Diritto Costituzionale I - Appunti

DISTINZIONE TRA RISERVA ASSOLUTA E RELATIVA

La distinzione tra riserva assoluta e relativa, è stata costruita essenzialmente sul terreno dei

rapporti tra la legge e il regolamento: dove la riserva è assoluta, la materia dovrà essere

disciplinata solo dalla legge, lasciando fuori qualsiasi spazio di disciplina della potestà

regolamentare del governo mentre, dove la riserva è relativa, il regolamento potrà intervenire sulla

materia riservata, ma a condizione che vi sia una disciplina di base tracciata dalla legge.

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Detto ciò, tale distinzione potrebbe apparire tracciata in modo molto chiaro, MA le difficoltà

nascono dal fatto che non ci troviamo dinanzi a norme costituzionale che definiscono una riserva

di legge come assoluta o come relativa e, come spesso accade, tale distinzione è il frutto di una

elaborazione giurisprudenziale.

SI tratta allora di orientarsi sui criteri per riconoscere le riserve di legge poste dalla costituzione, se

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si tratta di riserve di tipo assoluto o relativo qui nascono le difficoltà e i problemi.

Infatti, le riserve di legge sono espresse con formulazioni molto diverse, non c’è omogeneità di

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formulazione testuale della riserva di legge ecco che distinguere tra riserva di legge assoluta e

relativa può essere, limitandosi al dato testuale, un compito non privo di difficoltà.

Per esempio, le riserve di legge in materia di libertà personale: la libertà personale può essere

ristretta nei soli casi e modi previsti dalla legge, in casi eccezionali di necessità e di urgenza

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indicati tassativamente dalla legge qui sembrerebbe che anche il criterio testuale offra

indicazioni sicure, per riconoscere, nelle riserve i materia di libertà personale, delle riserve di tipo

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assoluto in effetti, l’orientamento che è pacifico nella giurisprudenza della corte costituzionale, è

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quello che ritiene le riserve di legge dell’art. 13, come riserve indubitabilmente assolute solo

che la giustificazione che la giurisprudenza costituzionale ha fornito per sostenere l’assolutezza di

queste riserve, non fa rifermento al criterio testuale, ma ad altri criteri. Certamente, come già detto,

il criterio testuale qualche indicazione la può fornire (come nell’art. 13). !

Nell’art. 97.1: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge” qui al

contrario sembrerebbe che la riserva di legge sia formulata in maniera meno stringente dal punto

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di vista del criterio testuale la formula “secondo disposizioni di legge”, secondo alcuni autori,

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farebbe ritenere relativa tale riserva in effetti la riserva dell’art. 97 è pacificamente intesa come

riserva di tipo relativo, sebbene anche in questo campo l’argomento testuale non sia risolutivo e

determinante.

Il fatto che l’argomento testuale non sia risolutivo e determinante per distinguere le riserve

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assolute d quelle relative, lo si ricava da altri esempi per esempio all’art. 23 si dice che:

“Nessuna prestazione personale, o patrimoniale, può essere imposta se non in base alla

legge”! qui la riserva è formulata nello stesso modo: “in base alla legge” e quindi, da un punto di

vista testuale, si potrebbe dire che la legge dovrebbe porre solo le basi e quindi la riserva

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dovrebbe essere relativa, MA la corte costituzionale ha argomentato diversamente, affermando 1

che in realtà le due riserve dell’art. 23, sono legate in modo differente alla protezione forte che la

costituzione assegna alla libertà personale: questo legame, infatti, è molto stretto per le prestazioni

personali, non invece per le prestazioni patrimoniali (il pagamento delle imposte, per esempio) e

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QUINDI la riserva dell’art. 23 è assoluta per quanto riguarda le prestazioni personali, che sono

“agganciate” all’art. 13 della costituzione, MA è relativa per quanto riguarda le prestazioni

patrimoniali. !

Un altro esempio è la riserva di legge in materia penale: è assoluta o relativa? Art. 25.2:

“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del

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fatto commesso” la corte costituzionale, davanti a questo problema, ha detto che bisogna

distinguere tra 1) la riserva di legge relativa alla descrizione della fattispecie di reato (quali

comportamenti configurano il reato) e 2) la riserva di legge relativa alla determinazione della pena

! la corte costituzionale ha detto che la riserva relativa alla determinazione ella pena è assoluta

perché, anche qui, è embricata strettamente con la garanzia della libertà personale (in quanto

l’applicazione della pena può comportare una restrizione della libertà personale), MA è relativa per

quanto riguarda la descrizione delle fattispecie di reato. (Ma è una funzione che Ridola non

condivide perché, proprio muovendo dalla premessa che la riserva dell’art.25 sia strettamente

legata alla riserva dell’art. 13 in materia di libertà personale, il collegamento esiste certamente per

la determinazione della pena, ma anche per la descrizione dei comportamenti dai quali consegue

la applicazione di una pena)

Per concludere, la distinzione tra riserva assoluta e relativa, è in realtà una distinzione che la

giurisprudenza della corte costituzionale ha costruito NON solo o NON esclusivamente sulla base

di criteri di carattere testuale, MA con riferimento ai beni, alla cui la protezione la riserve di legge è

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finalizzata quando la corte costituzionale ha detto, nei casi della riserva dell’art. 23 o 25, la

riserva di legge è assoluta per la parte che più strettamente si collega alla protezione della libertà

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personale si capisce che la corte costituzionale non ha ragionato su un criterio di carattere

testuale o di carattere letterale, MA ha ragionato sui beni costituzionali, alla cui protezione la

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riserva di legge è finalizzata il bene della libertà personale è a tal punto rilevante nella scala dei

valori costituzionali, che tutto ciò che viene attratto nell’orbita della protezione della libertà

personale, richiede una tutela particolarmente intensa e, dunque, anche la riserva di legge è

necessariamente una riserva di tipo assoluto.

Vedremo che il sovrapporsi al nostro sistema delle fonti del sistema delle fonti dell’ordinamento

comunitario, ha prodotto conseguenze rilevantissime, che riguardano anche la fisionomia

dell’istituto della riserva di legge: questo istituto ha avuto una importanza nella storia del

costituzionalismo, oggi ha, nel nostro ordinamento, un raggio di azioni che è eroso “a monte e a

valle”: a valle è eroso dalle cospicue riserve di competenza a favore delle leggi regionali, a monte

è invece eroso dall’affermarsi del principio della supremazia del diritto comunitario sul diritto

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interno è per questo che, per concludere, è importante tornare sule riserve rinforzate: il nucleo

duro dell’istituto della riserva di legge, che impone vincoli alla discrezionalità legislativa. La riserva

di legge in generale ma, in particolare, la riserva rinforzata, come strumento per imporre

determinate scelte di fondo alle maggioranze parlamentari.

LA FORZA DI LEGGE

Occorre fare qualche considerazione sulla posizione delle fonti di grado legislativo nel sistema

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complessivo c’è una categoria che ha avuto una notevole fortuna nell’elaborazione teorica delle

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fonti del diritto: la categoria della FORZA DI LEGGE per molto tempo, secondo la dottrina

prevalente, essa identifica la posizione complessiva dell’atto legislativo nell’ordinamento delle fonti.

La nozione di forza di legge e la sua elaborazione, risalgono all’epoca in cui la legge, negli

ordinamenti di tipo liberale, era considerata la fonte normativa per eccellenza o, comunque, quella

fonte dotata di una posizione di preferenza (la preferenza di legge di cui abbiamo parlato), rispetto

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alle altri fonti normative quindi il concetto di forza di legge esprimeva, originariamente, la

capacità innovativa piena dell’atto legislativo, la capacità di modificare il diritto oggettivo.

La forza di legge esprimeva, originariamente, questa capacità preferenziale della legge, di

innovare al diritto oggettivo.

Naturalmente, questa categoria della forza di legge era venuta, già nel periodo liberale, a

scontrarsi con una serie di fenomeni che avevano seriamente messo in discussione le basi stesse 1

della categoria della forza di legge: innanzitutto abbiamo visto, trattando della legge di bilancio e

della legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionale, che la legge dovesse avere,

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necessariamente, un contenuto normativo non era stato così neppure negli ordinamenti di tipo

liberale perché appunto della forma legislativa erano stati “rivestiti” degli atti che non avevano

questa capacità di innovare al diritto oggettivo dal punto di vista sostanziale, MA avevano una

diversa funzione (lo abbiamo visto già in precedenza).

Il punto dal quale occorre partire, è quello che la forza di legge nasceva connotata dalla posizione

di preferenza che alla legge era assegnata nell’ordinamento delle fonti.

Se noi ripercorriamo questa elaborazione, alla luce delle trasformazioni dell’ordinamento

costituzionale che sono intervenute, delle trasformazioni della posizione della legge che sono

derivate dal nostro ordinamento costituzionale, questa categoria della forza di legge deve

perlomeno essere sottoposta ad una revisione critica, deve essere quantomeno aggiornata in

relazione ad alcuni elementi di novità dei quali non si può non tener conto: l’elemento di novità

fondamentale è il sovrapporsi, alla preferenza di legge, del principio di costituzionalità e, quindi,

della supremazia della costituzione.

Allora, la forza di legge viene a modificare i propri connotati: non esprime la pienezza della

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capacità innovativa della legge come fonte del diritto perché questa pienezza la legge non ce

l’ha più: la legge deve rispettare quei limiti di contenuto che derivano dalla costituzione che,

spesso, impone alla legge addirittura che tipo di contenuto deve avere e in che modo deve

intervenire a disciplinare determinate materie; la legge, inoltre, deve poi rispettare quelle riserve di

competenza a favore di altre fonti normative, che pure risalgono a un assetto del sistema delle

fonti che la stessa costituzione delinea. Di qui, la conclusione che il concetto di forza di legge viene

oggi ad essere identificato da due aspetti fondamentali:

1. PROFILO ATTIVO DELLA FORZA DI LEGGE: consiste nella capacità di innovare al diritto

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