Diritto costituzionale generale

Diritto

Tutti i testi contrassegnati dalla posizione di norme intese come regole destinate a influire sul comportamento altrui. Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto. Il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, secondo la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Es. Regole di divieti, obblighi (art. 30= mantenere, istruire, educare i figli). Norme di facoltà tutelano i diritti fondamentali, tra cui il diritto di proprietà; dietro ogni norma di facoltà c’è sempre il dovere di rispettare quelle facoltà, dunque implica la norma obbligo. Le norme sono il prodotto di fatti normativi intervenuti in un certo momento della storia.

Common law e civil law

Common law: paesi nei quali dalla regolarità dei comportamenti prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia, scaturisce la gran parte della norme.

Civil law: ordinamenti nei quali a prevalere è il peso delle norme scritte, deliberate dagli organi a ciò deputati. (La compravendita di immobili deve essere fatta per forma scritta).

Diritto e comando religioso o morale

Ciò che distingue il diritto dal comando religioso o morale deriva dalla civiltà greco-romana: nel diritto arcaico si era convinti che le regole fossero da scoprire, non da creare, si era soliti leggere i fenomeni naturali per stabilire chi avesse ragione e chi torto. La separazione dei due ambiti viene fatta risalire alla fase repubblicana del diritto romano, alla lex Hortensia del 287 a.C., anche se il legame che lega le due cose non si è mai davvero rotto: in alcuni paesi islamici, la sharia, ossia le prescrizioni del Corano, è legge dello Stato.

Funzioni del linguaggio

• Espressiva: ha lo scopo di far partecipare altri ad una propria situazione sentimentale (es. Linguaggio poetico). È tipica dell’arte, come quella descrittiva.
• Informativa o descrittiva: tipica del linguaggio scientifico, serve a far conoscere qualcosa.
• Prescrittiva: tipica del diritto, serve ad influire sul comportamento altrui. Rappresenta il “dover essere”.

Leggi fisico-naturali e giuridiche

Leggi fisico-naturali => se è A è anche B; non sono soggette a trasgressioni; si differenziano dalle leggi di natura giuridica, che sono invece soggette a trasgressioni e sono soggette a sanzioni.

Sanzione

Conseguenza spiacevole derivata dalla trasgressione della norma e può colpire o la persona stessa o il patrimonio (a causa di multa o risarcimento danni). Incide sul prodotto del comportamento trasgressivo se contratto nullo.

Norme primarie e secondarie

• Norme primarie: dettano le regole di condotta.
• Norme secondarie: sono le norme sanzionatorie.

Regole di carattere morale, religioso = non hanno sanzioni esterne, esse si esauriscono nel soggetto.

Regole di diritto e sociali

Regole di diritto ≠ sociali [= educazione (saluto)/barare]

Tipo di sanzione:

• Sanzione istituzionalizzata: hanno certezza sul tipo e entità della sanzione ed è stabilito chi deve applicarla.
• Sanzione istantanea: sul tipo e entità della sanzione ed è stabilito chi deve applicarla.

Lo Stato ha a disposizione la Polizia in caso di sanzione, a differenza delle federazioni e dei circoli, ma siamo comunque di fronte a norme giuridiche, non direttamente assistite dal legittimo uso di carabinieri e Polizia.

Diritto costituzionale

Funzione prescrittiva del linguaggio. Rientrano regole di riferimento a Bobbio: condotta sociale, morale, religiosa, nonché giuridiche. Norme giuridiche: si presentano con sfaccettature (es. Codice civile, penale, della strada, statuti delle associazioni); anche la Chiesa ha le proprie norme giuridiche. Si parla di norme giuridiche quando si instaura un rapporto fra 2 o più soggetti che, sulla base di una regola comune, ossia il diritto oggettivo, dà luogo a vincoli reciproci; questi determinano in capo ad alcuni situazioni giuridiche favorevoli o di vantaggio, definibili diritti in senso soggettivo, ed in capo ad altri determinano il sorgere di corrispondenti situazioni giuridiche non favorevoli o di svantaggio, ossia doveri o obblighi.

Regole giuridiche

Le regole giuridiche si distinguono perché sono inerenti a una certa organizzazione sociale e sono finalizzate alla sua sopravvivenza e al suo sviluppo. Regolano direttamente i rapporti tra i soggetti di un’organizzazione sociale, definiscono i confini dei rispettivi interessi, individuano e tutelano i beni e i valori ad essi comuni; non riguardano le sole intenzioni del soggetto agente, “Cogitationis poenam nemo patitur”, servono a regolare le azioni rilevanti per la vita organizzata.

Regole etiche religiose

Le regole etiche religiose sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dell’anima. Una delle principali differenze tra i vari tipi di regole è che quelle non giuridiche impongono solo dei doveri, mentre quelle giuridiche, oltre che ai doveri, tutelano i diritti dei consociati.

Norme delle associazioni e statali

Norme delle associazioni ≠ norme statali = lo Stato ha il monopolio legittimo della forza e della coercizione fisica per ottenere l’osservanza e applicare le sanzioni.

Legittima difesa

La legittima difesa è un’eccezione alla regola consentita (AUTOTUTELA).

Che cos’è un ordinamento giuridico?

Ordinamento giuridico: insieme di norme espressione di un gruppo sociale coordinate in modo sistematico, che compongono un insieme logico. È l’insieme di prescrizioni, fatti normativi, consuetudini, accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici. Esistono vari tipi: statale, minore (es. Di un’associazione, canonico, di un partito), internazionale. Anche quelle a delinquere sono ordinamenti giuridici. Questo concetto non è necessariamente ancorato a una specifica gerarchia di valori.

Esistono quindi inderogabili e immutabili norme di diritto naturale? L’esperienza storica ci dimostra che l’idea di quello che prescrive è variabile: la stessa schiavitù ripugnata dalla coscienza moderna, era ai tempi di Aristotele non solo accettata ma fondamentale per l’ordinamento della società. Il giusnaturalismo ha riacquistato forza a seguito della Seconda Guerra mondiale e delle aberrazioni del nazismo, favorendo il riconoscimento dei diritti universali dell’uomo.

Caratteri principali

• Completezza: non tollera vuoti normativi.
• Coerenza: le norme non devono entrare in contrasto, rispetto ad una fattispecie è applicabile una sola norma giuridica, se si verifica un contrasto va eliminato.
• Ordine: ogni ordinamento giuridico deve essere unitariamente ispirato ad un principio o progetto fondante; questo può essere razionalmente posto, come nel caso dei sistemi ideali, di cui un esempio è il mondo di “Utopia” di Thomas More, oppure essere insito nel sistema stesso.

Il suo essere sistema è il prodotto della consapevole volontà del legislatore e dell’attività degli interpreti, che deve presupporre che il diritto costituisca un sistema, contribuendo a far sì che lo divenga effettivamente.

Interpretazione

• Letterale: emerge dalle parole di un testo scritto.
• Logico-sistematica: guarda alla “connessione” degli enunciati e delle prescrizioni, ma anche a come questi si inseriscono in un contesto considerato quale sistema.

L’ordinamento giuridico statale riguarda tutti e si pone come superiore rispetto agli altri ordinamenti; gli ordinamenti particolari riguardano comunità ristrette.

Rapporti tra ordinamenti

• Rifiuto: ciò che è obbligatorio nell’ordinamento particolare è proibito nell’ordinamento statale. (es. Associazioni a delinquere e Stato o duello cavalleresco)
• Indifferenza: ciò che obbligatorio nell’ordinamento particolare è lecito nell’ordinamento statale. (es. Ordinamento di gioco)

Accertamento della trasgressione e decisione della sanzione sono affidate ad un soggetto ≠ dall’offeso. La sua massima affermazione è il monopolio della violenza allo Stato. Il rapporto forza-tutela è sbilanciato a scapito della forza.

Stato

Diritto dello stato: ordinamento di una comunità caratterizzata dalla politicità che si regge su proprie regole e aspira a stabilire regole, divieti o vincoli per tutte le altre organizzazioni giuridiche con cui entra in vario modo in rapporto.

Stato: Una popolazione, sottomettendosi ha un potere politico, dà vita a un ordine in grado di soddisfare i suoi interessi generali; così facendo la popolazione diviene Popolo. Si è affermato tra 1700 e 1800 con la fisionomia come apparato organico, stabile (perché ha una burocrazia professionale, un’amministrazione finanziaria e un esercito stabile) e impersonale (è un’entità immateriale, quindi stabile) che ha il monopolio legittimo della forza all’interno di un determinato territorio, nonostante l’espressione compaia già ne “Il Principe” di Machiavelli. Nasce dalla crisi del sistema feudale, caratterizzato dalla frammentazione e dalla dispersione del potere, concezione privatistica del potere.

Fa riferimento a una comunità piuttosto che personalità, con un proprio diritto particolare, a cui vanno ad aggiungersi il diritto della Chiesa e dell’impero => più poteri e più diritti gravano sullo stesso luogo. Nasce come conseguenza dello scisma d’Occidente e attorno a un princeps=> il popolo ha bisogno di certezze e si fa fronte a questa necessità con lo Stato -> ha una dimensione soggettiva.

Il processo si sviluppa in una duplice direzione, interna ed esterna: lo stato afferma la propria autonomia rispetto al Papato e all’impero, consacrato con il Trattato di Vestfalia del 1648, e la propria supremazia nei confronti degli ordinamenti particolari che esistevano al loro interno, come quello feudale, quello corporativo e quello municipale. Si assiste all’unificazione dei vari ordinamenti giuridici particolari, si rendono autonomi territori e istituzioni del patrimonio personale del principe e nascono un esercito stabile e una burocrazia.

Re corona

• Divieto di alienazione dei beni della corona: questi vanno considerati come beni dello Stato, ≠ proprietà privata del re, che non può venderle per interesse personali.

Ha un suo percorso anche nella filosofia.

Dottrine contrattualistiche

Teorizzate soprattutto da Locke e Hobbes. Quest’ultimo considera che lo Stato di natura sia pervaso da grandi conflitti tra gli individui, definiti dall'espressione “homo homini lupus”, e che siano i singoli a delegare allo Stato, rappresentato recuperando la figura appartenente alla mitologia cristiana del Leviatano; il diritto di disporre di sé stessi, firmando il pactum subiectionis. Locke è invece più ottimista, considera lo Stato come un punto di partenza positivo e considera tutti i cittadini con pari diritti naturali, che essi trasferiscono in maniera permanente ad un’autorità sovrana; secondo il costituzionalismo di matrice liberale, da lui teorizzato, gli uomini possiedono 3 diritti: alla vita, alla proprietà e alla libertà, nonché quello di difendersi. In entrambi i casi, lo stato che prende vita ha il compito di tutelare questi diritti naturali, ossia riconoscerli e assicurarne l’intangibilità.

Hegel

Pone fine al contrattualismo, vede lo Stato come soggetto ultimo della storia, a cui individui e gruppi devono obbedienza; è una realtà spirituale che precede i singoli, non uno strumento di tutela dei diritti. La sua dottrina è da annoverare tra le cosiddette “dottrine statolatre”, cioè che nutrono una fede indiscussa e cieca nello Stato: lo stato non ha nulla a che vedere con il contratto ed è del tutto separato dalla società, ma il realizzarsi dell’opera millenaria della ragione, sono i popoli che ricevono l'identità dallo stato, non viceversa, in quanto, senza lo stato, il popolo è una moltitudine informe.

Destra e sinistra hegeliana

La prima è quella filosofia che farà da base al fascismo, mentre la sinistra sarà d’ispirazione per il marxismo; per quest’ultima non c’è priorità dello Stato, il principale fattore di civilizzazione è la società civile, che resta solo uno strumento, con un rovesciamento dei piani rispetto a quanto sostenuto da Hegel. I massimi esponenti delle teorie marxiste furono Feuerbach e Engels: questi non considerano l'individuo fuori dai rapporti sociali e soprattutto all'infuori della sua collocazione di classe, in quanto la storia dell'uomo è la storia delle lotte tra classi sociali. Marx considerava lo Stato come una macchina attraverso cui una classe esercitava il proprio dominio sulle altre, visione ripresa dal rivoluzionario Lenin, secondo cui il compito del proletariato sarebbe stata la conquista dello stato al fine di instaurare la propria dittatura di classe, che avrebbe dovuto permettere di superare gli antagonismi e avrebbe portato alla progressiva “estinzione dello Stato”.

La destra hegeliana, invece, attribuisce allo stato una missione derivante da valori a loro volta pensati come assoluti: in questo caso si parla di Stato etico, che tende a riconoscere un capo, che ammette solo un partito unico e si basa su precise gerarchie e una conseguente ricomposizione organicistica della società, dove ciascuno occupa un posto particolare.

Tratti caratteristici dello stato

1. Sovranità: dal latino “superanus”, “che sta sopra”, è il potere di comando su ogni altro soggetto incondizionato e incontrastato all’interno di un territorio. Legittimato dalla politicità, uno stato può essere definito tale solo se ottiene il monopolio della forza: deve essere in grado di agire senza interferenze esterne e senza resistenze al proprio interno. Il monopolio è esercitato in forma diretta grazie all'uso della forza legale, ossia grazie alla polizia e ai tribunali, in forma indiretta ponendosi come unico soggetto in grado di legittimare altri soggetti all'uso della forza. La sovranità è un potere non costituito ma costituente e qui trova legittimazione la costituzione dello Stato, costitutiva di ogni altro potere pubblico. Nell'ordinamento italiano, la sovranità appartiene al popolo: tutto ciò significa che il popolo stesso è la fonte di legittimazione di ogni potere statale e che il corpo elettorale è il titolare dei poteri sovrani.
2. Politicità: dal greco “polis”, è destinato alla tutela di tutte la particolarità. In forza di questo lo Stato tende ad assorbire tutti i diversi ordinamenti preposti alla cura di interessi particolari che esistono all'interno dei confini.
3. Indipendenza e pari ordinazione rispetto a tutti gli altri Stati.
4. Territorialità: il territorio di uno Stato deve essere delineato e separato da quello degli altri; deriva da trattati o dal possesso di fatto immemore e incontestato (come l’usucapione in caso degli immobili). È proprietà dello Stato: lo spazio aereo che lo sovrasta, il sottosuolo per quanto raggiungibile e, riguardo al mare, l’estensione territoriale è di 12 miglia marine dalla costa (per adesione alla Convenzione delle Nazioni Unite sul diritto del mare); in origine erano solo 3 miglia e corrispondevano alla gittata massima dei cannoni, cioè la distanza massima a cui uno Stato era in grado di esercitare la propria supremazia. Non costituiscono uno stato: un popolo privo di territorio o un popolo pur stanziato su un dato territorio ma privo di un governo in grado di controllarlo, come nel caso dei curdi.
5. Necessità: si appartiene ad esso per volontà del medesimo e non dei singoli appartenenti (≠ circoli e associazioni).
6. Originarietà: uno Stato non deriva i propri poteri da nessun altro soggetto, ma assegna a sé stesso i poteri attraverso la Costituzione. (Le regioni, invece, sono enti derivati dalla Costituzione)

Limiti alla sovranità dello stato

• Giuridici: possono essere:
• Esterni: dovuti al suo far parte della UE e dell’ONU (trattato di San Francisco); quest’ultima ha il fine di mantenere la pace internazionale, proteggere in nome dei diritti umani anche i popoli e i singoli individui, oltre alle organizzazioni internazionali, e introdurre il principio dell’eterotutela, anche se viene ammessa la legittima difesa nel caso in cui l’intervento dello Stato non possa essere sufficientemente tempestivo. (limite dell’indipendenza, della sovranità e della territorialità)
• Interni: le Regioni, cioè enti derivati con vera e propria potestà legislativa.
• Fatto: globalizzazione e mercato globale, la necessità di attirare capitali stranieri, con conseguente modulazione del sistema fiscale, semplificazione del sistema giuridico per adattarsi ai loro bisogni. Il tutto rende difficile il controllo degli Stati sulla circolazione delle informazioni.

Teorie del diritto

Diritto:

• Teoria istituzionale: sostenuta da Santi Romano. Sostiene che vi è diritto quando vi è in essere un gruppo sociale; svaluta il rilievo delle norme, la cui funzione è di mantenere, consolidare e rafforzare l’organizzazione, nasce dalla contestazione del dogma secondo cui l’unico diritto è quello statale. (una società organizzata è un ordinamento)
• Teoria normativa o statalistica: identifica il diritto con la norma. L’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale. L’impostazione normativista è quella che fa riferimento al diritto.