Diritto costituzionale generale

Concetti generali

Il diritto è una scienza sociale che parte dai valori della società e aspira a essere una scienza ordinante. Ha una sua relatività nel tempo e nello spazio, poiché i contenuti cambiano in essi. Si divide in:

• Diritto pubblico: insieme di regole di condotta che impongono e propongono comportamenti intersoggettivi ai membri di una determinata comunità in un determinato momento storico. Regola la cosa pubblica: rapporti Stato-cittadini e organizzazioni dello stato.
• Diritto privato: regola i rapporti tra i componenti della comunità.

Ubi societas, ibi ius -> Se c’è una società, c’è bisogno di regole.

Regole giuridiche

La loro genesi avviene per:

• Consenso generale dei consociati: vale solo per comunità piccole e/o con poche interazioni con l’estero e produce regole non scritte, ovvero diritto consuetudinario, diritto convenzionale.
• Ragione desunta dall’attività dei “tecnici” del diritto: ovvero i giudici, sono gli ordinamenti di common-law come Usa e Inghilterra; produce diritto giurisprudenziale.
• Prevalenza di un gruppo su un altro o di una maggioranza all’interno dello stesso gruppo: le regole sono, cioè, poste da organi che hanno questo compito; è il nostro ordinamento, anche se non è detto che nascano solo ordinamenti di tipo democratico, ma anche dittatoriali; produce diritto politico.

Regole giuridiche vs regole morali o religiose

1. Finalità generali delle regole giuridiche vs finalità particolari delle regole morali o religiose.
2. Storicità delle regole giuridiche vs trascendenza (= non cambiano mai) delle altre.
3. Relatività (= possibile mutamento in relazione alla comunità) delle regole giuridiche vs immutabilità delle altre.
4. Coattività (= certezza dell’osservanza delle regole tramite sanzioni in caso di violazione) delle regole giuridiche (eteronimia delle regole giuridiche rispetto ai destinatari).
5. Effettività (= effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e collettivi alle regole stesse) delle regole giuridiche.
6. Certezza del diritto (= esistenza di meccanismi tali da garantire la conoscibilità delle sue regole e delle eventuali sanzioni) delle regole giuridiche.

Atto normativo

Un atto normativo è una regola giuridica con le seguenti caratteristiche:

1. Generalità, riferibilità a una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti.
2. Astrattezza, riferibilità a condotte future per tutti i rapporti ad esso riconducibili.
3. Innovatività, non deve, cioè, essere ripetitiva di una norma già esistente.
4. Imperatività (o coattività), intesa come la sanzionabilità in caso di trasgressione, è un requisito eventuale in quanto ci sono atti che hanno il fine di incentivare, promuovere, non proibire.

Ordinamento giuridico

Un ordinamento giuridico è un complesso di norme che costituiscono un sistema coordinato di comandi giuridici, il cui ambito di operatività è circoscritto a determinati soggetti oppure a un determinato territorio, e la cui creazione, modificazione o abrogazione avviene ad opera di un’apposita organizzazione, ovvero in base a regole da essa stabilite.

Elementi costitutivi

• Interpersonalità, cioè interazione tra più soggetti.
• Norme giuridiche che vengono rispettate, per adesione dei consociati oppure tramite sanzioni.
• Nascita di un’organizzazione, che ha lo scopo di creare nuove regole (norme) e di farle rispettare.

Ci sono due teorie di pensiero in merito all’ordinamento giuridico:

• Teoria istituzionalista: Il diritto è un corpo sociale organizzato in termini giuridici (Santi Romano).
• Teoria normativista: Il diritto è un insieme di norme astrattamente intese che compongono un ordinamento solamente in quanto convivono fra loro (Hans Kelsen).

Divisione degli ordinamenti giuridici

• Generali, i quali si propongono il soddisfacimento di finalità tendenzialmente onnicomprensive di tutti i possibili interessi sociali (universalità e completezza). Si dividono a loro volta in:
  • Originali: ordinamenti che trovano in se stessi la giustificazione della propria esistenza; ovvero, sono quegli ordinamenti che esistono non perché altri ordinamenti li riconoscono o li hanno fondati. Un esempio cardine di questa tipologia è lo Stato. È un sistema completo che permette di eliminare antinomie (= compresenza di più norme che entrano in conflitto tra loro) e colmare lacune.
  • Derivati: ordinamenti che esistono nella misura in cui vengono riconosciuti da parte di altri ordinamenti e che senza questo riconoscimento non esisterebbero. Un esempio è la Comunità internazionale, in quanto nasce perché gli Stati nazionali decidono di stringere rapporti tra loro, dando così vita a un ordinamento a loro superiore.
• Particolari, i quali si propongono finalità limitate, o relative a un campo specifico (ad esempio quello sportivo) o a specifici interessi (come la salvezza dell’anima in quello religioso); essi vivono nell’ordinamento giuridico generale; ne sono un esempio gli ordinamenti giuridici territoriali.

Lo stato

Elementi costitutivi

1. Popolo
2. Territorio
3. Sovranità

Popolo

Il popolo è un complesso di persone dotate dello status (= posizione di un soggetto all’interno di una comunità) di cittadini, cui sono collegati tutta una serie di diritti (tendenzialmente in modo esclusivo i diritti politici) ma anche di doveri. Elemento soggettivo

Il popolo si distingue da:

• Popolazione: complesso di cittadini, stranieri, apolidi (= senza patria).
• Nazione: patrimonio di elementi etnici, linguistici, culturali e sociali che individuano una determinata comunità.

Cittadinanza

In Italia, è disciplinata da:

• Costituzione (art. 22; art. 117, comma 2, lett. I): nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della cittadinanza, del nome.
  • Art. 22: Questo articolo serve per prendere le distanze dal precedente regime fascista, il quale minacciava la perdita di cittadinanza per le proprie ragioni ideologiche (legge 31 gennaio 1926, n.108).
• Alcuni accordi internazionali
• Legge 5 febbraio 1992, n.91 (e da alcune leggi successive, tra le quali la I. 94/2009)

Criteri di acquisto della cittadinanza

• Per nascita, che si distingue in:
  • Ius sanguinis (cioè per nascita da parte di cittadini)
  • Ius soli (cioè per nascita nel territorio, sia da cittadini che non)
• Per scelta dell’interessato (ius electionis)
• Per trasmissione del diritto di cittadinanza da parte di un membro della famiglia all’altro (iuris communicatio)

In Italia (disciplinata dalla legge 91/1992)

Per nascita

1. Ius sanguinis, per nascita (o adozione), anche all’estero, da parte di padre o madre cittadini italiani. In Italia è il metodo prevalente.
2. Ius soli, per nascita in Italia da genitori ignoti o apolidi, o da genitori stranieri che non possono trasmettere la cittadinanza in forza delle leggi del loro stato di appartenenza.

Ius electionis, straniero nato in Italia, che vi abbia risieduto legalmente senza interruzioni fino alla maggiore età; acquista la cittadinanza se dichiara di volerla entro un anno dalla suddetta data.

Iuris communicatio

Coniuge straniero o apolide di un cittadino o cittadina italiana che risieda, dopo il matrimonio, o da almeno due anni in Italia o che sia sposato da almeno 3 anni se residente all’estero; in entrambi i casi non devono essere intervenute cause di cessazione degli effetti civili del matrimonio (divorzio) né la separazione personale dei coniugi.

Straniero o apolide del quale il padre, la madre o uno degli ascendenti in linea retta di secondo grado sono stati cittadini italiani per nascita, diviene cittadino se:

• Presta effettivo servizio militare e dichiara preventivamente di volere la cittadinanza (non più in vigore)
• Assume pubblico impiego alle dipendenze dello Stato, anche all’estero e dichiara di volere la cittadinanza
• Al raggiungimento della maggiore età risiede legalmente in Italia da almeno 2 anni e dichiara di volere la cittadinanza

Casi particolari

Perdita della cittadinanza (art.12, legge 91/1992)

• Accettando un impiego pubblico o una carica pubblica da uno Stato o ente cui non partecipi l’Italia, o prestando servizio militare per uno Stato estero, e non ottemperando nel tempo fissato all’intimazione che il Governo italiano può rivolgere di abbandonare l’impiego, la carica o il servizio militare.
• Durante lo stato di guerra con uno Stato estero, accettando o non abbandonando un impiego pubblico o una carica pubblica, o prestando servizio militare senza esservi obbligato. (La perdita della cittadinanza avviene al momento della cessazione dello stato di guerra).

La cittadinanza europea è prevista dai trattati dell’UE come istituto sussidiario rispetto alla cittadinanza nazionale (ovvero se hai la nazionale puoi averla, se perdi la nazionale la perdi).

Territorio dello stato

Il territorio è un requisito essenziale, infatti il diritto internazionale non considera Stati i “governi in esilio” o i movimenti di liberazione che hanno sede all’estero.

Elementi costitutivi

1. Superficie emersa, delimitata dalle frontiere dello stato. (Art.80, cost: per i trattati internazionali che portano variazioni del territorio è richiesta l’autorizzazione alla ratifica da parte del parlamento).
2. Mare territoriale, ovvero fascia di mare in prossimità delle terre emerse (Codice della navigazione, art.2: mare su coste rettilinee entro 12 miglia; golfi ed insenature che nei punti più distanti non siano distanti più di 24 miglia).
3. Spazio aereo, ovvero lo spazio aereo che sovrasta il territorio (Codice della navigazione, art.3).
4. Il sottosuolo: per le risorse del sottosuolo le disposizioni cambiano da paese a paese (per gli USA, per esempio, le risorse sotto un suolo privato appartengono al privato; per l’Italia, per esempio, appartengono allo Stato).
5. Territorio mobile, ovvero navi italiane in alto mare, aerei italiani in luogo o spazio non soggetto alla sovranità di alcuno Stato.

Sovranità

Caratteristiche

Adesso è in fase di ridefinizione:

1. Requisito di originarietà (indipendenza): i poteri dello stato non derivano da altri soggetti.
2. Capacità piena di autodeterminazione all’interno (verso i propri cittadini, attraverso la propria attività) e all’esterno (con gli altri stati).
3. Non necessità che ciò sia riconosciuto (= avere relazioni diplomatiche internazionali) da altri Stati: è sufficiente che la sovranità sia effettiva.

Conseguenze dell’attribuzione allo Stato della sovranità:

• Politicità
• Ordinamento a fini generali

Mediante i suoi organi è il solo in grado di decidere di cosa occuparsi, quando e in che modo farlo, nulla essendogli astrattamente precluso e tutto potendo esso disciplinare, con proprie regole.

Costituzione della repubblica, Art.1

L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.

La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.

La sovranità viene ridimensionata per favorire la pace, cedendo parti di sovranità a certe organizzazioni che hanno come fine quello di garantire la pace fra le nazioni (es. ONU) e a condizione che la cessione sia pari con gli altri Stati (ovvero, se io Italia cedo, cede anche lo Stato con cui sono in conflitto):

Costituzione, Art.11

(…) consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni (…)

Sulla base di questo articolo si è fondata l’adesione dell’Italia all'ONU e all’UE, in quanto esse rispettano le caratteristiche descritte dall’articolo.

Nascita dello stato

1. Salvo eccezioni (ex colonie) nasce senza regole predeterminate da altri.
2. Di fatto, nasce a seguito di eventi rivoluzionari (guerre, movimenti di liberazione, etc.).

Dal punto di vista strutturale, nasce:

• Per annessione o incorporazione in altro Stato (DDR nella Repubblica Federale Tedesca)
• Per fusione (Stati che compongono gli Usa, nel 1787)
• Per smembramento (Impero austro-ungarico) o dissoluzione di uno stato precedente (Urss o ex Jugoslavia)

In caso di una successione di uno Stato ad un altro:

• La continuità giuridica non è un principio generale (si parla anzi di tabula rasa), essendo rimesso all’apprezzamento del nuovo Stato, sulla base della sovranità ad esso spettante.
• Nel caso italiano è il principio che ha caratterizzato la successione dal regno di Sardegna fino alla Repubblica.

Fonti del diritto

Atti o fatti dai quali deriva la creazione, modificazione o estinzione di atti normativi suscettibili di valere come tali nell’ambito dell’ordinamento giuridico di riferimento.

• Atto: manifestazione di volontà di un’autorità (un centro di potere), ovvero di un organo (tipica fonte atto: legge)
• Fatto: accadimento, un qualcosa che si verifica a prescindere da una volontà specifica (tipica fonte fatto: consuetudine)
• Fonti interne: prodotte da organi/enti dell’ordinamento italiano
• Fonti esterne: prodotte da organi/enti non nazionali ma efficaci nell’ordinamento italiano (fonti UE; consuetudini internazionali)
• Fonti sulla produzione: regolano la formazione, l’interpretazione delle disposizioni e delle norme (sono fonti sulle fonti, fonti che disciplinano le fonti).

Disposizioni: enunciati letterali; Norma: disposizioni interpretate, disposizioni delle quali si è accertato il significato.

La fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione, in quanto è la fonte suprema del nostro ordinamento.

La pubblicazione delle fonti è essenziale per la conoscibilità delle fonti; dalla data di pubblicazione dipende il momento di efficacia della fonte, ovvero lo diventa dopo la vacatio (= periodo in cui la fonte è pubblicata ma non è in vigore, ordinariamente è di 15 giorni ma può essere derogato o accorciato).

Criteri ordinatori delle fonti

1. Criterio gerarchico, in base al rilievo istituzionale; è un criterio che si fonda sui valori, sui fini fondamentali che un ordinamento si propone di realizzare.
2. Criterio cronologico, in base al momento di adozione della fonte; tra fonti nello stesso livello gerarchico, privilegia la fonte adottata successivamente.
3. Criterio della competenza

Quando opera il principio della competenza non opera quello gerarchico, sono alternativi.

Costituzione

Fonte vertice del diritto

Costituzione: Concezione normativa: vertice della produzione normativa, recante i principi fondamentali che caratterizzano una comunità statuale in un determinato momento storico; essa disciplina anche le fonti normative e i loro reciproci rapporti.

La Costituzione è un insieme di principi che trovano attuazione grazie alla legge.

Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789), art.16:

La società, nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, ne la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione.

Nell’idea francese una Costituzione, per potersi chiamare tale, deve avere la garanzia dei diritti e la separazione dei poteri.

Genesi

Avviene tramite il potere costituente, il quale è libero da condizionamenti, perché esprime pienamente la sovranità; è una funzione straordinaria, può, quindi, assumere le più varie forme e non incontra limiti di contenuto.

Il potere costituente interviene dopo una rottura, quando necessita di instaurare un nuovo ordinamento costituzionale; è un potere che non può essere disciplinato, in quanto straordinario, e in quanto se fosse regolato sarebbe superiore alla Costituzione. Una volta realizzata la Costituzione questo potere si estingue.

Quando viene modificata la Costituzione non viene attivato il potere costituente, ma un potere costituito (= funzione prevista e regolata dalla Costituzione): la revisione costituzionale.

In base alla genesi si distinguono due tipi di Costituzione:

• Costituzioni ottriate (= concesse): tipiche dell’800, sono Costituzioni concesse dai sovrani che avevano il potere assoluto.
• Costituzioni votate: Costituzioni decise nel loro contenuto da organi inediti (Assemblea costituente) o già previsti, ma dotati di poteri speciali per questa occasione (Parlamento), che vengono eletti dal popolo.

Non necessariamente la Costituzione è un documento scritto, in quanto esistono costituzioni non scritte (es. Inghilterra) che sono un insieme di atti redatti in momenti diversi e consuetudini (= diritti non scritti).

Contenuti

• Costituzioni lunghe (Costituzione italiana) vs Costituzioni brevi (Statuto albertino): La differenza è sui fini che si vuole raggiungere, ovvero quelle corte immaginano uno Stato che si occupa di poche funzioni fondamentali, quelle lunghe, invece, uno Stato che si occupa di varie funzioni.
• Costituzioni procedurali vs Costituzioni programmatiche: Le Costituzioni procedurali ambiscono a delineare l’assetto del potere, le regole di procedura e le fonti del diritto; quelle programmatiche, invece, vogliono anche vincolare i pubblici poteri verso determinati fini, scopi, che vengono ritenuti costituzionalmente rilevanti o doverosi. (Generalmente quelle programmatiche sono lunghe e quelle procedurali sono brevi).

In merito alla possibilità di modifica

Costituzioni rigida (Italiana): si dice che una Costituzione è rigida quando per la sua modifica è prevista una procedura aggravata (=