario all’interno del quale è una cerchia ristretta a dare le direttive, un sistema piramidale dunque in cui i magistrati di Cassazione “governano”, stabilendo gli orientamenti ai quali i magistrati di grado più basso devono adeguarsi, soprattutto per il fatto che ogni prospettiva di carriera dipende dalle decisioni degli stessi magistrati di Cassazione, i quali occupano le commissioni di concorso.

All’interno dell’istituzione giudiziaria ci sono quindi dei fattori uniformanti, omogeneizzanti. C’è pertanto un pieno allineamento/subordinazione della magistratura al regime, non certamente un contro-potere, la quale si conforma e cerca di interpretare al meglio non tanto la legge ma piuttosto lo spirito del sistema politico. Il regime fascista crolla nel 1943 ma il processo di cambiamento è piuttosto lento. Nel 1946 viene approvato il regio decreto legislativo n. 511 del 1946, la c.d. “Legge sulle Guarentigie della Magistratura”, che introduce alcune modifiche come il principio di inamovibilità di tutti i magistrati o minori poteri disciplinari in capo al Ministro di Giustizia verso i magistrati, ma senza intaccare il primato della Corte di Cassazione.

Il 1º gennaio 1948 entra in vigore la Costituzione che, con riferimento alla magistratura, contiene principi antitetici a quelli dello Stato fascista e dell’ordinamento Grandi, tra cui la previsione di una magistratura effettivamente autonoma e indipendente. Va detto però che né il passaggio alla Repubblica e nemmeno l’entrata in vigore della Costituzione cambia la struttura della magistratura che, per tutto il periodo del dopoguerra, presenterà una struttura verticistica, sottomessa/allineata al potere politico soprattutto della DC e con una Corte Suprema della Cassazione che sta al vertice e controlla le carriere e l’applicazione del diritto.

L'influenza politica

Essendo infatti i magistrati di Cassazione ad avere le leve del potere, che sono magistrati di orientamento prevalentemente conservatore, era difficile che mutasse al situazione: oltretutto almeno nella prima fase della storia repubblicana il potere politico era incarnato dalla DC che era un partito di centro, il quale pertanto non poteva di certo essere infastidito da una magistratura così strutturata e ad essa allineata. Peraltro al tempo era ancora in vigore l’ordinamento giudiziario del 1941, quello fascista: certo si può dire però che a quel tempo non si avevano le classi dirigenti corrotte che si vedranno più avanti nella storia della politica italiana, per cui anche se fosse stata attiva la magistratura del tempo non avrebbe avuto il materiale su cui lavorare che hanno invece i magistrati di oggi.

Tuttavia, il processo della piena realizzazione dell’autonomia e dell’indipendenza previste in Costituzione sarà molto lento. Le cose cominciano a cambiare nel '56 con l’istituzione della Corte Costituzionale, istituita con la L. n. 87/1953. La Corte costituzionale viene definita come un organo giurisdizionale, sia pure sui generis, da tenere ben distinta dalla magistratura ordinaria: pur non essendo quindi l’istituzione della Corte un’innovazione dell’organizzazione interna della magistratura, le conseguenze della sua istituzione sono comunque molto rilevando.

Prima del 1956 succedeva che, non essendoci la Corte, il controllo di costituzionalità delle leggi veniva esercitato dai giudici comuni, che avrebbero dovuto accertare l’abrogazione implicita delle norme di legge ordinaria precedenti all’entrata in vigore della Costituzione e in contrasto con essa, e disporre la disapplicazione delle leggi contrastanti approvate successivamente. Essi hanno però esercitato raramente questo controllo e con estrema timidezza per 3 motivi:

• La difficoltà ad adattarsi a una nuova situazione: fino a quel momento, si era basata su presupposti completamente diversi: il cambiamento di per sé di una legge o di un corpo di norme da solo difficilmente basta per cambiare le cose se non ci sono le persone predisposte ad attuare e mettere in pratica queste novità, essendo difficile mutare una mentalità così consolidata. I magistrati avevano vissuto per lunghissimo tempo senza la Costituzione, quindi è difficile che essa trovi spazio nel loro schema mentale, anche se si pone come prima e fondamentale fonte dell’ordinamento.
• La distinzione tra norme precettive e norme programmatiche: inizialmente posta dalla Corte di Cassazione, considerando che la maggior parte delle norme della Costituzione viene considerata come programmatica: seguendo la tesi per cui le norme programmatiche non producono alcun effetto se il legislatore non vi dà attuazione, era passata l’idea che la Costituzione fosse in gran parte da attuare, inutilizzabile e quasi subordinata al potere legislativo. Il pensare poi che solo le norme precettive potessero essere utilizzate come parametro di legittimità faceva il resto.
• La struttura piramidale del potere giudiziario: riscontrando che, come ha scritto Giuseppe Maranini, “c’è un indirizzo politico autoritario e monolitico del vertice della magistratura”, cioè un gruppo ristretto di magistrati di mentalità conservatrice in sintonia col potere politico che stabilisce le direttive all’interno del corpo istituzionale.

Con la sua prima Sentenza, la n. 1/1956, la Corte, sconfessando la Cassazione e demolendo l’indirizzo, ha stabilito che non ha senso nella pratica dividere le norme della Costituzione in precettive e programmatiche ai fini del loro utilizzo come norme parametro in quanto dal punto di vista degli effetti giuridici non rileva tale distinzione, per cui anche le norme programmatiche fungono da parametro di legittimità costituzionale. Dopo questa sentenza quindi qualsiasi giudice poteva e può tuttora eccepire il contrasto di una norma di legge con una norma costituzionale, precettiva o programmatica che sia: in questo modo i giudici comuni acquistano un ruolo fondamentale nell’interpretazione delle norme.

Il testo costituzionale offre ampi margini d’interpretazione, specialmente su alcuni punti, ed essendo che ovviamente l’interpretazione risente della sensibilità politico-culturale del tempo in cui vive il giudice, non si può parlare di interpretazione migliore o peggiore: l’interpretazione pertanto non è neutra ma si collega a degli ordinamenti culturali e a diverse sensibilità politiche. È inevitabile che all’interno del corpo giudiziario comincino ad emergere delle distinzioni che si ricollegano a diversi filoni di pensiero, senza più riferirsi alla sola Corte di Cassazione: il giudice infatti era prima legato agli orientamenti dei magistrati di grado più elevato, mentre ora diviene protagonista dell’interpretazione, potendo e dovendo lui stesso sollevare l’eccezione di legittimità costituzionale laddove ravvisi un contrasto tra una norma e la Costituzione. È inevitabile inoltre che i magistrati si dividano a seconda dei diversi filoni di pensiero e orientamenti politico-culturali, formando così dei gruppi associativi, le c.d. correnti, all’interno dell’ANM.