Diritto costituzionale I

Diritto costituzionale

Il diritto costituzionale è un insieme di regole che hanno l'ambizione di regolare dei comportamenti sociali. Il diritto è un insieme di regole che fanno parte dell'ordinamento giuridico ed hanno le seguenti caratteristiche principali:

Caratteristiche delle regole giuridiche

• Novità: Le regole giuridiche disciplinano situazioni che prima non erano considerate o innovano una situazione già regolata dal diritto.
• Generalità e astrattezza: Con generalità si intende che è rivolta a tutti i consociati indistintamente; con astrattezza si intende che ogni volta che si capita in quella situazione si viene colpiti dalla regola.
• Imperatività/coattività: Significa che la regola deve contenere un precetto (vincolo) che condiziona un comportamento, l'eventuale violazione del precetto comporta un meccanismo sanzionatorio (coercizione).

Un'altra caratteristica dell'ordinamento è quella di essere completo: atto a tutte le situazioni. Non tutte le regole hanno lo stesso grado di coattività; quelle penali hanno un valore più forte. Dall'imperatività e la coattività si giunge all'effettività dell'ordinamento: la maggioranza dei consociati deve osservare la regola.

Distinzione delle regole giuridiche

La regola giuridica si può distinguere in due diverse declinazioni:

• Disposizione: La regola generale astratta che contiene enunciati scritti.
• Norma: La regola concreta, ovvero la sua applicazione in situazioni concrete.

Interpretazione giuridica

L'interpretazione giuridica è quel percorso logico che si compie passando dalla disposizione alla norma; nella maggior parte dei casi è automatico, ma in alcuni casi diventa più complicato perché bisogna compiere processi logici. Gli strumenti che servono per interpretare una disposizione sono i più vari e se ne parla nelle disposizioni preliminari del Codice civile (rapporti tra pubblico e privato) del 1942, in particolare nell'articolo 12. Esso parla di due interpretazioni:

• Interpretazione letterale: Il significato si evince immediatamente dalle parole utilizzate.
• Interpretazione logica-contestuale: Il significato si evince contestualizzando la disposizione.

Il secondo comma parla di interpretazione logica-sistematica:

• Analogia legis: Estrarre la regola da altre disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe, facendo riferimento ai principi generali dell'ordinamento.
• Analogia iuris: Si fa discendere dai principi generali del diritto civile (principio della buona fede, principio del buon padre di famiglia, etc.) la disposizione, declinandoli.

Quindi, il primo criterio che si usa è l'interpretazione letterale. Se questo non dovesse essere sufficiente, si passa all'interpretazione logica e come terzo criterio si fa riferimento all'intenzione del legislatore consultando gli atti parlamentari. Questo ultimo criterio nel corso del tempo ha visto ridimensionato il suo valore. Ai tempi moderni, la Corte costituzionale ha dichiarato che questo criterio è un criterio residuale e va usato per ultimo poiché la volontà originaria non è più vincolante.

Oltre alle disposizioni dell'articolo 12, nel tempo si sono aggiunti altri criteri interpretativi. Due hanno innovato il lavoro del giudice negli ultimi decenni:

• Interpretazione adeguatrice: Il giudice, in caso di dubbi interpretativi, è chiamato a ricavare la norma dalla disposizione il più aderente possibile alle norme scritte nella costituzione.
• Interpretazione che guarda ai rapporti tra ordinamento internazionale e l'UE: il giudice deve tener conto del rapporto tra gli ordinamenti statali e sovra-statali (comunità internazionale, UE), sono tutti abilitati a dettare regole e ciò determina un problema di accordamento risolvibile attraverso criteri e limiti specifici.

La fonte costituzionale

La fonte costituzionale è la fonte del diritto che prevale sulle altre. Questo comporta che tutte le volte che il giudice applica una disposizione essa debba essere conforme alla costituzione. Se in qualche criterio interpretativo la disposizione contrasta la Costituzione, il giudice è obbligato a porre il problema alla Corte costituzionale che può: annullare la disposizione o fare una sentenza di infondatezza del dubbio; in tal caso il giudice può procedere applicando la disposizione.

Rapporto tra disposizioni giuridiche e tempo

Il diritto cambia nel tempo collegandosi sempre ad una società che si evolve. Ma come cambiano le disposizioni nel tempo?

L'entrata in vigore: è un concetto che fa riferimento alla fonte che la porta, è il momento in cui una fonte (legge) entra a far parte dell'ordinamento giuridico. L'articolo 11 tra le disposizioni preliminari del Codice civile, disciplina l'entrata in vigore e si basa sul presupposto della sua approvazione e successiva pubblicazione in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana a scopo costitutivo e notiziario, decorso un periodo di 15 giorni chiamato vacatio legis, la legge entra in vigore. In alcuni casi la vacatio legis è ridotta come ad esempio il referendum: esso entra in vigore il giorno successivo ma ha delle disposizioni non ancora efficaci che acquisteranno efficacia a partire dalle prossime elezioni e dalla nuova legislazione. La vacatio legis serve a dare tempo a tutti i consociati di conoscere le disposizioni della nuova legge; in passato casi in cui la legge entrava in vigore il giorno successivo alla pubblicazione erano molto rari, oggi sono aumentati.

L'efficacia delle disposizioni: è la possibilità di produrre gli effetti giuridici che prevede. Questi due concetti spesso vanno in parallelo ma non sono sovrapposti: una fonte del diritto può entrare in vigore ed essere vigente ma può presupporre che le sue disposizioni acquistino efficacia in seguito. Non sempre quando la fonte entra in vigore tutte le sue disposizioni sono efficaci: le nuove disposizioni saranno efficaci ed applicabili a partire dai nuovi fatti ovvero accaduti dopo l'entrata in vigore della legge. Nella maggior parte dei casi, l'entrata in vigore prevede il principio di non retroattività: le nuove disposizioni apportate dalla fonte, sono efficaci per il futuro e non per il passato. Questo principio è superabile in quanto non fissato in modo troppo categorico, può essere superato dall'intenzione del legislatore. Il legislatore, così come può ridurre la vacatio legis, può anche decidere che le nuove disposizioni contenute in una legge si applichino secondo un principio di retroattività: l'efficacia retroagisce rispetto all'entrata in vigore, si applica anche ai casi precedenti all'entrata in vigore. L'unico limite previsto dalla costituzione riguardo la retroattività è in merito al diritto penale. L'articolo 15 del Codice Penale ci dice che: "le norme penali di sfavore non possono mai essere retroattive".

Abrogazione e annullamento

Una nuova fonte sostituisce quella precedente determinando rinnovo nell'ordinamento; la fonte precedente però non viene meno alla sua vigenza, la nuova fonte produce un effetto di abrogazione: sostituisce la legge precedente. L'abrogazione non fa riferimento alla vigenza ma all'efficacia: ai nuovi casi si applicherà la nuova legge mentre ai vecchi quella precedente, fin quando i casi perdenti non saranno chiusi. L'abrogazione può essere di tre tipi:

• Esplicita: la fonte che entra in vigore esprime chiaramente che le nuove disposizioni abrogano quelle passate e indica nello specifico quali.
• Implicita: il legislatore si limita ad introdurre una nuova disposizione, il giudice dovrà verificare personalmente se la disposizione precedente non è più applicabile perché sostituita.
• Tacita: viene redatta una nuova legge contenente lo stesso oggetto di una precedente, in questo caso l'abrogazione non avviene tra disposizioni ma tra leggi.

L'annullamento: è un'istituzione che ha il compito di annullare una disposizione, si ha in seguito ad una sentenza da parte di un giudice abilitato a interrompere l'efficacia di una disposizione normativa nel tempo. Uno di questi organi è la Corte costituzionale che interviene quando una disposizione è incostituzionale, allo stesso modo il giudice amministrativo può annullare una fonte secondaria quando essa è incompatibile con una fonte primaria; entrambi i giudici non agiscono a propria discrezionalità ma solo se chiamati in causa. L'effetto dell'annullamento è sempre retroattivo, il contrasto si confronta tra le singole disposizioni quando sono incompatibili tra loro. Le differenze tra l'abrogazione e l'annullamento: la successione delle disposizioni nel tempo può determinare una delle due:

• L'abrogazione: è il frutto di una decisione del legislatore.
• L'annullamento: non è mai il frutto di una scelta discrezionale ma di una scelta obbligata derivata da una comparazione tra una fonte maggiore e una fonte minore.

Un insieme di regole rivolto ad un determinato gruppo di persone forma un ordinamento giuridico. L'ordinamento giuridico per eccellenza è lo stato e dev'essere coerente: non può avere disposizioni incompatibili tra loro; tale concetto si replica anche in altre situazioni, all'interno dell'ordinamento giuridico statale troviamo ad esempio le regioni.

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Santi Romano, le sue teorie prendono il nome di teoria istituzionalista e teoria normativista. Ci sono gli ordinamenti statali ed ordinamenti interstatali (regioni/associazioni) ed ordinamenti sovra-statali (ordinamento internazionale ONU, UE). I vari ordinamenti si distinguono in:

• Ordinamenti originari: che si autogiustificano, lo stato che non ha bisogno di appoggiarsi alle regole di altri ordinamenti ma è autosufficiente.
• Ordinamenti derivati: la norma più alta si appoggia ad un ordinamento originario come può essere lo stato; possono essere a base territoriale (regioni) o il frutto di una scelta fatta dai singoli ordinamenti statali (UE).

Per essere di fronte ad un ordinamento giuridico non bastavano i due elementi: gruppo sociale ed insieme di regole, aggiungeva come terzo elemento un apparato organizzativo: capace di fissare delle regole e garantirne l'effettività. Il grado di effettività dell'ordinamento è determinato da elementi più concentrati e altri più diminuiti. Le regole di un ordinamento determinano un diritto soggettivo nel quale siamo immersi: il cittadino è destinatario di singole regole e di conseguenze giuridiche, questi due elementi determinano situazioni giuridiche soggettive (oggetto di studio del diritto privato). Esse possono essere di vantaggio o di svantaggio rispetto ad un altro consociato o ad un altro ordinamento; esempio: quando una persona arreca un danno automobilistico è obbligata a risarcire il danno, si creano due situazioni giuridiche contrarie. All'interno dell'ordinamento le fonti del diritto sono i veicoli che portano regole giuridiche che lo innovano tramite la pluralità di disposizioni. Esse possono essere:

• Fonti di produzione: da cui si producono le regole giuridiche.
• Fonti di cognizione: veicoli ufficiali che portano le disposizioni e ne determinano l'efficacia. Sono fonti a scopo informativo, un esempio è la Gazzetta Ufficiale che consente alla fonte di produzione di essere conosciuta prima che diventi vigente. L'ordinamento stabilisce che prima che la fonte di produzione entri in vigore, dev'essere passare da una fonte di cognizione. Esempio: una legge della regione pubblicata prima in un bollettino regionale.

In tutti gli ordinamenti moderni le fonti di produzione sono ordinate tra loro sulla base di criteri ordinatori volti a risolvere le antinomie che possono verificarsi, essi sono:

• Criterio gerarchico: ordine per le quali alcune sono poste ad un livello superiore ed altre ad un livello subordinato. La gerarchia delle fonti viene pensata come una piramide in cui il vertice è determinato dalla Costituzione nota anche come fonte super-primaria. Sotto di essa troviamo le fonti primarie, secondarie e terziarie. Le disposizioni di una fonte superiore prevalgono su quelle di una fonte subordinata ed inferiore; l'annullamento di una fonte subordinata incompatibile con quella superiore produce un effetto di caducazione dall'ordinamento. La piramide può rappresentarsi così:
• Fonte super-primaria: costituzione, leggi costituzionali, le leggi di revisione costituzionale.
• Fonti primarie: legge, decreto legge, decreto legislativo, legge regionale, regolamenti degli organi supremi, referendum abrogativo.
• Fonti secondarie: regolamenti governativi di varie tipologie.
• Fonti terziarie: consuetudini non scritte, regolamenti ministeriali scritti.
• Criterio cronologico/temporale: prevale la fonte che è entrata in vigore successivamente; l'istituto che si occupa di questo è l'abrogazione.
• Criterio di competenza: la prevalenza è determinata dalla materia di cui si occupa, la Costituzione ha stabilito che in certi ambiti ha più importanza una fonte rispetto ad un'altra. Prevale la fonte che ha la competenza in un determinato ambito, anche se successiva. In tal caso, la competenza prevale sul tempo.
• Criterio di specialità: se una fonte è espressamente derogata ad un tema molto circoscritto e successivamente entra in vigore una disposizione più generale che contiene alcune disposizioni contenenti l'argomento, pur essendo successiva la legge generale non si sostituisce alla legge particolare. Spetta al giudice stabilire la specialità o la generalità di una legge.

Il compito del giudice è individuare la disposizione in base ai criteri ordinatori delle fonti e poi ricavare dalla disposizione la norma da applicare al caso concreto.

La gerarchia delle fonti

La Costituzione

La costituzione si può declinare in tre diverse fonti:

• La costituzione in senso formale: come testo così come è stato approvato nel '47 ed entrato in vigore nel '48.
• Legge di revisione costituzionale: per modificare le disposizioni del testo non basta una legge ordinaria, ma serve tale legge di revisione costituzionale che assuma lo stesso rango della fonte super-primaria; di conseguenza, la fonte che arriva dopo si sostituisce a ciò che c'era prima sulla base del criterio cronologico.
• Legge costituzionale: sono leggi che non vanno ad incidere sul testo ma aggiungono delle disposizioni che assumono la stessa forza di quelle interne alla costituzione, pur essendo esterne ad essa; si occupano di altre discipline.

L'articolo 138 stabilisce che si possono realizzare queste due modalità di modifica/integrazione che vengono approvate con la stessa procedura. Tale procedura è diversa da quella per l'approvazione di una legge ordinaria, la complessità ne determina la forza; presenta tre criteri di aggravamento:

• Il parlamento deve approvare per 4 volte il testo della legge, 2 per camera.
• Nella seconda votazione in ogni camera la maggioranza dev'essere assoluta o qualificata.
• Se nella seconda votazione:
  • Maggioranza qualificata 2/3: la legge viene promulgata dal Presidente della Repubblica, pubblicata ed entra in vigore.
  • Maggioranza assoluta 50%+1: scatta un periodo nel quale possono far domanda di referendum costituzionale una serie di soggetti: 5 consigli regionali, 500.000 elettori o 1/5 dei membri della camera.

Non serve un quorum (numero di partecipanti necessario alla validità della costituzione di un'assemblea) ma si contano i SI e i NO; in caso di esito positivo, la legge viene pubblicata ed entra in vigore.

Nel corso del tempo, in seguito allo sviluppo della giurisprudenza costituzionale, alcuni studiosi hanno teorizzato che alcune disposizioni valessero più di altre; tra queste, i principi fondamentali che definiscono degli obiettivi. Quindi, anche all'interno della costituzione è presente una gerarchia e questo fa sì che non si possano adottare leggi costituzionali o di revisione costituzionale in contrasto con i principi fondamentali. L'articolo 139 stabilisce che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione. Questa teorizzazione ha trovato appoggio in una sentenza famosa della Corte costituzionale del 1988, la quale ha avvalorato la tesi in base alla quale alcune parti della costituzione avrebbero più valore di altri, tra queste: diritti inviolabili, principi supremi e forma repubblicana.

Ne deriva la differenza tra esercizio di potere costituito ed esercizio di potere costituente: il potere costituito rappresenta ciò che si può fare e rientra nella regolarità; esempio: modificare il numero di parlamentari attraverso una legge costituzionale. Il potere costituente rappresenta ciò che va oltre l'ordinamento attuale e si dirige verso uno nuovo, va contro ciò che è stato deciso e diventerebbe un tipo di potere senza limiti; esempio: modificare il principio di uguaglianza dicendo che vale solo tramite determinati criteri attraverso una legge costituzionale.

Fonti primarie

Legge: Nell'1800, quando nascono i Parlamenti, l'unica fonte era la legge come espressione indiretta della democrazia poiché approvata dalle assemblee popolari. Oggi, la legge ha perso la centralità che aveva nel passato, non solo perché è stata sovrastata dalla Costituzione ma anche perché al suo fianco si sono aggiunte una serie di fonti che l'hanno depotenziata, esempio: le leggi regionali.